واز طرفی در تعریف بیع گفته شده است:بیع  عقدی تملیکی است و به مجرد تبادل ایجاب و قبول، مالکیت عوضین منتقل می­شود(ماده 239 ق، م) ماده 338 ق ، م در تعریف بیع چنین می­گوید: ((بیع عبارتست است از تملیک عین به عوض معلوم)) و ماده 350 در بیان آنچه که می تواند مبیع واقع شود، اشاره می­ کند: ((بیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شییء متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد )). مواد فوق که از فقه وارد قانون شده اند کاملا با یکدیگر تطبیق نمی کنند، همانطور که در فقه نیز اختلافاتی در این زمینه وجود دارد، بدین معنا که بیع فقط وقتی به صرف ایجاب و قبول ناقل مالکیت است که مورد معامله عین معین باشد اعم از مفروز یا مشاع و در  مواردی که موضوع عقد، مالی کلی باشد، یعنی مالی که صادق به افراد عدیده است و در زمان انعقاد بیع مصداق آن حاضر نیست، به صرف انعقاد بیع، مالکیت آن انتقال نمی یابد و احتیاج به عنصری اضافی است. برای مثال اگر (( الف )) 100 کیلوگرم را بطور کلی به (( ب )) بفروشد، عقد بیع منعقد می شود ولی مالکیت گندم به خریدار منتقل نمی شود مگر بوقتیکه 100 کیلوگندم توسط فروشنده معین شود و بنابر قولی به او تسلیم گردد، به همین دلیل نیز عقد بیعی که موضوعش مال کلی است، عقد عهدی قلمداد شده، چرا که اثر این عقد، ایجاد تعهد برای فروشنده است تا مبیع را معین کرده و به خریدار تحویل دهد و تملیک اثر بلاواسطه عقد بیع نیست، بهرحال، اینکه با وضعیت فوق، چگونه مواد قانون با هم قابل جمع هستند و مخصوصا اینکه چگونه تعریف بیع شامل بیع مال کلی نیز می شود، در جای خود باید بررسی گردد و از بحث ما، خارج است. گفتیم که ضمان درک ویژه حالتی است که پس از قبض ثمن، مستحق للغیر بودن مبیع محقق شود و بنابراین فروشنده موظف به مسترد داشتن ثمن است، با لحاظ آنچه در بالا اشاره شد، باید گفت که ضمان درک صرفا ناظر به موردی است که مورد معامله عین معین باشد و طرفین به تصور صحت عقد، به قبض واقباض عوضین پرداخته باشند، در اینجا است که اگر مبیع معین، مستحق للغیر در آید، فروشنده به حکم قانون باید ثمن را عودت دهد ، ولی در فرضی که مبیع، مستحق للغیر درآید، فروشنده به حکم قانون باید ثمن را عودت دهد ، ولی در فرضی که مبیع، مال کلی است، تملیک در اثر عقد محقق نمی شود و لذا نمی توان تصور حالتی را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. البته ممکن است ایراد شود که فروشنده در مقام انجام تعهد خود، می تواند مال غیر را به عنوان مبیع به خریدار بدهد، ولی پاسخ به این ایراد نیز مشکل نیست، چرا که تعیین مبیع و تسلیم آن به خریدار به معنای فروش مال غیر نیست چرا که بیع محقق شده ولی نقل مالکیت منوط به تعیین و تسلیم مبیع است و تسلیم عمل حقوقی مجزا از بیع نیست. مجموع عقد و تعهد ناشی از آن، مالکیت را انتقال می دهد و تعهد ناشی از بیع، ناظر به تسلیم است نه تملیک ، بدینسان اگر پس از تحقق عقد بیع، فروشنده مال غیر را بعنوان مصداقی از مبیع تسلیم کند، خود بیع فاسد نیست و صرفا فروشنده، تعهد خود مبنی بر تعیین و تسلیم مبیع را به درستی انجام نداده است و خریدار نیز می تواند الزام فروشنده را به تسلیم مال خود بخواهد. البته اشکالی ندارد که فروشنده مال غیر را با اجازه صاحب آن و در مقام تسلیم مبیع، به خریدار بدهد و این مال بدون هیچ اشکالی به تملک او در می آید ولی اگر بدون اجازه مالک، مال را به عنوان مبیع به خریدار بدهد، اثری در اسقاط تعهدش به جای نمی گذارد و همچنان در مقابل خریدار، مشغول الذمه و متعهد باقی می ماند[43]و نکته نهائی این‌که ضمان درک مطابق قاعده است و امر استثنائی نیست و در هر موردی که مالی مستحق للغیر درآید، این قاعده جاری و ساری خواهد بود. 3-8 ضمان درک و ثمن درماده 390 ق ، م، ضمان درک را صرفا به مبیع اختصاص داده است و اشاره کرده که اگر پس از قبض ثمن، مبیع مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است و باید ثمن را رد کند ودر خصوص تحقق ضمان درک در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن متضمن حکمی نیست، لذا شاید به ذهن چنین خطور کند که ضمان درک، ثمن را در بر نمی گیرد و خاص مبیع است. در بیع، غالبا مبیع یا مبلغی پول که مال کلی است مورد تبادل قرار می گیرد و کمتر پیش می آید که عوض مبیع را عین دیگری تشکیل دهد ، در عرف اگر دو مال رد و بدل شوند و ثمن، عوض قراردادی نباشد، عقد را معاوضه می خوانند و بیع را اختصاص به موردی می دهند که مبیع در مقابل مبلغی پول تملیک شود و از آنجا که گفتیم ضمان درک ویژه عین معین خارجی است و در کلی جریان نمی یابد، طبیعی است که قانون مدنی آن را به مبیع معین اختصاص داده و ثمن که همیشه کلی است از ضمان درک خارج است و در قانون نیامده است. بدین ترتیب، نویسندگان قانون به تبع عرف، ضمان درک را اختصاص به مبیع داده اند. وازطرفی در قانون مدنی در مواد 390تا393 به ضمان بایع نسبت به ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع وضمان مشتری نسبت به مبیع در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن تصریح شده است که اصطلاحا از آن به ضمان درک تعبیر می شود ومعنای آن این است که اگر مبیع مستحق للغیر باشد بایع تعهد دارد که ثمن را به  مشتری برگرداند واگر ثمن مستحق للغیر باشد مشتری باید مبیع را به بایع مسترد نماید. سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیامی توان از تعهد بایع به استرداد ثمن(عهده ثمن) یا تعهد مشتری به استرداد مبیع (عهده مبیع) ضمانت نمود ؟ پاسخ این سئوال در قانون مدنی ما مثبت است واز آن حسب مورد به «ضمان عهده ثمن»یا «ضمان عهده مبیع» تعبیر می نمایند.قانون مدنی ما در ماده 697 چنین آورده است«ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است. وهمچنین درمباحث قبلی فصل دوم بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟ پاسخی که می­شود گفت قانون­مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است(مانند مواد 197،363، 437  و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید: ((بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم))، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد. 3-9 ضمان درک وحق انتفاع حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند». حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

بدین ترتیب مفهوم ضمان قراردادى عبارت است از نفس تعهد و التزام به بدهى دیگرى. بنابراین، امورى چون نقل و انتقال بدهى از عهده مضمونٌ‏عنه (بدهکار اصلى) به عهده ضامن و برائت ذمه مضمونٌ‏عنه و زوال رابطه حقوقى مضمونٌ‏له (بستانکار) با شخص اخیر و یا نقل و انتقال و پرداخت بدون زوال رابطه بستانکار و بدهکار اصلى و یا ضم ذمه ضامن در بدهى یا مطالبه به ذمه بدهکار اصلى در طول یکدیگر به طور وثیقه و یا در عرض یکدیگر به طور تضامنى داخل در مفهوم ضمان نیست و این امور به موجب شروط ضمنى که متأثر از وضعیت اجتماعى جوامع عقلایى هر منطقه هست، در قلمرو ضمان قراردادى وارد مى‏شود. با وجود این، گروهى از فقها و حقوقدانان اسلامى مفهوم ضمان را با بیان آثار ناشى از آن تعریف کرده ‏اند.⁽¹³⁾ برخى بدون ارائه مفهومى از ضمان قراردادى صرفاً به ذکر شروط صحت ضمان قراردادى پرداخته‏اند.⁽¹⁴⁾ برخى دیگر مفهوم ضمان قراردادى را در قالب کاربردى بیان کرده ‏اند. مبنى بر اینکه هرگاه شخص بدهکارى از دیگرى تقاضاى ضمانت از بدهى‏اش را بکند و شخص اخیر بپذیرد و بستانکار نیز رضایت دهد، بدهکار اصلى از بدهى مزبور برى گردیده و پرداخت بدهى بر عهده ضامن قرار مى‏گیرد.⁽¹⁵⁾

مبحث دوم: ماهیت فقهى ـ حقوقى ضمان

در قلمرو فقه و حقوق همواره سعى شده است تا اعمال حقوقى (تعهدات قراردادى) و وقایع حقوقى (الزامات خارج از قرارداد) در قالب و عنوانى از عناوین حقوقى ـ فقهى گنجانده، براساس قالبها و قواعد موجود در حقوق تجزیه و تحلیل شود. ضمان نیز یکى از اعمال حقوقى و الزامات قراردادى است که ماهیت فقهى و نوع رابطه حقوقى آن معرکه آرا و نظریات علماى علم فقه بوده و در مورد آن اتفاق نظر وجود ندارد. البته در این مورد که ضمان از دایره الزامات خارج از قرارداد نیست، اختلاف نظر وجود ندارد و به اتفاق این تعهد را از مصادیق الزامات قراردادى مى‏شمردند؛ اما در نوع این قرارداد که قالب عقدى دارد یا در قالب ایقاع مى‏گنجد، اختلاف نظر وجود دارد. زیرا الزامات قراردادى منحصراً باید بر یکى از این دو عنوان و قالب حقوقى منطبق باشد و به ناچار ضمان هم باید تحت یکى از این دو عنوان قرار گیرد. ضابطه کلى براى تمییز عقد و ایقاع عبارت است از اینکه عقد تعهدى وابسته به دو طرف است، ولى ایقاع تعهدى یکطرفه محسوب مى‏شود و صرفاً با رضایت متعهد ایجاد و مؤثر مى‏گردد. ضمان نیز براساس همین ضابطه سنجیده مى‏شود که آیا از نوع تعهدى است که وجود یا تأثیرش متوقف بر رضایت دو طرف و منطبق بر ضابطه عقدى است یا به صرف رضایت یک طرف موجود و مؤثر مى‏شود. به منظور روشن شدن وضعیت فقهى ـ حقوقى این تعهد و نوع رابطه فقهى ـ حقوقى آن به مطالعه و بررسى آرا و نظریات فقهاى عظام و ادله ایشان مى‏پردازیم و در این تتبع در مورد نظریات فقها به دو نظریه ضمان مساوى با عقد و ضمان مساوى با ایقاع دست مى‏یابیم.

1) نظریه عقدى

فقهاى عظام در مورد ماهیت ضمان، به اتفاق چنین اظهار مى‏دارند: الضمان هو عقدٌ شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله.⁽¹⁶⁾ بنابراین فقهایى که به ارائه تعریفى براى ضمان به معناى اعم مبادرت کرده ‏اند و اکثر قریب به اتفاق آنان از فقهاى امامیه هستند، در ابتدا ضمان را به عنوان یک عقد معرفى مى‏کنند و گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک سه تعهد مندرج در ضمان به معناى اعم (کفالت، حواله و ضمان به معناى اخص) که به حسب «متعهدٌ به» و «متعهد» به عنوان فصل ممیز آنها این سه تعهد تنویع مى‏گردد، لحاظ کرده ‏اند. به منظور دستیابى به علت اتخاذ مبناى عقد توسط فقهاى عظام و استدلالات ایشان ملزم به مطالعه متون فقهى آنان در مبحث شرایط یا عناصر و ارکان تشکیل دهنده عقد ضمان هستیم؛ چون در حقیقت آنان در این مبحث به تنقیح مبناى فقهى خود پرداخته و شرطى را تحت عنوان لزوم رضایت مضمونٌ‏له یا اشتراط قبولى شخص اخیر جهت صحت یا مؤثریت ضمان قائل شده ‏اند و ادلّه‏اى مشروح در مقام اثبات مدعایشان اقامه فرموده‏اند. طرفداران نظریه عقد بودن ضمان در مورد کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این مسأله که عقد ضمان طبق روال معمول دیگر عقود صورت مى‏گیرد و چون هر عقدى اصولاً نیاز به صیغه‏اى با کیفیت و الفاظ خاص، متشکل از ایجاب و ایجاد تعهد توسط موجب و قبولى از طرف قابل دارد و یا خیر، به دو گروه منشعب گشته‏اند. برخى معتقدند در عقد ضمان برخلاف دیگر عقود، نیاز به صیغه با کیفیت مقرر نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به هر شکل که باشد کافى است و برخى معتقدند در عقد ضمان همچون عقود دیگر صیغه با کیفیت مقرر مورد نیاز است. هر گروه در مقام اثبات و استدلال در مورد نظریه ابرازى خویش برآمده‏اند که مطالعه و بررسى ادله ایشان و نقد آنها توسط نظریه‏پردازان در نتیجه‏گیرى و اتخاذ مبناى خاص در این زمینه و تبیین وضعیت حقوقى و ماهیت ضمان حائز اهمیت است، لذا ما نیز از پرداختن به این مهم فروگذار نخواهیم کرد.

الف: نظریه عقد تشریفاتى

پیروان این نظریه نه تنها رضایت مضمونٌ‏له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده‏اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقود و با کیفیت و صیغه مخصوصى ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمونٌ‏له به هر کیفیتى و در هر زمانى حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و کفایت نخواهد کرد. این گروه به ادله متعددى از جمله روایات استناد کرده ‏اند که فقها در متون فقهى خویش به نقل و بعضاً هم به نقد آنها پرداخته‏اند.⁽¹⁷⁾

ب: نظریه عقد غیر تشریفاتى

اکثریت قریب به اتفاق فقهاى امامیه با وجود اینکه ضمان را از عقود شمرده‏اند، اما پیروى از قواعد و مقررات شکلى و تشریفات عقدى را در آن ضرورى و لازم ندانسته‏اند.⁽¹⁸⁾ در حقیقت، این بزرگواران با ابراز این نظریه در مقام بیان دو مطلب هستند: مطلب اول اینکه رضایت مضمونٌ‏له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضرورى است. مطلب دوم اینکه رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست. لذا در استدلالهایى که به منظور اثبات مدعایشان ارائه کرده ‏اند گاهى لزوم صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له و گاهى عدم لزوم صیغه و نفى کیفیت خاص قبولى مقرر در سایر عقود محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدى دنبال شده است. پیروان این نظریه در نقش رضایت مضمونٌ‏له در عقد ضمان اتفاق نظر ندارند. گروهى رضایت مضمونٌ‏له را شرط صحت عقد ضمان مى‏دانند⁽¹⁹⁾ و گروهى عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمونٌ‏له را ضرورى مى‏شمرند.⁽²⁰⁾ برخى دیگر عقد ضمان را مادامى که طرف مقابل نپذیرفته، مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمونٌ‏له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.⁽²¹⁾ نظریه لزوم رضایت مضمونٌ‏له و به عبارت دیگر، عدم لزوم پیروى از تشریفات عقدى در عقد ضمان حاصل گذشت زمان و سعى و تلاش پیگیر فقهاى عظام است و بر این محور استوار گردیده که عقد ضمان عبارت است از وثیقه‏اى به نفع مضمونٌ‏له و اعانت و التزامى به نفع مضمونٌ‏له، بدون اینکه تملیک و تملکى در آن صورت پذیرفته باشد. بر همین اساس، رعایت ضوابط و تشریفات مقرر در عقود تملیکى از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالى آنها و… ضرورى نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به منظور تحقق عقد ضمان مؤثر، کفایت مى‏کند.

2) نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه

دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است : نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود. جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،1390،23) نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،1387،60)

2-1-2- ایقاع

2-1-2-1- تعریف ایقاع

در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است. در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م) در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،1390،43)

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع

برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،19-24) الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد . ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است . برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد . پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است . بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است . ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند . برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن . این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،61)

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع

مصداق های مورد اختلاف فراوان است ولی مبانی این تردید ها و گفتگوها را می توان در چند مورد خلاصه کرد.

4-1- ماهیت حقوقی هدایا همان طور که میدانیم یکی از مباحثی که در دوران نامزدی قابل بحث بوده و از ارزش و اهمیت خاصی برخوردار میباشد بحث استرداد هدایای دوران نامزدی می باشد برای روشن شدن بحث بایستی قبل از هر چیز به ماهیت حقوقی هدایا بپردازیم سئوالی که در ذهن مطرح می گردد و این است که آیا هدایا همان عقد هبه بوده و از احکام و آثار عقد هبه تبعیت می کنند یا این که دارای ماهیت حقوقی مستقل دیگری می باشد و احکام خاصی بر آن جاری خواهد بود لذا جهت آگاهی بیشتری نیاز به بررسی ماهیت حقوقی و سپس استرداد و عدم استرداد آنها را مورد مطالعه و بررسیقرار خواهیم داد. 4-1-1- حقوق ایران مطالب این بحث در سه عنوان ارائه می‏گردد ابتدا موضوع از دیدگاه قانون گذار بررسی می‏شودسپس عقیده فقها و حقوقدانان تحلیل می‏گردد. 4-1-1-1- دیدگاه قانون گذار قانون گذار مدنی ایران در ماده 1037 از لفظ هدایا برای نامگذاری اموالی که در طی دوران نامزدی هر یک از زن و مرد به همدیگر تقدیم می‏نمایند استفاده نموده است از سوی دیگر از ماده 795 و 807 در مورد عقد هبه و آثار حقوقی آن احکامی را ذکر نموده است ولی سوالی که در ذهن به صورت مبهم وجود دارد ارتباط بین هدیه و هبه می باشد که قانون گذار ما هیچ حکمی را بیان ننموده و سکوت اختیار نموده است. 4-1-1-2- دیدگاه های فقهای اسلام در فقه امامیه معمولا در آغاز کتاب هبه از عناوین همچون “عطیه،نحله”صدقه” هدیه”و هبه”یاد می‏شود و اکثر مشهور فقهای امامیه عطیه،نحله،و هبه را مرادف یکدیگر می دانند و از آن به تملیک مجانی مال تعبیر کرده اند (شیخ طوسی،بی‏تا ،ص307 ؛ طباطبایی یزدی ،بی‏تا،ص159) لذا بر پایه و اساس این سه اصطلاح میتوان گفت که از حیث معنا و مفهوم تفاوتی بارز وجود ندارد هبه در معنای عام شامل صدقه،هدیه،هبه به معنای خاص می باشد لیکن بین این سه تفاوت وجود دارد سپس باید به این امر دقت نمود که ممکن است شخص مال را به فردی که پایین تر از اوست هبه نماید و گاهی به فردی که بالاتر از اوست هبه نماید و گاهی به کسی هبه می نماید که هم ردیف وی است .(شیخ طوسی ،1411،ص568) صدقه تملیک مجانی مالی است به قصد نزدیکی به خداوند بار تعالی و برای به دست آوردن ثواب اخروی که علی الاصول به فقراء و افرادی که در سطح مالی پایین تری قرار دارد داده می شود و حتی پس از قبض مال صدقه دهنده حق رجوع را ندارد.[83] ولی در خصوص هدیه و هبه بین فقها نظرات خاصی ارائه شده است که به ذکر آنها می پردازیم اولی اختلافی است و دومی تقریبا اختلافی در آن نیست.تفاوت نخست که اختلافی می باشد این است که آیا عقد هدیه همانند عقد هبه با ایجاب و قبول فعلی هم واقع می شود یا خیر؟به نظر برخی از فقها عقد هبه از نظر ایجاب و قبول و قبض هیچ تفاوتی با عقد هبه ندارد (محقق کرکی،1410،ص141 ؛ میرزای قمی،1375،ص 187)بنابر این در تحقق عقد هدیه نیز همانند عقد هبه ایجاب و قبول فعلی هم کفایت می کند ،این گروه برای اثبات مدعای خود به این موضوع استناد می کنند که در زمان پیامبر (ص)که از سوی پادشاهان ممالک دیگر برای وی هدایایی فرستادند و وی قبول می کرد و لفظی درآن جا نبود. گروه دیگری از فقها معتقدند که در تحقیق عقد هدیه،ایجاب و قبول باید لفظی باشد و به اصطلاح ،هدیه به معاطات واقع نمی‏گردد (سید طباطبایی ،1404، ص36؛شهید ثانی،1425،ص 10) چرا که در عرف مردم مبین این مطلب است.در حقیقت به عقیده این دسته از فقها معاطات مفید تملیک نمی‏باشد و صرفا مبین اباحه است.بنابراین دهنده هدایا هر زمان می‏تواند در صورت بقاء مال،آن را استرداد نماید.تفاوت دیگری که اکثر فقها بین عقد هبه و هدیه قائل می‏شوند این است که موضوع عقد و هدیه صرفا مختص به اموال منقول می‏باشد و لفظ هدیه هیچ گاه بر عقارات [85]اطلاق نمی‏گردد (محقق سبزواری،بی‏تا،ص143؛محقق حلی،بی تا،ص415؛ شیخ بحرانی،1405،ص296)استدلال آنها این است که موضوع عقد هبه باید قبل حمل از مکان مهدی به مکان مهدی الیه باشد و به همین دلیل گفته نمی شود فلان شخص،فلان خانه را به دیگری هدیه داده یا فلان زمین را به وی هدیه داده بلکه گفته می‏شود به وی هبه کرد[86]  از آنچه که گفته شد می‏توان نتیجه ‏گیری کرد که در نظر فقها بین عقد هبه و هدیه از نظر منطقی نوعی عموم و خصوص مطلق وجود دارد و در حقیقت هدیه قسمتی از هبه است چرا که هر هدیه ای ،هبه است لیکن برخی از هبه ها عنوان هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هبه اموال غیر منقول و به برخی از هبه ها ،هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هدیه کلیه اموال منقول.  در تحصیل تفاوت نخست و این که آیا اصولا هدیه به معاطات واقع می شود و یا خیر به نظر می رسد که استدلال اول صحیح است چرا که طرفداران نظریه دوم در تحقق هبه شرط ننموده‏اند که این عقد الزاما باید با ایجاب و قبول لفظی باشد و در غیر این صورت عقد هبه محقق نشده است بلکه تسلیم مال به طرف مقابل اباحه است و با عنایت به این که هدیه نیز خود قسمتی از هبه می باشد دلیلی بر بیان این وجه ممیز ارائه نکرده اند مضافا استناد به عرف نیز چندان صحیح نمی باشد چرا که سیره مسلمانان همواره بر این استمرار دارد که آنچه را به عنوان هدیه دریافت می دارند ولو این که لفظی نیز در تحقق آن نبوده باشد خود را مالک آن دانسته و آثار مالکیت را بر هدیه بار می کنند (طباطبایی،یزدی،بی تا،ص160) .تفاوت دوم به نظر می رسد صحیح باشد زیرا عرفا لفظ هدیه بر اموال غیر منقول صدق نمی کند بالاخص در بحث حاضر هدایایی که نامزد ها در دوره نامزدی به یکدیگر می دهند علی الاصول شامل اموال منقول نمی شود ممکن است ایراد شود که ما در تایید امکان هدیه معاملاتی استدلال کردیم که هدیه نیز قسمتی از هبه است و وقتی هبه معاطاتی صحیح باشد ،هدیه معاملاتی نیز صحیح است چرا که نتوان استدلال را در این مورد مطرح نمود. باید گفت استدلال فوق از جهت حکمی است یعنی هر حکمی که در عقد هبه جاری باشد ،در عقد هدیه نیز جاری است اما صحت تفاوت اخیر ما بین عقد هبه و هدیه از جهت موضوعی است یعنی موضوع عقد هدیه عرفا مال منقول است لیکن موضوع عقد هبه مال غیر منقول می باشد بنا بر این به نظر می رسد این ایراد قابل رفع باشد. در بین فقهای اهل تسنن نیز عموما دیدگاه هایی که در فقه امامیه در باب تفکیک بین عقد هبه و هدیه از دو جهت فوق وجود دارد مورد اهمیت و بررسی قرار گرفته است (سبوطی ،1417،ص312؛ابن عابدین،1415،ص 256)به عنوان مثال در فقه شافعی در خصوص امکان هدیه معاطاتی صراختا عنوان شده است که این موضوع مورد اختلاف قرار گرفته است.برخی دیگر از فقها نظیر شیخ ابی حامد و پیروانش معتقدند که تحقق مقدار هدیه منوط به ایجاب و قبول لفظی می باشد و در صورت فقدان لفظ ،آنچه که واقع شده است اباحه است نه تملیک لیکن نظر غالب در این مذهب این است که عقد هدیه به معاطات نیز واقع می شود استدلال این گروه این است که در صورت تحقق اباحه،استفاده کننده نباید بتواند در آ ن تصرفات مالکانه نماید در حالی که سیره پیامبر(ص)چنین نبوده است و هدیه گیرنده می توانست در آن تصرفات مالکانه بنماید (نووی ،بی تا،ص427،428)افزون بر این وجه ممیزه عقد هدیه با هبه این است که لفظ هدیه داخل در عقارات نمی شود و موضوع عقد هدیه مال منقول می باشد بنا بر این رابطه بین هدیه و هبه عموم و خصوص مطلق است یعنی هر هدیه ای قسمی از عقد هبه است اما بر همه هبات عنوان هدیه اطلاق نمی شود (نووی ،همان ،ص427،428) از آنچه که در دو بند اخیر ذکر گردید میتوان ادعا نمود که از نظر حقوقدانان و فقها ،احکام عقد هبه در عقد هدیه نیز اجرا می شود جز این که موضوع عقد هدیه عموما مال منقول می باشد و بر مال غیر منقول عنوان هدیه را نمی توان اطلاق نمود. 4-1-1-3- دیدگاه حقوقدانان برخی از نویسندگان حقوقی هدیه را قسمتی از هبه دانسته اند و معتقدند تفاوت بین هدیه و هبه در این است که هدیه معمولا از طرف کسی که مقام اجتماعی پائین تری دارد به دیگری که مقامش بالاتر از اوست به قصد تعظیم و اکرام تملیک می گردد(امامی،1387،ص462)گروه دیگر اعتقاد بر این دارند که هدیه با این که قسمتی از هبه می باشد اما دو مورد تفاوت آن دو عقد دارند که هدیه عموما بر اموال منقول اطلاق می شود و در مورد اموال غیر منقول لفظ هدیه به کار نمی‏رود (جعفر لنگرودی،1387،ص 760).تفاوت نخست صیح نمی باشد چرا که در بحث حاضر هر یک از نامزد ها در رابطه با انعقاد عقد و نکاح و تشکیل خانواده برتری نسبت به یکدیگر ندارند بلکه بر عکس معمولا هدایایی که بین آنها ردو بدل می شود برای جلب محبت و استحکام و دوام عشق می باشد.و از این حیث به عنوان دو شخص با شرایط یکسان با یکدیگر رفتار می نمایند اگر چه ممکن است که خانواده با نامزد از لحاظ اجتماعی و یا مالی فاصله زیادی داشته باشند اما قانون مدنی تفاوت اخیر را به طور ضمنی پذیرفته است .زیرا می توان از قرائن و سیاق ماده 1037 صحت این تفاوت را استنباط نمود آنجا که مقرر می دارد…اگر عین هدایا موجود نباشد ،مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته است .چون عدم وجود و یا تلف مال غیر منقول امری نادرست است اصولا در مورد برخی از اموال غیر منقول نظیر زمین حادث نمی شود.البته به نظر می رسد که مانعی نداشته باشد که نامزد ها در طی دوره نامزدی بتوانند اموال غیر منقول را نیز به عنوان پیشکش به  یکدیگر تسلیم نمایند. 4-1-2- حقوق انگلیس در حقوق انگلیس ایجاب و قبول عقود می‏تواند با فعل صورت گیرد.(بلوم،2000 ،ص57) بنابراین در عقد هدیه با عنایت به عدم پیش بینی قاعده مخالف این امکان وجود دارد اما تفکیکی که در حقوق ایران بین عقد هدیه و هبه وجود دارد علی الظاهر در حقوق انگلستان پذیرفته نشده است. در فرهنگ حقوقی بلک  و در تعریف واژه «gift» آمده است اشتغال اختیاری مال به غیر، بدون عوض(گارنر، 1999 ،ش709) واژه مال نیز به معنای عام  خود مورد نظر می‏باشد یعنی اعم از مال منقول و غیر منقول، حقوق و…(گارنر ،همان ،ش1252)

قواعد و مقررات شکلى و تشریفات عقدى را در آن ضرورى و لازم ندانسته‏اند.⁽¹⁸⁾ در حقیقت، این بزرگواران با ابراز این نظریه در مقام بیان دو مطلب هستند: مطلب اول اینکه رضایت مضمونٌ‏له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضرورى است. مطلب دوم اینکه رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست. لذا در استدلالهایى که به منظور اثبات مدعایشان ارائه کرده ‏اند گاهى لزوم صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له و گاهى عدم لزوم صیغه و نفى کیفیت خاص قبولى مقرر در سایر عقود محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدى دنبال شده است. پیروان این نظریه در نقش رضایت مضمونٌ‏له در عقد ضمان اتفاق نظر ندارند. گروهى رضایت مضمونٌ‏له را شرط صحت عقد ضمان مى‏دانند⁽¹⁹⁾ و گروهى عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمونٌ‏له را ضرورى مى‏شمرند.⁽²⁰⁾ برخى دیگر عقد ضمان را مادامى که طرف مقابل نپذیرفته، مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمونٌ‏له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.⁽²¹⁾ نظریه لزوم رضایت مضمونٌ‏له و به عبارت دیگر، عدم لزوم پیروى از تشریفات عقدى در عقد ضمان حاصل گذشت زمان و سعى و تلاش پیگیر فقهاى عظام است و بر این محور استوار گردیده که عقد ضمان عبارت است از وثیقه‏اى به نفع مضمونٌ‏له و اعانت و التزامى به نفع مضمونٌ‏له، بدون اینکه تملیک و تملکى در آن صورت پذیرفته باشد. بر همین اساس، رعایت ضوابط و تشریفات مقرر در عقود تملیکى از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالى آنها و… ضرورى نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به منظور تحقق عقد ضمان مؤثر، کفایت مى‏کند.

2) نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه

برخى از فقها و حقوقدانان اسلامى ضمان را به عنوان تعهدى یک جانبه و به اصطلاح فقهى یک ایقاع شناسایى کرده⁽²²⁾و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان (اعم از صحت، لزوم و تأثیر) قبول تشریفاتى و صرف رضایت مضمونٌ‏له به هر شکل ممکن، دخالت و تأثیرى ندارد.

الف: دلایل نظریه ایقاع

پیروان نظریه تعهد یک جانبه یا ایقاع به منظور اثبات نظریه ابرازى خود دلایلى را مبنى بر اطلاقات و عموماتى از آیات و روایات و نصوص روایى، به شرح ذیل، مورد استناد قرار داده ‏اند:

دلیل اول: اطلاقات و عمومات

اطلاق و عموم آیه شریفه «أَوْفوا بِالْعُقُودِ»⁽²³⁾ شامل عهود موثقه، از جمله نذر و عهد و یمین هم مى‏شود، چه رسد به ضمان که پاى حقوق مردم در میان است. اطلاق و عموم روایت «اَلْمُؤمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطَهُمْ»⁽²⁴⁾ مبنى بر اینکه هم شامل شرایط ضمنى در عقد و هم شامل مطلق التزام، که معناى ظاهر از بین معانى شرط است، باشد. یکى از مصادیق این روایت التزام و تعهد ضامن حتى بدون قبول و رضایت بستانکار است.

دلیل دوم: روایات باب ضمان

الف) روایت ابوسعید الخدرى:

قال: کنّا مع رسول اللّه‏(ص) فى جنازه، فلمّا وضعت قال: هل على صاحبکم من دین؟ قالوا: نعم درهمان، فقال: صلوا على صاحبکم، فقال على(ع): هما على یا رسول اللّه‏ و انا لهما ضامن، فقام رسول اللّه‏(ص) فصلى علیه، ثم أقبل على على(ع) فقال: جزاک اللّه‏ عن الاسلام خیراً، و فکّ رهانک کما فککت رهان اخیک.⁽²⁵⁾

ب) روایت جابربن عبداللّه‏:

انّ النبى(ص) کان لا یصلّى على رجل علیه دین فأتى بجنازه فقال: هل على صاحبکم دین؟ فقالوا: نعم دیناران: قال: فصلوا على صاحبکم، فقال ابوقتاده: هما على یا رسول اللّه‏، قال: فصلّى علیه فلمّا فتح اللّه‏ على رسوله قال: أنا أولى بالمؤمنین من انفسهم، فمن ترک مالاً فلورثته، و من ترک دیناً فعلى.⁽²⁶⁾ استدلال به این دو روایت به منظور اثبات عدم لزوم رضایت بستانکار مبتنى بر این است که پیامبر(ص) به صرف تعهد ضامن و ایجاب ضمان از نمازگزاردن امتناع نورزیدند. خصوصاً در روایت اول به صرف ضمانت حضرت على(ع) خطاب به ایشان چنین عباراتى را فرمودند: «جزاک اللّه‏ من الاسلام خیراً و فک رهانک کما فککت رهان اخیک». بدون اینکه از بستانکار در این زمینه سؤال شود یا رضایت او احراز شود، آثار ضمان را در این مورد که انتقال بدهى باشد به صرف ایجاب ضمان توسط حضرت على(ع) بر آن مترتب کرده و فرمودند: «فک رهانک کما فککت رهان اخیک».

ج) موثقه اسحاق بن عمار:

عن ابى عبداللّه‏(ع) فى الرجل یکون علیه دین فحضره الموت فیقول ولیه: علىّ دینک، قال: یبرؤه ذلک و ان لم یوفه ولیه من بعده و قال: ارجو ان لایأثم و انما اثمه على الذى یحبسه.⁽²⁷⁾

د) موثقه حسن بن الجُهم:

قال سألت اباالحسن(ع) عن رجل مات و له علىَّ دین و خلَّف ولداً رجالاً و نساءً و صبیاناً فجاء رجل منهم فقال: انت فى حلٍّ ممّا لأبى علیک من حصّتى و انت فى حلٍّ، ممّا لإخوتى و أخواتى و أنا ضامن لرضاهم عنک؟ قال: تکون من سعه من ذلک حلّ، قلت: فان لم یعطهم؟ قال: کان ذلک فى عنقه، قلت: فان رجع الورثه علىَّ فقالوا: أعطنا حقنا؟ فقال: لهم ذلک فى الحکم الظاهر فأمّا بینک و بین اللّه‏ عزّ و جلّ فأنت منها فى حلٍّ إذا کان الرجل الذى أحلَّ لک یضمن لک عنهم رضاهم فیحتمل الضامن لک.⁽²⁸⁾

در این رابطه ماده 1087 قانون مدنی می‌گوید: «اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده باشد یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است و طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهر معین بین آنها نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود». و حال در زمانی که زن تغییر جنسیت دهد، این بحث مطرح است که آیا او مستحق مهریه است یا اینکه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفی شده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود. آیا اگر تعییر جنسیت پس از نزدیکی انجام شده باشد باید تمام مهر را پرداخت نمود یا اینکه اگر پیش از نزدیکی انجام شده باشد نصف مهریه بر او واجب است؟ آیا اگر تغییر جنسیت از سوی زوجه و بدون رضایت زوج صورت گرفته باشد چیزی بر عهده‌ی او نخواهد بود؟ در این مورد چند نظر متصور است: الف) نظریه عدم لزوم پرداخت مهریه مطلق، استدلال معتقدین به این نظریه،‌ این می‌باشد که چون حقیقت ازدواج این است که مهریه به عنوان معوض (عوض) در مقابل (بضع) است و لذا، تغییر جنسیت موجب انفساخ این معاوضه است پس عوض به جای اول خودش برمی‌گردد و در وضعیت جدید ازدواج تعهدی در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت. و اگر پیش از تغییر جنسیت مهریه‌ی زوجه پرداخت شده باشد باید به زوج برگردانده شود[46]. در نقد این مطلب گفته شود،‌که حقیقت و قوام نکاح در بین خردمندان،‌تنها به ایجاب و قبول صحیح است و مهریه به منزله هدیه‌ای است که مرد آن را به همسرش اهداء می‌کند و قانونگذار اسلام افزون بر ارکان نکاح، واجب کرده است. هر چند که نکاح دائم بدون مهر را صحیح می‌داند آیه‌ای از قرآن کریم می‌باشد. و اگر زنانی را که با آنان نزدیکی نکرده‌اید و مهری بر ایشان مقرر نداشته‌اید، طلاق دهید، گناهی انجام نشده ولی آنها را به چیزی درخور، بهره‌مند سازید،‌توانگر به قدر توان خود و درویش به قدر توان خود،‌این کاری است شایسته نیکوکاران. نظریه لزوم پرداخت کل مهریه مطلق حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله این دیدگاه را قوی‌تر دانسته و می‌فرماید: اگر مردی زنی را تزویج کند سپس جنس زن تغییر کند، از وقت تغییر، تزویج باطل است. و اگر قبل از تغییر با او دخول کرده باشد تمام مهر، بر او واجب است. و آیا با عدم دخول،‌ نصف مهر یا تمام آن بر مرد واجب است؟ در آن اشکال است و اشبه، تمام مهر است[47]. دلیل معتقدین به این نظریه این است که: (مهر) اعتبار کردن چیزی است برای زوجه، افزون بر زوجیت، بنابراین مهریه از قبیل شرط ضمن عقد نکاح است و هرگاه عقد با این شرط بسته شود و قانونگذار آن را امضاء کند براساس قاعده‌ی المؤمنون عقد شروطهم، اقتضای آن، این است که زوجه، مالک مهر می‌شود. در نقد این نظریه، گفته شده: با توجه به روایات مستضعفین و معتبری که، واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته می‌دانند، نمی‌توان گفت پرداخت مهریه تغییر جنسیت زن بدون آمیزش واجب است. از جمله روایات مطرح شده به روایت ذیل است. عبداله بن سنان از امام صادق (ع) نقل می‌کند: در حالی که من حضور داشتم، پدرم از آن حضرت، درباره‌ی مردی پرسید که با زنی ازدواج کرده است و این زن هم بر او وارد شده است،‌ لکن این مرد با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته، تا اینکه او را طلاق داده است،‌ وضعیت او چگونه خواهد بود. حضرت فرمود: هرگاه با او نزدیکی کند، غسل و مهر و عده بر او واجب می‌شود[48]. در این روایت می‌بینیم که امام صادق (ع) نزدیکی را سبب واجب شدن تمام مهر می‌داند، لذا در می‌یابیم هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد شد بر این اساس وقتی تغییر جنسیت یکی از زن و شوهر و پیش از نزدیکی میان آن دو باشد، تمام مهر بر شوهر واجب می‌شود و اگر پیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد. در نقد نظریه قبل، با توجه به روایت مطرح شده، دریافتیم که امام صادق (ع) پرداخت کل مهر را منوط به نزدیکی و دخول دانستند، لذا وجود اجبار معتبر و فتوای فقهای عظام و قانون مدنی ایران، ‌این مطلب را مستحکم می‌کند. حضرت امام خمینی (ره) می‌فرماید:

اکستازی اکستازی، (MDMA (3,4-methylenedioxymethamphetamine) جزو داروهای شیمیایی است که دارای خواص و اثر محرک زایی و توهم زایی است. در حقیقت MDMA جزو توهم زاهای محرک است. (wikipedia, 2013) MDMA یا اکستازی اغلب به صورت قرص و یا کپسول تولید و توزیع می‌گردد. (هر چند که بسیاری از قرص هایی که با این عنوان در بازار به فروش می‌رسد از ترکیبات غیر متعارف ساخته شده و تقلبی و دست ساز هستند). به علت نداشتن نشان تجاری، درجه خلوص متفاوت و ترکیبات شیمیایی نامشخص، تأثیرات این گونه داروها، متغیر و نامعلوم است. (wikipedia, 2013) نام های دیگر MDMA عبارتند از “E” و “Doves” و “XTC” و “Adams” و در ایران به نام قرص شادی هم شناخته می‌شوند. (wikipedia, 2013) تاریخچه MDMA برای نخستین بار (در طول سالهای 1914-1912) توسط کمپانی داروسازی merc آلمان با عنوان کم کننده اشتها تولید و مورد استفاده قرار گرفت که به علت اثرات جانبی از رده مصرف خارج شد. اطلاعات و تاریخچه روشنی از آن زمان تا سال 1950 وجود ندارد. در دهه 1970 روان پزشکان در روان درمانی برای شکستن دفاع روانی، کمک به بیان احساسات بیماران و ایجاد “همدلی فردی” (emphathy agent) از MDMA (در دهه هفتاد و از سال 1965) استفاده می‌کردند. در دهه 1980 مصرف MDMA گسترش عمده ای یافته و در سال 1985 تولید غیر قانونی آن رواج پیدا کرد و مصرف آن ممنوع اعلام شد. تخمین زده می‌شود که در سال 1989 ماهیانه حدود 000/30 قرص تولید می‌شده است و مصرف آن به سبب فعال کردن سیستم روانی-حرکتی رفته‌رفته در پارتی های شبانه و … افزایش یافت. (wikipedia, 2013) میزان شیوع مصرف : این دارو اغلب به شکل قرص 100 تا 150 میلی گرمی‌تهیه و با ظاهری فریبنده و با نامهای گوناگون و خیابانی وارد بازار مصرف می‌شود. در این میان جوانان بیش از سایر گروه های سنی به مصرف اکستازی به ویژه در پارتی و کلوپ های رقص تمایل نشان می‌دهند. پژوهش های اخیر نشان دهنده گسترش مصرف این ماده در مدارس، دانشکده ها و حتی خانه هاست. در امریکا در سال 2002 بیش از 10 میلیون نفر (بالای 12 سال) حداقل یک بار برای مصرف اکستازی تلاش کرده اند. هم چنین شیوع مصرف اکستازی به طور سالانه در بین جوانان 20-18 سال شش بار بیشتر از میانگین شیوع مصرف در کل افراد جمعیت جامعه ایالات متحده امریکاست. (wikipedia, 2013) بر اساس گزارش (Drug Abuse Warning Network) DAWN در سال 2002 تقریباً 75% از افرادی که به علت مصرف MDMA به اورژانس مراجعه کرده بودند؛ سنین 25 سال به پایین را تشکیل می‌دادند. نخستین دلیل مراجعه آنها به اورژانس واکنش های غیر منتظره ذکر شده است که نتیجه مصرف بیش از حد (overdose) MDMA بوده است. (wikipedia, 2013) طی سال [2003] حدود 34 میلیون نفر در سراسر جهان، آمفتامین و متاآمفتامین و 8 میلیون نفر اکستازی مصرف کرده اند. (wikipedia, 2013) والدین و موضوع مصرف اکستازی در بین فرزندان : به نظر می‌رسد که والدین دانش کمی‌در مورد پیامدها و عوارض اکستازی در بین فرزندان خود دارند. تحقیقی انجام گرفته در آمریکا نشان دهنده آن است که 92% از والدین در این ارتباط (پیامدها و عوارض اکستازی) گفته اند که “چیزی نشنیده اند” و 90% آنها اطلاعات کمی‌از خطرات استفاده از اکستازی را داشته اند؛ در این میان تنها 24% آنها با فرزندانشان صحبت کرده اند. جالب توجه آنکه تنها 3% آنها باور داشتند که فرزندانشان اکستازی مصرف کرده اند. 41% والدین هم در مورد اکستازی با فرزندان خود هیچ صحبتی نکرده اند و 35% دیگر کمی‌با فرزندهای خود صحبت کرده اند که این ارقام می‌تواند در کشور ایران بسیار بدتر باشد. بسیاری از مصرف کنندگان امروزه اکستازی جزء سوء مصرف کنندگان هم زمان چند ماده دیگر نیز هستند. ( congress 60, 2013) گفتار یازدهم : فن سیکلیدین ( PCP) PCP در اواخر دهه 1950 به عنوان یک داروی بیهوشی ساخته شد ولی به دلیل عوارض جانبی همچون : روان آشفتگی و گمگشتگی مصرف آن در اواخر دهه 1960 به عنوان مواد مخدر تحت سو مصرف قرار گرفت که در آن سالها به نام سرنیلان و به عنوان یک داروی بیهوشی برای حیوانات مورد مصرف قرارمی گرفت و در حال حاضر هیچگونه استفاده قانونی پزشکی ندارد و به صورت مخلوط با سایر توهم زاها شیوع گسترده ای پیدا کرده است . ( congress 60, 2013) PCP خالص پودر کریستالی سفید رنگی است که به راحتی در آب قابل حل می باشد اما امروزه ترکیب آن با مواد دیگر باعث تغییر رنگ از آجری تا قهوه ای و تغییر شکل از پودر به آدامس شده است. مواد شیمیائی مورد نیاز برای ساخت آن بسیار ارزان و قابل دسترس می باشند و به صورت قرص ، پودر ، کریستال وجود دارد که با توتون سیگار یا گراس مخلوط شده و تدخین می گردد .می شود آنرا انفیه کرد و یا از هر غشا مرطوبی ( واژن ، رکتوم ، چشم ) قابل حل است . ( congress 60, 2013) این ماده بسیار سریع و در مدت چند ثانیه اثر می کند . نام: Phencyclidin

در سال ۱۹۶۲ اولین بازرسی پادمانی آژانس از یک رأکتور تحقیقاتی نروژی به عمل آمد. در همین سال قراردادهای پادمان برای رأکتورهای تحقیقاتی پاکستان، یوگسلاوی و کنگو منعقد گردید. همچنین به منظور ارزیابی روش‌های پادمانی آژانس برای رأکتورهای مختلف، دولت ایالات متحده از آژانس دعوت نمود تا سه رأکتور تحقیقاتی و یک رأکتور نیروگاهی این کشور را تحت پوشش پادمان‌های خود قرار دهد.[211] گفتار اول – بررسی نظام پادمانی مبتنی بر سند ۲۶ سند ۲۶ اولین نظام پادمان آژانس بود که به طور همه جانبه به بحث در مورد ابعاد مختلف پادمان به عنوان یکی از کارکردهای اصلی آژانس بین‌المللی انرژی اتمی می‌پرداخت. گرچه دامنۀ پوشش این سند به طور رسمی به تأسیسات هسته‌ای با توان کم‌تر از یک صد مگاوات محدود می‌شد، ولی موفقیت این سند در ارائۀ تعاریف مورد وفاق کشورهای عضو، پایه‌گذاری مجموعه‌ای از معیارها و همچنین نهادینه کردن مجموعه‌ای از اقدمات نظارتی، آن هم در مقطع زمانی خاص مورد بحث اهمیت آن را دو چندان می‌سازد. بسیاری از معیارهای تعیین شده در این سند، در اسناد بعدی نیز ملاک کار قرار گرفت و چارچوبی که در این سند به عنوان فرایندهای اعمال پادمان بنیان گذاشته شد، در تحولات بعدی نظام پادمان نیز همچنان معتبر ماند. بر این اساس توجه ویژه به محتوای سند ۲۶ و درک مجموعه قواعد و مقررات این سند لازمۀ درک تحولات بعدی در زمینۀ پادمان‌های آژانس بین‌المللی انرژی اتمی است و به همین دلیل در ادامۀ این فصل تلاش می‌شود حداقل اطلاعات پایه در مورد مفاد این سند در اختیار گذاشته شود. سند ۲۶ در پنج بخش تحت عنوان مقدمه، تعاریف، اصول پادمان‌های آژانس، انضمام و خاتمۀ پادمان‌های آژانس و اعمال پادمان‌های آژانس در ۶۶ بند تنظیم شده است. این سند همچنین دارای یک ضمیمه است که در ادامه مورد بحث قرار خواهد گرفت. قبل از بررسی مفاد سند ۲۶ و تشریح خلاصه‌ای از بندهای این سند، به منظور درک بهتر ساختار این سند و بخش‌های مختلف آن فهرست طبقه‌بندی مطالب و توزیع بندهای این سند به شکل زیر ارائه می‌گردد.

قانون اصلاح قانون غذا و دارو به سازمان اختیار تشخیص لزوم هشدارهای مربوط به دارو را می‌دهد. این قانون شیوه اصلی برچسب داروها که وفق قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی است را تغییر نمی‌دهد. اما این قانون مقرراتی در زمینه الزامات مربوط به درج برچسب جدید، آن هنگام که سازمان غذا و دارو اطلاعاتی جدید در مورد ایمنی دارو بدست می‌آورد، وضع کرده است این تغییرات در حقیقت پاسخی به عدم توانایی سازمان غذا و دارو در تحمیل الزامات مربوط به برچسب زدن می‌باشد. همان‌طور که در قضیه «وایُکس»[138] حدود 14 ماه مذاکرات میان سازمان و تولیدکننده در خصوص اضافه نمودن هشدارهای لازمه به برچسب دارو به طول انجامید.[139] بعد از ورود دارو به بازار، به دلیل گستردگی مصرف دارو در یک زمان طولانی و توسط اقشار مختلف، واکنش‌های نامطلوب دارو بیشتر ظاهر می‌شود. در ایالات متحده آمریکا در میان علت‌های مرگ، واکنش‌های نامطلوب دارو رتبه بین چهار تا شش را به خود اختصاص داده است. در میان اشخاصی که تاکنون در بیمارستان بستری شده‌اند تقریباً یک سوم آن‌ها تجربه واکنش‌های نا مطلوب دارو را داشته‌اند. مصرف مداوم داروی تایید شده در طول زمان توسط تعداد زیادی از افراد سبب می‌شود که حوادث مربوط به واکنش‌های نامطلوب دارو به واسطه گزارشات پزشکان یا مصرف کنندگان خود را نشان دهد که این‌گونه حوادث بایستی توسط تولیدکننده به سازمان اطلاع داده شود. بررسی و تجزیه تحلیل این اطلاعات توسط تولیدکنندگان دارو و سازمان بعضاً منجر به تغییر در برچسب دارو یا حذف دارو از بازار می‌شود. در بین سال‌های 1975 تا 1999 از 548 داروی تایید شده توسط سازمان غذا و دارو 56 مورد از آن داروها یا از بازار جمع آوری شدند یا ملزم به درج هشدار جدی[140] بر روی برچسب شدند.[141] عامل دیگری که به مقبولیت عام نظام مقررات سازمان غذا و دارو منتهی گردیده است، خط مشی سازمان در درج هشدارهای لازم بر روی محصول دارویی است؛ در حقیقت در صورتی که در ارائه هشدار افراط گردد، مصرف آن محصول کاهش یافته و این امر به افزایش ورود خسارت به مصرف‌کنندگان منتهی خواهد شد؛ زیرا ممکن است داروهای مفیدی به دلیل آنکه میزان ریسک، به درستی ارزیابی نشده است از بازار جمع آوری شوند.[142] از این رو باید در درج هشدار بر روی محصولات دارویی، از افراط و تفریط دست کشید.[143] به منظور نشان دادن صحت گفته فوق، به بیان چند مثال مبادرت خواهد شد: مثال یکم: بنا بر شواهد موجود، زمانی که داروی «پاکسیل‌آر»[144] به بازار وارد شد، شرکت تأمین کننده هزینه‌های تولید آن دارو، به منظور آنکه هر نوع تبلیغ منفی بالقوه پیرامون این دارو را به حداقل برساند، تلاش نمود که اطلاعات مربوط به نتایج مطالعاتی انجام شده بر روی کودکان و نوجوانان را، که مُبَیِّن غیر مؤثر بودن داروی «پاکسیل‌آر» بود، پنهان نماید. رسانه‌ها به این موضوع واکنش منفی نشان دادند و این امر به مقرره گذاری سازمان اروپایی ارزیابی محصولات پزشکی[145] منتهی گردید. سازمان غذا و دارو نیز در مواجهه با این وضعیت تصمیم گرفت، بر روی محصول دارویی مزبور هشدار جدی[146] مبنی بر اینکه مصرف این دارو خطر خودکشی در کودکان و نوجوانان را افزایش می‌دهد درج نماید. شواهد نشان می‌دهد که درمان افسردگی کودکان از طریق مصرف چنین داروهایی به دلیل درج هشدارهای جدی بر روی برچسب‌های دارو کاهش یافته است و این امر در حالی است که در همین زمان میزان خودکشی بالا رفته است. در سال 2008 سازمان سلامت جهانی[147] توصیه کرد که مصرف چنین دارویی برای افسردگی و اختلالات عصبی کودکان همراه با نظارت جدی باشد و معتقد بود که داروهای ضد افسردگی به طور کلی خطر خودکشی را کاهش می‌دهد.[148] مثال دوم: تولید کننده داروی «بندِکتین»[149] از آنجا که در سال 1983 دعاوی متعدد علیه داروی مزبور، طرح گردید، داوطلبانه تصمیم گرفت داروی مزبور را از بازار جمع آوری نماید. دعاوی مطروح علیه این محصول دارویی با این ادعا که مصرف این دارو توسط بانوان باردار به ناقص‌الخلقه شدن نوزادان منتهی خواهد، طرح می‌گردید. شواهد بسیاری نشان می‌داد که این دارو ایمن است و حوادث مربوط به نقص نوزادانی که مادرانشان این دارو را مصرف می‌کردند از مادرانی که چنین دارویی را مصرف نمی‌کردند، بیشتر نبوده است. وجود شواهد مزبور سبب گردید تولید کننده به سرمایه گذاری بر روی تحقیقاتی که مستنداتی مبنی بر ایمن بودن داروی مزبور فراهم می‌آورد، متهم گردد. با وجود آنکه تولید کننده داروی مزبور در بسیاری از دعاوی پیروز شد، هزینه‌های دعاوی سبب شد که دارو را از بازار ایالات متحده آمریکا جمع آوری کند. بیشتر شواهد نشان می‌دهد که نه تنها جمع آوری داروی «بِندِکتین» از بازار آمریکا حوادث مربوط به نقص نوزادان را کاهش نداده است بلکه میزان تعداد زنانی که به دلیل حالت تهوع شدید در بیمارستان بستری می‌شوند، دو برابر شده است؛ با وجود جمع آوری این محصول از بازارهای ایالات متحده امریکا، این دارو در کانادا و اروپا همچنان در دسترس است. این مثال‌ها نشان دهنده پیامد درج هشدارهای بیش از حد بر روی محصولات دارویی و عدم درمان مشکلات جدی پزشکی است.[150]  دلیل دیگری که می‌توان برای مقبولیت عام مقررات سازمان غذا و دارو بیان نمود، سیستم گزارش حوادث نامطلوب[151] است؛ سیستم گزارش حوادث نامطلوب که توسط سازمان غذا و دارو اداره می‌شود، تولیدکنندگان را موظف به دادن گزارش در مورد واکنش‌های نامطلوب دارو می‌کند. متخصصین مربوط به سلامت افراد و مصرف کنندگان نیز به صورت اختیاری گزارشاتی در این زمینه برای سازمان ارسال می‌کنند. سازمان گزارشات بدست آمده از این سیستم را جهت نظارت بر دارو پس از ورود به بازار مورد استفاده قرار می‌دهد. این گزارشات ممکن است سبب انجام مطالعات بعدی در زمینه اثرات دارو شود.[152] بررسی مقررات سازمان غذا و داروی ایران به این نتیجه منتهی خواهد شد که بخشی از مزایای شمرده شده برای سازمان غذا و داروی ایالات متحده، در خصوص سازمان غذا و داروی ایران نیز مصداق دارد؛ زیرا با توجه به لزوم انجام مطالعات آزمایشگاهی، پیش بالینی و بالینی کامل برای داروهای جدید،[153] ابتدا تمامی مراحل و مستندات طراحی و تولید آزمایشی و مطالعات حیوانی دارو توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی بررسی و در صورت تایید، مجوز تولید سری ساخت (سری ساخت‌های) مورد نیاز جهت استفاده در مطالعات بالینی تحت نظر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و تایید آن توسط آزمایشگاه مرجع و صدور مجوز آزاد سازی و تایید پروتکل و سایر مستندات انجام مطالعات بالینی، مجوز شروع مطالعه بالینی و مصرف دارو در مطالعه بالینی توسط کمیسیون قانونی تشخیص ساخت و ورود دارو صادر خواهد شد. در صورت تایید نتایج مطالعات بالینی و سایر مستندات مورد نیاز در پرونده جامع دارو، داروی جدید به تایید نهایی رسیده و به فهرست رسمی داروهای ایران اضافه شده و پروانه ساخت دارو مطابق ضوابط با نام اختصاصی به نام متقاضی صادر خواهد شد. دارنده پروانه دارو موظف است به منظور تکمیل اطلاعات ایمنی دارو، حداقل پنج سال پس از ورود داروی جدید به بازار دارویی کشور مطالعات ایمنی دارو را ادامه داده و نتایج حاصله را به صورت دوره‌ای به وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ارسال نماید. وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف به حفظ فرمول و اطلاعات داروی کشف شده از طرف متقاضی بوده و اطلاعات مذکور فقط با اجازه کتبی متقاضی قابل انتقال به غیر می‌باشد. گذشته از مورد فوق سازمان غذا و داروی ایران پس از عرضه محصول دارویی به بازار نیز بر نظارت خود ادامه داده و در موارد ذیل به لغو پروانه ساخت یا ورود دارو مبادرت خواهد نمود: الف- در صورتی که وزارت بهداشت، درمان و آموزش  پزشکی تولید یا واردات دارویی را غیر لازم یا مضر به سلامت جامعه تشخیص دهد؛ ب- در صورتی که دارو دارای اثرات درمانی کم و یا فاقد اثر بخشی درمانی باشد؛ ج- در صورتی که مقادیر و کیفیت مواد بکار رفته در دارو مطابق با شرایط مندرج در پروانه ساخت یا ورود نباشد؛ د- چنانچه دارو با رعایت اصول روش‌های خوب ساخت، تولید نشده باشد.[154] فصل سوم: هزینه‌های نظام مسئولیت مدنی و مقررات سازمان غذا و دارو بررسی هزینه‌های نظام مسئولیت مدنی ناشی از تولید و مقررات سازمان غذا و دارو برای پاسخ گفتن به این پرسش که آیا مقررات موجود جهت حمایت از مصرف کننده کفایت می کند یا خیر، ضروری است. بنابراین در این فصل باید هزینه‌های این دو نظام در کنار یکدیگر بررسی گردیده و به مقایسه این دو نظام از حیث هزینه‌های آن‌ها پرداخته شود:

دلیل آشکاری در این رابطه که ایالات متحده ب ه طور واقعی چنین درجه ای از کنترل را اعمال کرده است) 223(kirgis, 2007, p  وجود ندارد. (مسئله قابل توجه در این رابطه این است که تحت چه شرایطی حقوق بی نالملل اعمال گروه های مسلح خصوصی را به دولت قابل انتساب م یداند و چه تمایزی باید بین تعهدات اولیه و ثانویه برقرار شود. باید در نظر داشت که بعد از حوادث 11 سپتامبر گرایش به سمت گسترش دامنه مس ئولیت دولت ها برای رفتار اشخاص خصوصی وجود داشته است.(Jinks 2003, p88)  هدایت و کنترل رفتار توسط دولت در قضیه نیکاراگوا دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه به معیار کنترل مؤثر کنتراها از سوی ایالات متحده پرداخت. دیوان در این ر أی جهت انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده مسیرهای متفاوتی را پیمود. مسیر نخست وفق ماده 4 طرح کمیسیون طبق این ماده ماده 4 طرح مسئولیت دولت) به موجب حقوق بین الملل رفتار هر رکن دولتی خواه اشتغال تقنینی، اجرایی، قضایی یا غیر آن را داشته باشد. صر فنظر از موقعیتی که در ساختار دولت دارد و صر ف نظر از ماهیتش به عنوان رکن حکومت مرکزی یا واحد سرزمینی دولت به عنوان عمل آن دولت محسوب خواهد شد. 2) رکن، شامل هر شخص یا نهادی است که آن وضعیت را بر اساس حقوق داخلی داراست. در رابطه با اعمال افرادی است که جزو نیروهای مسلح ایالات متحده بودند، که مستقیماً قابل انتساب به آن دولت بود. مسیر دوم، انتساب اعمال افرادی است که به عن وان رکن دولت ایالات متحده محسوب نمی شدند، اما به طور مستقیم دستوراتی را از مقامات رسمی ایالات متحده می گرفتند و تحت نظارت آن عمل می کردند که در قالب ماده 8 طرح مسئولیت بین المللی دولت قابل بررسی است. یکی از استدلالات نیکاراگوا در ارتباط با انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده این بود که این کشور، ب ه طور واقعی، نیروهای کنترا را ایجاد نموده است[57]. اگرچه توضیح بیشتری در این مورد بیان نگردید. اما این نکته قابل استنباط است که اگر ایالات متحده واقعاً کنتراها را ایجاد می نمود، استنتاج دیوان نیز بر این مبنا متف اوت بودو یقیناً دلیل بیشتری برای محسوب نمودن کنتراها به عنوان رکن ایالات متحده وجود داشت. برابر دانستن کنتراها با یک رکن ایالات متحده غیر منطقی نیست , 1990 به این دلیل که رهبران آن . به وسیله ایالات متحده انتخاب م ی شدند . در نوامبر 1983 این گروه به وسیله ایالات متحده از گرو ههای مسلح دوازده هزار نفری تشکیل گردید که این موارد، ناشی از پشتیبانی های مختلفی بود که ایالات متحده در رابطه با کنتراها اعمال م ی نمود. هدف نیروهای کنترا براندازی حکومت نیکاراگوا بود، اگر چه خط مشی و سیاست های رسمی ای الات متحده در این چارچوب نبود، اما تحلیل مفهوم قابلیت انتساب مسئولیت بین المللی در رویه دیوان … دیوان نتیجه گرفت که حمایت و کمک ارائه شده به کنتراها موجب مداخله در امور داخلی نیکاراگوا شده است.[58] این نکته که نیروهای کنترا در ساخ تار سازمانی ایالات متحده عمل م ی نموده اند ، محل بحث است. اما این مس ئله قابل انکار نیست که کنتراها، ابزاری د ر اختیار دولتایالات متحده بود هاند و این دولت از آنها برای آنچه که نمی توانست مستقیماً انجام دهد ، استفاده می نمود که نمونه آن انجام اقدامات نظامی علیه دولت نیکاراگوا بود. دیوان بین المللی دادگستری به این نتیجه رسید که این گروه، خود مسئول اعمالشان ب ه ویژه در موارد نقض های ادعائی حقوق بشری می باشد و برای انتساب این اعمال به ایالات متحده باید ثابت شود آن دولت ک نترل واقعی عملیاتی که طی آن نق ض های ادعایی صورت گرفته را اعمال نموده است.

2-معیار قابلیت انتساب در قضیه نیکاراگوا

نکته قابل توجه در این قضیه این است که دیوان نه یک معیار بلکه دو معیار را تعیین نمود . اولین معیار قضیه نیکاراگوا می تواند در پاراگراف های 109 و 110 رأی ملاحظه شود که معیار کنترل کامل نامیده می شود ، با این توضیح که ب ه منظور اینکه اعمال رکن غیر دولتی، دیگر بازیگران یا گروه های شب هنظامی به دولت قابل انتساب باشد، رابطه بین دولت و هر کدام از این گروه ها باید بر اساس وابستگی از یک طرف و کنترل از طرف دیگر مشخص گردد. دیوان بین المللی دادگستری برای احراز این وابستگی و کنترل معیارهایی را ارائه داده است که عبارت اند از:الف) رکن غیر دولتی به طور واقعی توسط دولت ایجاد شده باشد[59]ب) دخالت دولت منجر به آموزش و کمک مالی بیشتر از حد شده باشد. به عبارت دیگر اگر حمایت دولت از یک گروه قطعی باشد کافی نیست. این رابطه باید یک ( وابستگی کامل باشد[60] ج) یک دولت باید به طور واقعی کنترل را اعمال نماید[61]د) دولت مورد نظر رهبران سیاسی گروه را انتخاب کند.[62] ه ) اساساً معیار کنترل کامل نیازمند این است که گروه وابسته، اختیار واقعی و مجزا از دولت کنترل کننده نداشته باشد[63] نوع و درجه کنترل باید به طور مساوی همانند کنترل یک دولت نسبت به ارکان، نیروها یا سرزمین خود باشد و یک دولت مطابق با آن برای همه اعمال ارتکابی به وسیله این گروه مس ئول است، حتی اگر عمل خاصی خارج از حدود صلاحیت و بر خلاف دستورات صریح صورت گیرد. در این حالت گروه غیر دولتی تحت کنترل، می تواند به صورت رکن غیر رسمی دولت درآید . تنها موردی که این گروه یا ف رد را از یک رکن دولتی متمایز م یسازد در ارتباط با تعیین آثار حقوقی آن توسط حقوق داخلی باشد. معیار دوم در قضیه نیکاراگو ا معیار کنترل مؤثر می باشد، که در پاراگراف 115 رأی مطرح شده است. مطابق با نظر دیوان بین المللی دادگستری، کنترل کلی[64] برای انتساب تمام اعمال کنتراها به ایالات متحده کافی نمی باشد، این کنترل باید ب ه صورت کامل باشد و وابستگی تام باید برای انتساب آن اعمال به دولت وجود داشته باشد. به این معنی است که دولت، کنترل مؤثر نسبت به اعمال خاص که در جریان نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه صورت گرفته است ، داشته باشد. دیوان بی نالمللی دادگستر ی در قضیه نیکاراگوا با الگوی دوگانه مسئولیت بین المللی دولت مواجه بود. در رابطه با معیار کنترل، دیوان اظهارداشت:” باید محرز شود که آیا رابطه شورشیان با دولت ایالات متحده از یک طرف به میزان وابستگی و از طرف دیگر به حد کنترل رسیده تا از لحاظ حقوقی، نیروهای کنترا، رکن دولت ایالات متحده یا عامل آن دولت قلمداد شوند . دیوان با تکیه بر اصل نظارت و کنترل مؤثر ابراز داشت به رغم کمک های مالی گسترده و دیگر حمای ت هایی که ایالات متحده از کنتراها نموده است، هیچ دلیل روشنی مبنی بر اینکه ایالات متحده چنین درجه ای از کنترل را در تمام زمین هها اعمال نموده باشد، وجود ندارد. اولین معیار دیوان یعنی کنترل کامل[65] یک معیار کل ی است و شامل کنترل یک دولت بر تمام کارکردهای یک گروه   می باشد. معیار دوم یعنی کنترل مؤثر، به کنترل دولت نسبت به اعمال خاص در جریان یک عملیات خاص که در طول آن نقض هایی صورت گرفته است ، مربوط م ی شود . این معیار هنگامی اعمال می شود که شرایط مربوط به معیار اول وجود نداشته باشد.[66] بدون شک هر دو معیار به طور استثنائی دارای جنبه اثباتی بالا یی م ی باشند و این معیارها تقریب اً توسط تمام قضات در این قضیه مورد قبول واقع شده است. حتی قاضی شوئبل[67] که نظرش با اغلب استدلالات دیوان در تضاد بود، موضع دیوان در ارتباط با نقض حقوق بشردوستانه بی نالمللی را پذیرفت.[68] مه متر اینکه، استدلالات دیوان در رابطه با معیار کنترل مؤثر به وسیله قاضی روبرتوآگو در زمانی که گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با مسئولیت بی نالمللی بود به صورت مؤکد بیان شد و مورد حمایت قرار گرفت. در قضیه نیکاراگوا، دیوان بین دو دسته از افراد که وضعیت ارگا ن های رسمی یک دولت را نداشتند، اما علی رغم آن از طرف دولت عمل می نمودند، تمایز قائل شد. دسته اول آنهایی که کاملاً وابسته به کشور خارجی بودند و مطابق با طرح ها و راهنمایی های آن دولت عمل می نمودند که نمونه آن گرو ههایی در برخی کشورهای امریکایی لاتین می باشد. دسته دوم آنه ایی که اگرچه از جانب یک دولت خارجی مورد حمایت مالی و تجهیزاتی قرار م یگرفتند، اما دارای درجه از عدم وابستگی و استقلال نسبت به آن دولت بودند که نمونه آن شورشیان نیکاراگوا یعنی کنتراها[69] بوده اند. دیوان اظهار داشت که اعمال ارتکابی توسط دسته اول به وضوح قابل استناد به یک دولت خارجی یعنی ایالات متحده امریکا می باشد و موقعیت م تفاوتی در ارتباط با اعمال انجا مشده به وسی له کنتراها در نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی اتخاذ ( (Cassese, 2007.47 کرد در رابطه با اقدامات و عملیا ت های نظامی به وسیله کنتراها از جمله استفاده از نیروهای نظامی در نیکاراگوا علیه حاکمیت سرزمینی و استقلال سیاسی آن دولت، دیوان دریافت که ایالات متحده به دلیل کمک مالی، تسلیحاتی و تجهیز نیروهای کنترا مس ئولیت دارد. این چنین مسئولیتی ناشی از نقض تعهدات مربوط به عدم مداخله در امور داخلی دولت های دیگر از جمله تعهد بر عدم توسل به زور در نقض حقوق بی نالملل عرفی مندرج در منشور سازمان ملل متحد می باشد. دیوان بین المللی دادگستری برای چنین انتسابی معیار کاملا سختگیرانه ای ارائه داد که همان کنترل م ؤثری است که ایالات متحده باید نسبت به اقدامات کنتراها در نقض حقوق بشردوستانه بی ن المللی اعمال می نمود ؛ معیاری که دیوان آن را در این قضیه محرز ندانست. در رابطه با چنین کنترل مؤثری، دیوان بیان داشت که: ایالات متحده باید به هدایت یا ارتکاب چنین اعمالی بر خلاف حقوق بشر یا حقوق بشردوستانه ادعایی به وسیله دولت خواهان بپردازد. کنترل  از این عبارات به نظر می رسد که مو رد نظر دیوان دو هدف را دنبال « مؤثر می کرده است. الف) صدور دستور العمل ها به کنتراها توسط ایالات متحده در ارتباط با اعمال خاص (از جمله کشتن غیر نظامیان و…) به معنی دستور به انجام آن توسط ایالات متحده بوده است . ب) هر کدام از اعمال خاص کنتراها به وسیله ایالات متحده صورت گرفته باشد. یعنی به طور مؤثر شورشیان را به انجام این عملیات های خاص مجبور نمایند (Cassese, 2007.31)   در رابطه با معیار کنترل مؤثر، دیوان به این نتیجه رسید که ایالات متحده برنیروهای کنترا، کنترل عمومی داشته و این نیروها به میزان بالا یی به ایالات متحده وابسته بود هاند، اما این بدین معنی نیست که در نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه توسط نیروهای کنترا، ایالات متحده نیز دخیل بوده است. از نظر دیوان، نیروهای کنترا می توانستند بدون کنترل ایالات متحده نیز مرتکب چنین اقداماتی گردند. دیوان در ادامه به معیار کنترل مؤثر اشاره و بیان کرد که مسئولیت حقوقی ایالات متحده زمانی قابل طرح است که ثابت شود این کشور کنترل مؤثری بر عملیات منجر به نقض حقوق بشر و بشردوستانه داشته است . همان طور که ذکر شد، از آنجایی که هیچ دلیلی اقامه نشده که نشان دهد ایالات متحده به همراه نیروهای کنترا در عملیات شرکت داشته است، دیوان تخلف مزبور را به ایالات متحدهقابل انتساب ندانست، در نتیجه اقدامات ایالات متحده به معنای اعمال کنترل مؤثر عملیات کنتراها توسط ایالات متحده نبوده است. برای احراز مس ئولیت دولت ایالات متحده باید کنترل مؤثر اعمال شود(عسگری،1388،23) نکته قابل توجه، دلایلی است که دیوان را تشویق نمود تا آستانه بالایی برای انتساب نقض شدید حقوق بشردوستانه توسط کنتراها به ایالات متحده در نظر بگیرد. دیوان درحالی که بی درنگ تمام اقدامات ارگان های ایالات متحده با هدف مسلح کردن، تجهیز و… را قابل انتساب به ایالات متحده دانست ، اما نقض شدید حقوق بشردوستانه از سوی شورشیان نیکاراگوا مانند کشتن اسیران جنگی، غیر نظامیان، آدم ربایی، ترور، شکنجه و تجاوز به عنف را به این دولت قابل انتساب ندانست. معیار کنترل مؤثر که نسبت به تحلیل مفهوم  گروه های مسلح سازمان یافته اجرا می شودممکن است باعث شود که دولت ها از مسئولیت طفره بروند. هنگامی که به جای اینکه از طریق ارکان رسمی خ ود عمل نمایند، از گروهی از افراد برای اتخاذ اقدامات به منظور صدمه به دول تهای دیگر استفاده نمایند. اگر دولت ها چنین رفتاری داشته باشند، آنها باید برای اعمال آن افراد پاسخگو باشند، حتی اگر چنین افرادی از حدود اختیارات خود تجاوز نمایند.

گفتار دوم: بررسی رویه قضایی مربوط به دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق

دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق: [70](ICTY) سال تاسیس: 1993 وضعیت حقوقی: رکن فرعی شورای امنیت صلاحیت موضوعی: رسیدگی به نقض های فاحش حقوق بشر دوستانه بین‎ المللی  صلاحیت شخصی: افراد حقیقی صلاحیت زمانی: رسیدگی به جنایات ارتکابی پس از اول ژانویه 1991 صلاحیت سرزمینی: جنایات ارتکابی در خاک یوگسلاوی سابق آیین رسیدگی : اظهار نظر قضایی کیفری ارکان:متشکل از16قاضی اصلی و9قاضی علی‎البدل به دنبال نقض های گسترده حقوق بشر دوستانه در یوگسلاوی سابق و رواندا، شورای امنیت براساس قطعنامه های 808 و 827 دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق (ICTY) را تاسیس نمود. در تاسیس این رکن فرعی، شورای امنیت بموجب فصل هفتم منشور عمل کرد. “استناد شورای امنیت به فصل هفتم منشور در قطعنامه تاسیس این دادگاه‌ها گویای این حقیقت است که از اختیارات خود براساس مواد39و41 منشور استفاده کرده است. چنین به نظر می‌رسد که شورا با توسل به ماده 39 نقض عمده و گسترده حقوق بشردوستانه را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین‌المللی توصیف نموده و تصمیم شورا در تاسیس دادگاه اقدامی مبتنی بر ماده41اعاده صلح می‌باشد. به موجب اساسنامه دادگاه یوگسلاوی دیوان یک مرجع بین المللی کیفری اختصاصی ( و نه دائمی همانند دیوان بین المللی کیفری) است که صلاحیت رسیدگی به جنایات ارتکابی (جنایت جنگی و جنایت علیه بشریت) در سرزمین یوگسلاوی سابق پس از اول ژانویه 1993 می باشد. مقر این دادگاه نیز در لاهه می باشد. استناد به فصل هفتم منشور بعنوان مبنای تاسیس این دادگاه‌ البته خالی از اشکال نیست. دبیر کل وقت ملل متحد پس از تاکید بر اینکه دادگاه یوگسلاوی فارغ از ملاحظات سیاسی عمل خواهد کرد،اضافه نمود: “با وجود اینکه بعنوان اقدام اجرایی مطابق با فصل هفتم منشور، طول عمر این دادگاه بین‌المللی به اعاده صلح و امنیت بین‌المللی در قلمرو یوگسلاوی سابق و تصمیمات شورای امنیت در این زمینه بستگی دارد”. معنای دقیق این بیان کاملاً روشن نیست، ولی آنچه بطور روشن از آن مستفاد می‌گردد، این است که امکان دارد در آینده شورای امنیت مجبور گردد بین تداوم کار دادگاه و یا برچیدن آن برای دادن امتیازی جهت دستیابی به صلح، یکی را بر ‌گزیند. در صورت رویارویی با چنین وضعی، شورای امنیت از این اختیار برخوردار است که راجع به انحلال یا محدود کردن فعالیت دادگاه برای اعاده صلح و امنیت بین‌المللی تصمیم‌گیری نماید. برخی معتقدند که صلاحیت شورای امنیت   برای اقدام در زمینه اجرای عدالت نمی‌بایست تضمین گردد، اگر چه نباید واقعاً این مساله مورد چالش واقع شود. چرا که هیچ رکن دیگر ملل متحد دارای این چنین صلاحیتی نیست و این دادگاه می‌بایست به حدی ظاهر گردند که بعنوان ابزار کلی پیشگیری تبدیل گردند بطور مثال نشان دهند که جهان دیگر در برابر این چنین جنایاتی مصونیت را نمی‌پذیرد. معمولاً برای تشکیل دادگاه‌های کیفری با ماهیت بین‌المللی دو روش وجود دارد:اول:روش سنتی حقوق بین‌الملل برای ایجاد نهادهای بین‌المللی ،تاسیس آنها از طریق انعقاد یک معاهده بین‌المللی است.برای این کار کنفرانس دیپلماتیکی تشکیل و معمولاً پیش‌ نویس تهیه شده به بحث و بررسی گذاشته می‌شود تا سرانجام منحر به تهیه متن نهایی معاهده می‌شود از لحاظ تاریخی این روش مورد توجه بوده است. در این مورد می‌توان از دادگاه نظامی نورنبرگ نام برد که براساس موافقتنامه 18 اوت 1945 لندن ایجاد شد. در مورد دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق هم کنفرانس همکاری و امنیت اروپایی ایجاد آنرا از طریق انعقاد یک کنوانسیون پیشنهاد کرده بود. همچنین به تشکیل دیوان بین‌المللی کیفری که سند تاسیس آن در سال 1998در رم به امضا120دولت رسید، می‌توان اشاره نمود. دوم: از آنجایی که موضوع دادگاه‌های بین‌المللی کیفری و جنایتکاران بین‌المللی در طول تاریخ با حاکمیت دولتها بسیار در هم تنیده بوده است، تشکیل دادگاه‌های بین‌المللی کیفری به سهولت ممکن نبوده است، حتی این امر از طریق نهادهای بین‌المللی همانند ملل متحد تنها در شرایط خاص انجام پذیرفته است. با پایان کار دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو و ایجاد نظام دو قطبی در صحنه روابط بین‌الملل تاسیس یک دادگاه بین‌المللی کیفری در چارچوب وظایف این نهادها نیز مشکل بود. اما با فروپاشی نظام کمونیستی و تغییرات انجام پذیرفته در شورای امنیت این امر تسهیل گردید و شورای امنیت براساس فصل هفتم منشور مبادرت به تشکیل دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا نمود. با این حال تردیدهایی وجود داشته است.آقای آلن پله در نشست چهل و ششم کمیسیون حقوق بین‌الملل درخصوص تشکیل دادگاه بین‌المللی کیفری بیان داشت: “وظایف این دیوان(منظور دیوان بین‌المللی کیفری) و نهادهای آن نشان می‌دهند که نمی‌توان آنرا  بعنوان یک رکن فرعی برای رکن دیگر قلمداد نمود. بنابراین بدین معنی است که هیچ راهی برای این امر جز اصلاح منشور یا از طریق یک معاهده وجود ندارد. راه حل دوم عملی‌تر بنظرمی‌رسد. دادگاه اداری ملل متحد و کمیسیون حقوق بین‌الملل هر دو ارکان فرعی بوده‌اند که در مجموعه ملل متحد به روش های متفاوت و با اهداف مختلف عمل نموده‌اند. دادگاه اداری ملل متحد با حقوق و تعهدات کارکنان ملل متحد مرتبط است، در حالی که کمیسیون توصیه‌هایی به مجمع عمومی درخصوص حقوق و تعهدات دولتها می کند که دارای اثر الزام‌آوری نسبت به آن دولتها نمی‌باشد. وضع برای تاسیس یک دیوان بین‌المللی کیفری کاملاً متفاوت است، دیوانی که آراء او نسبت به دولتها مستقیماً اثر دارد. تنها فرضیه‌ای که می‌تواند منتج به تاسیس یک دیوان کیفری شود، یک تصمیم شورا می‌باشد و آن هم زمانی است که یک اقدام نظامی علیه یک دولت یا یک موجودیت مشابه وجود داشته و شورا طبق ماده 42 تصمیمی اتخاذ ‌نماید. در یک وضعیت درگیری، بموجب حقوق بین‌الملل شورا حق دارد که ارکان اختصاصی را تعقیب، محاکمه و مجازات افراد متهم به نقض حقوق جنگ تاسیس کند” به هنگام تاسیس دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا بسیاری از دولتها نسبت به صلاحیت شورا در این زمینه اظهار تردید نمودند. در نشست مربوط به قطعنامه 808 نماینده دولت برزیل تاکید داشت: از آنجایی که اقتدار شورا صرفاً از خود شورا نشات نمی‌گیرد بلکه از این حقیقت ناشی می‌شود که مسئولیتهای ویژه‌ای از سوی کلیه اعضا ملل متحد بر دوش شورا نهاده شده است، اختیارات شورا نمی‌تواند بموجب تصمیمات خود شورا ایجاد گردیده، دوباره خلق گردد یا بطور سلیقه‌ای مورد تفسیر قرار گیرد بلکه می‌بایست براساس برخی مقررات خاص منشور مبتنی باشد. دقیقاً از آنجایی که مسئولیت تفویض شده به شورا از لحاظ سیاسی حساس بوده و در قالب حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اعمال می‌شود، شورا می‌بایست در تفسیر صلاحیت خود با احتیاط بیشتری برخورد نماید. خصوصاً هنگامی که شورا بصورت فزاینده بدنبال اعمال اختیارات کامل تفویض شده می‌باشد. توصیف این اختیارات می‌بایست دقیقاً براساس مقررات مربوطه درمنشور تفسیر می‌گردد. عمل نمودن فراتر از این میزان هم از لحاظ حقوقی مغایر است و هم از لحاظ سیاسی عاقلانه نمی‌باشد”. دولت چین نیز در این نشست خاطر نشان ساخت که رای مثبت او به دادگاه یوگسلاوی یک تصمیم سیاسی است و نمی‌تواند ایجاد کننده یک رویه برای اقدامات آینده براساس فصل هفتم منشور باشد. دبیرکل ملل متحد طی گزارشی که در 3 مه 1993 بموجب قطعنامه 808 ارائه نمود، تحقیق جامعی درخصوص مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین‌المللی بعمل آورد، ایشان بیان داشت: “شیوه معمول این است که یک دادگاه بین‌المللی بموجب انعقاد یک معاهده بوسیله دولتهای ذینفع تشکیل گردد و طی آن معاهده یک دادگاه تاسیس می‌گردد و تبدیل به اساسنامه‌اش می‌شود”. با این حال دبیرکل معتقد بود که “شیوه معاهده‌ای دارای معایبی است. زیرا برای ایجاد یک سند وقت زیادی نیاز است و سپس سند مذکور می‌بایست از سوی تعدادی برای لازم الاجرا شدن به تصویب رسد.” لذا از شورا خواست که دادگاه یوگسلاوی براساس فصل هفتم منشور تاسیس گردد. این اقدام شورا در مفهوم رکن فرعی ماده 29 منشور خواهد بود، هر چند دارای ماهیت قضایی است. در نشست تصویب قطعنامه 827 نماینده برزیل همانند سایر نمایندگان بیان داشت که دولت وی شیوه معاهده‌ای را ترجیح می‌دهد. وی افزود: “شیوه تشکیل دادگاه منحصراً از طریق یک قطعنامه شورای امنیت، یکسری از مسایل حقوقی جدی و لاینحلی را درخصوص اختیارات و صلاحیت اعطا شده به شورا از سوی منشور ملل متحد باقی می‌گذارد البته این حقیقت نمی‌تواند بر موثر بودن عملکرد دادگاه بین‌المللی اثرگذار باشد.” نماینده فرانسه بعنوان یکی از دولتهائی که از پیش نویس قطعنامه حمایت بعمل می‌آورد، بیان داشت: “این قطعنامه که یک تصمیم‌گیری در قالب ماده 25 منشور بحساب می‌آید نسبت به کلیه دولتها اعمال می‌گردد. خصوصاً این بدین معنی است که کلیه دولتها می‌بایست بطور کامل با این دادگاه همکاری نمایند. حتی اگر آنها را متعهد سازد که برخی از مقررات داخلی خود را اصلاح نمایند”. بنابراین بنظر می‌رسد تصمیم‌گیری شورا در این زمینه صرفاً براساس یکسری عوامل سیاسی اتخاد گردیده و ملاحظات حقوقی کاملاً مدنظر نبوده‌اند. زیرا بسیاری از دولتها کماکان با ایجاد چنین دادگاه‌هایی موافق نیستند بطور مثال به تصمیم مقامات ایالات متحده در زمینه بی‌اعتباری امضاء سند تاسیس دیوان بین‌المللی کیفری می‌توان اشاره کرد. حال چگونه شورا توانسته است در سالهای گذشته مبادرت به این امر ورزد؟ بنابراین درک حقیقی این دادگاهها باید با اذعان به این امر آغاز گردد که آنها محصول یک فرایند حقوقی دقیقاً توسعه یافته و به حد کمال رسیده نبوده، بلکه ابتکاری سیاسی‌اند که از یک رکن اساساً سیاسی صادر شده است.در قضیه تادیچ استدلالات فراوانی از سوی پژوهشخواه در زمینه بی‌اعتباری تاسیس دادگاه بین‌المللی بموجب منشور ملل متحد یا تاسیس آن طبق حقوق طرح گردید و از شعبه رسیدگی کننده تقاضای بررسی صلاحیت دادگاه ش

در قوانین داخلی بند 4 ماده 1 قانون حمایت از حقوق مصرف کنندگان مصوب 11/7/1388 عیب را به شرح ذیل تعریف نموده است: «منظور از عیب در این قانون زیاده، نقیصه یا تغییر حالتی است که موجب کاهش ارزش اقتصادی کالا یا خدمات گردد.» تعریف مزبور جامع و مانع نمی‌باشد: جامع نیست زیرا تنها معیار شناسایی عیب را «ارزش اقتصادی» کالا یا خدمت ارائه شده قرار داده است؛ در محصولات دارویی کالا زمانی معیب محسوب می‌شود که فاقد خصوصیات و معیارهای لازم و «ایمنی‌ای» که قانوناً انتظار می‌رود، باشد؛ اعم از اینکه این امور در «ارزش اقتصادی» محصول تأثیر داشته یا نداشته باشد. تعریف مزبور مانع نیست زیرا ممکن است محصول دارویی خصوصیات و معیارهای لازم و «ایمنی‌ای» که قانوناً انتظار می‌رود داشته باشد، اما به دلیلی، مثلاً بسته بندی نامناسب، ارزش اقتصادی آن پایین آید. گذشته از این باید توجه داشت که مفهوم «عیب» و معیارهای شناسایی آن از کالایی به کالای دیگر متفاوت است؛ پس بهتر آن است که به عوض ارائه تعریفی کلی از «عیب» در هر مورد با توجه به خصوصیات کالا، تعریف مناسبی ارائه شود.     بند سوم: سازمان غذا و دارو ایالات متحده اولین قانون غذا و دارو به سال 1906 تحت عنوان قانون ویلی[48] برمی‌گردد. گرچه تا سال 1930 این قانون به نام کنونی خود شناخته نمی‌شد اما مقررات جدید سازمان غذا و دارو الهام گرفته از قانون ویلی است که تجارت محصولات غذایی و دارویی تقلبی یا فاقد علامت تجاری را ممنوع کرده بود.[49] سازمان غذا و دارو بخشی اجرایی است که به وسیله مأمور عالی رتبه‌ی منتخب رئیس جمهور و مورد تأیید مجلس سنا، اداره می‌شود. رئیس این سازمان موظف است که به وزیر بهداشت و خدمات انسانی گزارش دهد.[50] از زمان تاسیس سازمان غذا و دارو بحران‌های مربوط به سلامت عمومی نقش برجسته‌ای در تبیین اختیارات مقرره ‌گذاری سازمان غذا و دارو در زمینه محصولات دارویی داشته است. در بدو شکل‌گیری سازمان غذا و دارو، این سازمان در تضمین ایمنی و اثر بخشی داروهایی که در بازار موجود بود، توانایی اندکی داشت. در دهه 1930 بعد از آنکه بیش از 100 نفر در اثر مصرف داروی «سالفانی‌لاماید»[51] مردند، قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی مصوب 1938 از تصویب کنگره گذشت. به موجب این قانون برای اولین بار به سازمان غذا و دارو صلاحیتی برای تایید ایمنی داروها قبل از اینکه در بازار توزیع شوند، داده شد. بالغ بر دو دهه صلاحیت و اختیارات سازمان غذا و دارو در زمینه مقرره‌گذاری داروها تا حد زیادی بدون تغییر ماند اما با رخداد تراژدی دیگر، اختیارات سازمان گسترش یافت. در اواخر دهه 1950 و اوایل دهه 1960، هزاران نوزادی که در اروپا به دنیا آمدند، به دلیل مصرف داروی مسکن «تالیدُماید»[52] توسط مادرانشان دارای نقص عضو بودند.[53] این تراژدی توجه عموم را به مقرره‌ای که در کنگره به منظور گسترش قانون غذا، دارو و مواد بهداشتی مطرح شده بود، جلب کرد. در سال 1962، کنگره اصلاحاتی را به قانون مزبور وارد کرد به طوری که به سازمان غذا و دارو این اختیار داده شد که هم ایمنی و هم اثربخشی داروها را تایید و تضمین کند. در میان بسیاری از مقرره‌های این قانون، تولیدکنندگان دارو می‌بایست در صورت مشاهده هرگونه پیشامد خطرناک، آن را به سازمان غذا و دارو گزارش دهند و لازم است در تبلیغاتی که در مجلات پزشکی در خصوص دارو وجود دارد، اطلاعات کاملی در زمینه خطرات و فواید دارو گنجانده شود.[54] پس از آن داروی «وایُکس»[55] جهت تسکین درد شدید، اختلال قاعدگی و ورم مفاصل به صورت گسترده‌ وارد بازار ایالات متحده آمریکا شد اما بعد از انجام مطالعاتی پیرامون این دارو و کشف این موضوع که میزان ایست قلبی و سکته در بیمارانی که این دارو را مصرف می‌کنند، بسیار زیاد است در سپتامبر سال 2004 تولیدکننده این محصول آن را از بازار جمع آوری کرد. جمع آوری این دارو موجب حیرت عموم مردم شد؛ زیرا «وایُکس» در بیش از 80 کشور توزیع شده بود و فروش آن در سال 2003 جمعاً دو و نیم میلیارد دلار بوده است و همچنین بیش از پنج سال در ایالات متحده آمریکا فروخته می‌شد. مطالعات صورت گرفته مبین این بود که ممکن است «وایُکس» علت حدود 140 هزار عارضه قلبی و 56 هزار مرگ افراد در ایالات متحده آمریکا در طول 5 سال توزیع این محصول در بازار بوده باشد.[56] این شایعه همراه این مطلب بود که تولیدکننده «وایُکس» در سال 2002 از احتمال خطر ایست قلبی ناشی از مصرف این دارو باخبر شد اما او خطرات دارو را کم اهمیت جلوه داد و بررسی پیرامون تایید چنین ریسک‌هایی را رد نمود. گذشته از این، اگرچه سازمان غذا و دارو راجع به احتمال خطرات «وایُکس» نیز در همان سال مطلع شده بود اما بیش از چهارده ماه مذاکرات میان سازمان غذا و دارو و تولیدکننده به طول انجامید تا اینکه هشدارهای لازمه به برچسب محصول اضافه گردید. گروه‌های زیادی از وکلا به کنگره فشار آوردند تا به منظور نظارت بیشتر بر ایمنی دارو، مقررات بهتری راجع به سازمان غذا و دارو وضع کند که دیگر در آینده چنین تراژدی‌هایی رخ ندهد. همچنین سازمان غذا و دارو از موسسه پزشکی آکادمی ملی خواست تا سیستم مقرره گذاری این سازمان را مورد بررسی قرار دهد. در سال 2006، موسسه پزشکی به نکته مهمی دست یافت و آن عبارتست از غیر موثر بودن و ناکافی بودن نظارت سازمان غذا و دارو بر روی محصولات دارویی و در نتیجه پیشنهاد داد که به منظور دست‌یابی به اطلاعات مربوط به خطرات و فواید دارو بایستی رویکرد تکاملی داشت و همچنین بایستی ابزارهای الزام آور بهتری در مورد تولیدکنندگان دارو بکار برد از قبیل جریمه، تحریم معاملات و باز پس گرفتن تأییدیه دارو. در پاسخ به تراژدی مربوط به داروی «وایُکس» و پیشنهادات موسسه پزشکی، در سپتامبر سال2007 کنگره اصلاحاتی را به قانون غذا و دارو وارد کرد. این قانون قدرت اجرایی و نظارتی سازمان غذا و دارو را به طور قابل توجهی گسترش می‌دهد، قالب و چهار چوبی را برای شناسایی ریسک‌هایی که پس از توزیع دارو در بازار  پدید می‌آیند، ارائه می‌دهد و الزامات مربوط به ثبت آزمایشات بالینی و اعلام نتایج آن‌ها را بسط می‌دهد.[57] در ایران نیز وظیفه نظارت بر ایمنی و اثر بخشی داروها بر عهده سازمان غذا و دارو، که وفق ماده دو قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مصوب 1367 زیر مجموعه‌ای از تشکیلات وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد، قرار گرفته است. این سازمان با نظارت بر فرآیند تولید دارو، تلاش می کند از ایمنی و اثر بخشی داروها اطمینان حاصل نماید. چهارم: دانش مربوطه: جهت بررسی و ارزیابی نظام مسئولیت مدنی و سیستم نظارتی‌ای که بر تولید محصولات دارویی ایمن حاکم است، باید با مفهوم دانش مربوطه آشنایی پیدا نمود. لذا در اینجا به تبیین مفهوم این عبارت پرداخته خواهد شد. جهت تبیین این مفهوم باید به نگرش قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده نسبت به این مفهوم توجه نمود. در ایالات متحده آمریکا این اصطلاح به بالاترین سطح دانش بشری[58] اشاره دارد؛ اصطلاح اخیر‌الذکر هنوز به طور دقیق توسط دادگاه‌ها و قوانین توصیف نشده است. به بیان روشن‌تر، با وجود آنکه قوانین و دادگاه‌ها هر کدام به طور جداگانه تعریفی از آنچه که می‌توان به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفت، ارائه داده‌اند؛ اما یک تعریف واحد یا حداقل هماهنگ وجود ندارد و در مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی نیز تا کنون پاسخ مناسبی به این سوال داده نشده است. علل مختلفی برای توضیح این ناهمگونی وجود دارد. اولین علت آن به وجود ابهام از نظر معناشناسی بازگشت دارد؛ بدین مفهوم که اصطلاح مزبور عبارت ناقصی است و لازم است در هر وضعیتی به طور مجزا در نظر گرفته شود؛ به بیان دیگر پاسخ این سوال از وضعیتی به وضعیت دیگر متفاوت است: در برخی موارد اصطلاح فوق به عنوان بالاترین سطح دانش بشری در نظر گرفته می‌شود و در سایر موارد به عنوان رویه مرسوم در صنایع تعبیر می‌گردد.[59] به طور خلاصه، در قانون مسئولیت مدنی ایالات متحده آمریکا اصطلاح بالاترین سطح دانش بشری، هم از نظر مفهوم و هم از نظر نقش آن در دعاوی مسئولیت مدنی، در حال طی نمودن سیر تکاملی خود است. در مقابل توصیفات و تفسیرهای متعددی که از این عبارت شده است، می‌توان یک ایده کلی مقتبس از قوانین و موارد مطروحه در دادگاه‌ها ارائه نمود: عدم مسئولیت تولیدکنندگان در مورد خطراتی که در زمان فروش محصولاتشان نسبت به آن‌ها آگاه نبوده‌اند و امکان پیشگیری وجود نداشته است و همچنین در مورد ریسک‌هایی که امکان کنترل آن‌ها وجود ندارد.[60] این ایده کلی در فهم بیشتر تکامل نظام حقوقی مربوط به ایمنی محصولات دارویی در ایالات متحده آمریکا کمک می‌کند. در دومین مجموعه نظریات حقوقی در مورد خسارات ناشی از محصولات معیوب نظام مسئولیت محض را پذیرفته است و معیار در ارزیابی ایمنی محصولات، مصرف کننده متعارف می‌باشد. به دلیل خشن بودن چنین قاعده‌ای، موسسه حقوقی آمریکا بند j را به ماده 402 بخش A اضافه کرده است با مضمون وظیفه تولیدکنندگان به هشدار در مورد محصولاتی که به طور غیر قابل اجتنابی غیر ایمن هستند. چنین وظیفه‌ای تنها در مورد ریسک‌های قابل پیش بینی جاری و ساری است. (اما قابلیت پیش بینی را با توجه به بالاترین سطح دانش بشری روز دنیا مدنظر قرار می‌دهند.) علاوه بر این، سومین مجموعه نظریات حقوقی بیشتر به نفع تولیدکننده است و تفسیر مستقیم از بند j را کنار گذاشته و به نظریه متعارف بودن که مناسب نظام مسئولیت محض نیست برگشته  است در حالی که نظریه متعارف بودن در نظام مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر کارآمد است. بند c ماده 6 مجموعه نظریات حقوقی راجع به مسئولیت مدنی ناشی از تولید بیان می‌دارد:

«ما وسائلى در اختیار داریم که به کمک آن‏ها ضربان قلب جنین را در هفته پنجم مى‏شنویم و دستگاه هایى داریم که با آن‏ها مى‏توانیم حتى قبل از این تاریخ جنبش جنین را دریابیم. البته کسانى در این جا به تفکیک میان روح مورد نظر فقها که در چهار ماهگى در جنین دمیده مى‏شود) و نمو طبیعى فرق نهاده‏اند و کوشیده‏اند همچنان از تقسیم بندى سنتى دفاع کنند. بارى امروزه کسانى مى‏کوشند با تعیین معیارهایى مانند جنبش جنین و امکان ادامه حیات برون رحمى و غیره در مراحلى، سقط را مجاز بدانند. مهم‏ترین کوشش از این دست به وسیله ال. دبلیو. سامنر صورت گرفته است. وى در مقاله‏اى با عنوان “سقط جنین: یک دیدگاه میانه روانه”[14] نظرگاه خود را شرح مى‏دهد. از نظر وى جنین هنگامى موقعیت اخلاقى یک انسان کامل را پیدا مى‏کند و مى‏توان او را به مثابه انسان شمرد که توانایى احساس درد و لذت را کسب کند و این اتفاق در سه ماهه دوم باردارى رخ مى‏دهد. در این آستانه است که جنین پاى به مرحله کاملاً تازه‏اى مى‏گذارد و از مراحل پیشین متمایز مى‏گردد. بدین ترتیب، سقط جنین تا پیش از این تحول مجاز است و اخلاقاً منعى ندارد، چرا که مانند پیشگیرى است اما پس از آن جز از سر ضرورت، غیر اخلاقى است. اما کوشش «سامنر» نیز از انتقاد مصون نمانده و بر آن خرده‏هایى گرفته‏اند که در جاى خود بیان شده است. سخن کوتاه، در قبال دو دیدگاه مطلق نگر (که یکى جنین را انسانى کامل و دیگرى آن را موجودى در حد ماهى و مانند آن به شمار مى‏آورد و براى آن جایگاهى انسانى قائل نبود) رهیافت میانه‏روانه مى‏کوشد از طریق ارائه معیارهایى و تفکیک مراحل گوناگون رشد جنین، در مواردى براى جنین ارزشى انسانى قائل شود و در نتیجه سقط جنین را غیر اخلاقى بداند اما در موارد دیگرى آن را مجاز بشمارد. این کوشش‏ها ظاهراً اما هنوز راه به جایى نبرده و کسى تا کنون نتوانسته است معیارى به دست دهد که طبق آن بتوانیم به درستى بگوییم تا این لحظه جنین در حد نبات است و از این مرحله به بعد، انسان به شمار مى‏رود. جان نونان در مقاله‏اى که به دفاع از دیدگاه محافظه کارانه اختصاص داده و با عنوان “ارزشى تقریباً مطلق در تاریخ” منتشر ساخته است، به این مشکل مى‏پردازد. به گفته وى بنیادى‏ترین پرسش مربوط به تفکر در باب سقط جنین در طول تاریخ، تعیین و تعریف انسانیت یک موجود است. وى به تفصیل معیارهایى را که براى تفکیک جنین از انسان ارائه شده است بیان مى‏کند و آن گاه نتیجه مى‏گیرد که هیچ یک از این پارامترها قطعى نیستند و نمى‏توانند سقط جنین را در مراحلى، پذیرفتنى و موجه و در مراحلى ناموجه سازند. وى دست آخر نتیجه مى‏گیرد که تنها معیار انسان بودن موجودى، داشتن کدهاى ژنتیکى انسانى است، از این رو: «موجودى که دارنده کدهاى ژنتیکى انسانى است، انسان به شمار مى‏رود.» بدین ترتیب، انسانیت جنین از همان لحظه انعقاد نطفه آغاز مى‏شود و هرگونه تلاشى براى کاستن از شأن انسانى جنین در مراحل خاصى از باردارى، گزافه خواهد بود و از لحاظ اخلاقى نادرست. در این جا «نونان» درست همان معناى اوّل انسان را که خانم وارن بر جنین اطلاق مى‏کرد و آن را از معناى انسان به مفهوم عضوى از جامعه اخلاق متمایز مى‏ساخت، مى‏گیرد و آن را در حد انسان به معناى دوم قلمداد مى‏کند. هر چند با نتایج نونان موافق نباشیم، اما از تحلیل او یک نکته را مى‏آموزیم و آن این که به سادگى نمى‏توان در باره مراحل جنینى مختلف به صرف پاره‏اى تفاوت‏هاى بیولوژیک احکام مختلف اخلاقى صادر کرد.

4. رهیافت فمینیستى

گاه رهیافت فمینیستى به سقط جنین با رهیافت آزادیخواهانه یکى گرفته مى‏شود و آزادى مطلق سقط جنین به عنوان شعار فمینیست‏ها قلمداد مى‏شود. براى مثال دائرهالمعارف اخلاق بکر دیدگاه لیبرالى و فمینیستى را با یکدیگر خلط مى‏کند و این دو رهیافت را یکى مى‏شمارد. این تلقى هرچند معروف است، اما ظاهراً چندان واقعیتى ندارد. البته ممکن است نتایج فمینیستى در باره سقط با نتایج دیدگاه لیبرال یکسان باشد، اما خاستگاه نظرى و نقطه عزیمت این دو رهیافت متفاوت است. نقطه عزیمت فمینیست‏ها در این مسئله – مانند دیگر مسائل آن است که مادر به حاشیه رانده شده و جنین محور قرار گرفته است. کافى است دوباره نگاهى به رهیافت‏هاى سه گانه فوق بیندازیم. رهیافت اوّل جنین را انسانى کامل مى‏شمرد. دیدگاه دوم براى جنین هیچ شأن انسانى قائل نبود و دیدگاه سوم مى‏کوشید به کمک دستاوردهاى علوم زیستى جنین را در پاره‏اى مراحل چون انسان به شمار آورد و در مراحلى آن را چون شى‏ء. اما در هیچ یک از این سه دیدگاه سخنى از موقعیت انسانى و اخلاقى مادر در میان نیست. البته گاه سخن از بیمارى مادر و امکان یا عدم امکان ادامه باردارى مى‏شود و در نتیجه همه دیدگاه‏هاى فوق سقط جنین را در موارد خاصى مجاز مى‏دارند، اما همواره سخن از مادر در حاشیه است. یکى از فمینیست‏ها به نام سارا فرانکلین این مسئله را به دقت کاویده و چنین نتیجه مى‏گیرد: «سخن کوتاه، جنین در این‏جا به عنوان فاعلى مستقل تعریف مى‏شود که از مادر جدا است و علائق متمایز خود را دارد.» از این منظر فضایى خالى به نام رحم، جاى موجود مستقلى به نام مادر را گرفته است. بى‏توجهى به مادر تا جایى پیش مى‏رود که در نهایت تنها شبحى از مادر و تن او که میزبان جنین است، بر جاى مى‏ماند و مى‏توان بحث‏ها را تا نهایت منطقى آن‏ها بى‏حضور مادر و شخصیت اخلاقى و انسانى او پیش برد. به گفته سوزان شروین در این فرایند چنان منطق تحویل‏گرایى به کار گرفته مى‏شود که نقش مادر در باردارى عملاً تا حد “ظرف جنین” فروکاسته مى‏شود و با این موجودات چونان گلدان‏هاى سفالى برخورد مى‏گردد، که تنها باید در باره سرنوشت گل‏هاى موجود در آن تصمیم گرفت، نه خود گلدان. در برابر این رهیافت‏هاى مردسالارانه، رهیافت فمینیستى، مرکز ثقل نظرگاه خود را بر مادر، نه جنین، مى‏گذارد. برخلاف پندارهاى رایج در بحث از سقط جنین، باید تکلیف وضع اخلاقى و انسانى مادر مد نظر قرار گیرد، نه جنین، چرا که باردارى اتفاقى است که براى مادر مى‏افتد؛ او است که باید بدن خود را در اختیار مهمانى قرار دهد که گاه ناخواسته است و گاه وجودش رنج آور. باردارى مهم‏ترین اتفاقى است که براى یک زن رخ مى‏دهد و موجب تغییرات متعدد بدنى، روحى، اجتماعى و اقتصادى مى‏گردد. براى همین است که نمى‏توانیم در این قضیه مادر و علائق او را یکسره فراموش کنیم و همّ و غم خود را مصروف جنین نماییم و آن را مرکز توجه خویش قرار دهیم. سوزان شروین در مقاله “سقط جنین از منظر لنز اخلاق فمینیستى”[15] به شرح این رهیافت مى‏پردازد و مبانى آن را توضیح مى‏دهد. از این منظر وى سقط جنین را تحلیل مى‏کند و مادر را مرکز توجه قرار مى‏دهد. وى چندان بحثى از جایگاه اخلاقى جنین نمى‏کند و نمى‏کوشد بر اساس موقعیت اخلاقى آن، سقط جنین را مجاز یا غیر مجاز قلمداد نماید. بر عکس، وى براى جنین نیز ارزش قائل است، اما ارزشى تبعى و درجه دوم. از نظر او تنها داور نهایى در باره اخلاقى بودن یا نبودن سقط جنین، مادر است و بس. مادر از آن جا که سرنوشت و آینده‏اش با جنینى که قرار است زاده شود گره خورده است، مى‏تواند و باید در باره خود و جنین تصمیم بگیرد. بى‏توجه به مادر نمى‏توان از هیچ اصل و قاعده‏اى مطلق سخن گفت. از آن جا که مادر تصمیم گیرنده نهایى است، هر گاه خواست مى‏تواند دست به سقط جنین بزند – حتى اگر در ماه‏هاى پایان باردارى باشد و هر گاه خواستار ادامه باردارى شد هیچ کس نمى‏تواند مانع تصمیم او گردد. بنابراین نمى‏توان قاعده‏اى مطلق درباره سقط جنین به دست داد و آن را اخلاقى یا غیر اخلاقى دانست. نقد رهیافت بر این نظرگاه اشکالات چندى مى‏توان وارد ساخت که مهم‏ترین آن‏ها این است که اخلاق هنگامى پاى مى‏گیرد که بتوان از قواعد عام و کلى سخن گفت. اگر قرار باشد در باره سقط جنین، هر مادرى به تنهایى و مستقلاً تصمیم بگیرد و هیچ اصل راهنماى عملى در بین نباشد و تصمیم زنى که به هر دلیلى خواستار سقط جنین است، همان قدر اخلاقى باشد که تصمیم مادرى که جنین ناخواسته خود را تحمل مى‏کند، در این صورت دیگر اخلاق معناى خود را از دست مى‏دهد. در این جا شاهد انکار هرگونه عینیتى در تصمیم‏گیرى‏هاى اخلاقى هستیم. این اشکالى است که خانم مرى وارنوک بر اگزیستانسیالیست‏ها وارد کرده است و مى‏توان آن را به این نگرش تعمیم داد. ناگفته نماند این رهیافت ، حداقل یک جنبه بسیار مثبت دارد و آن هم عطف توجه به مادر است. این توجه موجب مى‏گردد مسئله را تنها از منظر جنین ننگریم، بلکه منافع و خواست‏هاى مادر را نیز در نظر بگیریم. ارزیابى رهیافت ها هر یک از رهیافت‏ها، قابلیت‏هایى دارد و محدودیت هایى. امتیاز رهیافت نخست، اهمیت دادن به ماهیت انسانى جنین و آن را چون انسانى کامل دیدن است. اهمیت رهیافت دوم خلط نکردن میان برداشت‏هاى عرفى و دقت‏هاى اخلاقى و حقوقى است. سومین دیدگاه مى‏کوشد به جاى حکم کلى درباره جنین، بر اساس واقعیت‏هاى زیست شناختى به صورتى عینى داورى کند و چهارمین دیدگاه با نشان دادن تکیه بیش از حد سه رهیافت پیشین بر جنین و بى‏توجهى به مادر، اهمیت توجه به مادر را خاطر نشان مى‏سازد.

یکی از حقوقدانان کشورمان در خصوص اینکه مبیع متساوی الاجزاء از مقدار مشروط بیشتر درآید که یکی از مصداقهای آن می تواند ماده 384 ق . م قرار گیردچون مال بایع بامال مشتری مختلط می شود به خیار شرکت مشتری اعتقاد دارد اگر چه در ادامه مطلب خیار شرکت را خود نیز  قبول ننموده است.[212]به این معنی که در خصوص فرضی که مبیع بیشتر در بیاید قایل به حق فسخ برای مشتری هستند با این توجیه که در فرضی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید و طرفین نسبت به شرط مقدار نظر داشته باشند هر دو به نحوی که مبیع نه بیشتر از مقدار مشروط باشد و نه کمتر از مقدار مشروط ، در چنین فرضی اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد آن زیاده متعلق به بایع است و مشتری می گوید این زیاده که متعلق  به بایع است معلوم نیست کدام جزء از این مبیع است و منتشر در همه جای مبیع است. بنابر این بین مشتری و بایع نسبت به آن زیاده به جهت وجود آن زیاده در آن مبیع، شرکت حاصل می شود، مشتری برای دفع ضرر حق فسخ دارد و به این خیار فقهاء خیار شرکت می گویند. ولی قانونگذار ما این نوع خیار را مورد پذیرش قرار نداده است. به نظر می رسد که ماده 149 قانون ثبت به عنوان قانونی خاص، مقررات قانون مدنی راتخصیص می زند و نحوه اجرای پرداخت ثمن به فروشنده واصلاح سند رابیان میکند بدون اینکه حق فسخی برای بایع درنظر بگیردوآن چه که در ماده 149 ق .ث. بیان شده است بر خلاف عموماتی است که بیان نمودیم . چون اگر مقدار اضافی در آید می بایستی حق فسخی برای بایع در نظر گرفته می شد و یا مقدار اضافی مال بایع می شد ولی قانونگذار فقط استرداد ثمن اضافی را در صورت تمایل ذینفع منظور نموده است. اگر ذینفع مایل به پرداخت ثمن نباشد مساحت اضافی را مسترد می دارد و عقد استوار می گردد ملاحظه می‌شود در خصوص ماده 149 ق. ث . حق فسخی منظور نشده است و این به علت حفظ نظم عمومی و معاملات می باشد.هرچند که ماده149ق.ث ناظر به ملکی است که باسند فروخته می شود،ولی قاعده ای راکه قانونگذار اعمال کرده است،در معاملات مشابه نیز بایدرعایت کرد.[213]

مبحث اول :مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

در این قسمت مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدارمورد بحث وبررسی قرار می‌گیرد: گفتار اول : قاعده لاضرر در خصوص قاعره لا ضرر ، روایات زیادی وارد شده و معروف ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سَمرﺓِ بن جندب است که مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده  است : رسول اکرم (ص) در جهت جلوگیری از ضرر توسط سمرﺓ فرمود:« إنَّکَ رَجُلٌ مختارٌ و لا ضرر و لا ضِرار عَلی مؤمن» معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.[214] لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد 355 ، 384 و 385 ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد. در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد 355 و 385 ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند  در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده 384 ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می باشد. در خصوص ماده 149 ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانونگذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های  قانونی معامله پرداخت نماید و  اگر ذینفع قیمت مقدار اضافی را پرداخت نکند و تمایل به قبول اضافه مساحت نداشته باشد بایع می تواند مقدار اضافی را مطالبه کند. گفتار دوم : موازنه ارزش از جمله موارد دیگر مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، موازنه ارزش است. بدین معنی که باید مبیع و ثمن با هم توازن و موازنه داشته باشند و مبیع و ثمن باید به اندازه و ارزشی باشند که هم سطح قرار گیرند .موازنه ارزش در خصوص شرط مقدار موقعی به کار می رود که مقدار به عنوان نقش خود مبیع باشد. به این معنی که بایع و مشتری هر جزء از ثمن و مثمن را در مقابل هم قرار می دهند و بر حسب ارزشی که هرکدام از آن ها برایشان دارند مورد معامله قرار می دهند. ماده 384 ق . م . یکی از مصادیق موازنه ارزش است که فقط در خصوص موردی که در مبیع کسری پیدا می شود و مقدار نقش مبیع را دارد به کار می رود و در خصوص زیاد  در آمدن مبیع موازنه ارزش جایگاهی ندارد زیرا که نسبت به مقدار اضافی عقدی منعقد نشده است. لذا موازنه ارزش را نمی توان در خصوص مقداری که به عنوان وصف می باشد به کار برد. زیرا طرفین معامله کل ثمن را در مقابل کل مبیع مورد معامله قرار داده‌اند و طرفین چنان به انعقاد معامله رغبت دارند که به مقدار نقش فرعی داده‌اند و اگر هم نیم نگاهی به مقدار داشته باشند باید ضرر فاحش باشد تا بتوان گفت که موازنه ارزش عوضین به هم خورده است. چرا که در ماده 355 قانون مدنی ثمن برای کل مبیع بدون توجه به  بهای هر جزء از مساحت معین شده و مقدار به عنوان وصف مبیع می باشد . اگر در خصوص نقش مبیع در ماده 384 ق . م که یکی دیگر از مبناهای ضمانت اجرای تخلف از  شرط مقدار بر هم خوردن موازنه ارزش می باشد هرگاه بایع کسری یا نقص مقدار را جبران کند در این صورت مشتری حق فسخ عقد را ندارد زیرا که ارزش عوضین تعادل و توازن پیدا کرده است. جالب این است که در هیچ کدام از مواد بالا، قانونگذار و فقهاء در مقابل قبول مبیع با توجه به کاستی هایی که داشته باشد ارشی قرار نداده اند، فقط می توانند ادعای مطالبه خسارت نمایند. به نظر یکی از حقوقدانها[215] باید در حد امکان عقد را ابقاء نمود که در صورت ابقاء عقد، قانونگذار ارشی برای زیان دیده قرار نداده است و این بر خلاف قاعده لاضرر می باشد. ابقاء عقد با روح اقتصادی معاملات تطابق دارد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد و کسی که جانب ابقاء عقد را می گیرد آدم منطقی است. حال خیار فسخ ماده 384 ق . م به علت جلوگیری از داراشدن بلا جهت می باشد که اگر حق فسخی ایجاد نمی شد اکل مال به باطل می شد. حال اگر چنین شخصی سزاوار احسنت نباشد چرا سزاوار جریمه باشد. پس باید در مقابل قبول مبیع که کم یا بیشتر در می آید ارش قرار داده شود. به نظر می‌رسد قانونگذار اصل را برعدم ارش گذاشته است و در موارد خاص ارش را قبول نموده و در مواردی که قانونگذار ارشی را نیاورده است باید به اصل ( عدم ارش )  عمل نمود که در مورد ارش ماده 422 قانون مدنی مقرر می دارد: « اگر بعد از معامله ظاهر شود مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب  با اخذ ارش یا فسخ معامله.» اما در خصوص ماده 149 ق . ث علاوه بر این‌که ابقاء عقد را قانونگذار در نظر داشته و این موازنه ارزشی که به هم خورده را از طریق ابقاء عقد و استرداد ثمن اضافی جبران می کند و این بیشتر به خاطر نظم معاملات می باشد. لذا مساحت اضافی آن بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع پرداخت می گردد لذا ضمن موازنه ارزش اکل مال به باطل نیز نمی شود . ذینفع در صورت عدم تمایل می تواند اضافه مساحت را به بایع استرداد و این چنین عقد ابقاء گردد .

مبحث دوم :جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار

1-1-         بناى عقلا

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.[35]

1-2-         کتاب

ذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم: 1-2-1- آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[36] در این آیه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا کنید.[37]

1-2-2- آیه حرمت اکل مال به باطل

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…»[38] نیز استناد شده است.

1-2-3- آیه «احل الله البیع‏»

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.[40]

1-3- سنت

در باب سنت، نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏ شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» میباشد. ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است. حدیث دوم، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏» است. احادیث ‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.[41]

2-          دلایل فقاهتى

قاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی  مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

2-1-         قاعده تسلیط

حدیث ‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث ‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

2-2-         شروط

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید – اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر – را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

تحقیق عبارتست از فرآیند جستجوی منظم برای مشخص کردن یک موقعیت نامعین. هر تحقیق و پژوهشی با یک مسأله آغاز می­شود. مسأله تحقیق موجب ایجاد سؤالاتی در ذهن محقق گردیده و به ارائه فرضیه یا فرضیاتی منجر می­گردد. وظیفه محقق این است که با جمع‌آوری داده­ ها و اطلاعات از محیط و با بهره گرفتن از شیوه ­های علمی پس از تجزیه و تحلیل داده­ ها، فرضیات را تأیید یا رد کرده و به سؤالات تحقیق پاسخ دهد. هدف از انتخاب روش تحقیق این است که پژوهشگر مشخص کند که چه شیوه یا روشی را اتخاذ نماید تا او را هر چه صحیح‌تر و آسان­تر به پاسخ­های احتمالی برساند(سرمد، بازرگان،  حجازی، 1389). در این تحقیق تلاش بر آن است تا چهارچوبی برای ارزیابی و الویت بندی روش های مختلف اکتساب تکنولوژی در حوزه فناوری اطلاعات در شرکت برید سامانه نوین مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد تا از این طریق بتوان به سؤالات اصلی آن پاسخ داد. از این‌رو روش­هاوابزارهای تحقیق باید باتوجه به سؤالات تحقیق طراحی و یاانتخاب شوند.انتخاب روش مناسب یکی از مراحل و فعالیت­های اساسی و ضروری در راستای اعتبار بخشیدن به نتایج تحقیق محسوب می­شود. بر این اساس در این فصل به معرفی روش تحقیق به کار رفته در این پژوهش پرداخته می­شود که شامل روش تحقیق، ابزار اندازه ­گیری، جامعه آماری، روش نمونه گیری و تعیین حجم نمونه، سنجش روایی و پایایی تحقیق و نرم­افزارهای مورد استفاده در تجزیه و تحلیل داده­ ها می­باشد.

3- 2-   روش­شناسی تحقیق

هدف از انتخاب روش تحقیق این است که مشخص نمائیم برای موضوعی خاص چه روش تحقیقی لازم است و محقق چه روش یا شیوه­ای را اتخاذ کند تا هر چه سریع­تر و صحیح‌تر به پاسخ سؤالات تحقیق دست یابد. به طور کلی روش­های تحقیق در علوم رفتاری را می­توان با توجه به دو معیار هدف تحقیق و نحوه جمع‌آوری داده­ ها تقسیم­بندی نمود. تحقیقات علمی بر اساس هدف تحقیق به سه دسته تقسیم می­شوند: تحقیقات بنیادی، تحقیقات کاربردی و تحقیقات توسعه­ای.

• تحقیقات بنیادی: هدف اصلی این نوع تحقیقات، آزمون نظریه­ها، بررسی و تبیین روابط بین پدیده ­ها و افزودن به مجموعه دانش در یک زمینه خاص است. این نوع تحقیقات اساساً نظریه­ها را بررسی و آنها را تأیید، تعدیل یا رد می­ کنند. تحقیق بنیادی، در واقع به دنبال آن است که با تبیین روابط بین پدیده ­ها، قوانین و اصول علمی را کشف کند.
• تحقیقات کاربردی: هدف تحقیقات کاربردی، توسعه دانش کاربردی در یک زمینه خاص است. به عبارت دیگر، تحقیق کاربردی در جهت اجرایی کردن نظریات و نگرش­های علمی است.
• تحقیقات توسعه­ای: این نوع تحقیق فرآیندی است که به منظور تدوین و تشخیص مناسب بودن یک مدل، طرح یا برنامه به کار می­رود. هدف اساسی تحقیقات توسعه­ای، تدوین یا ارائه مدل، برنامه­ها، طرح­ها و غیره است؛ به نحوی که ابتدا موقعیت نامشخص خاصی تبیین و سپس بر اساس یافته­ های پژوهشی، مدل، طرح یا برنامه ویژه آن تدوین می­شود.

با توجه به تعریف فوق و با توجه به ماهیت تحقیق حاضر، این تحقیق از لحاظ هدف از نوع کاربردی است. همچنین تحقیقات علمی را بر اساس نحوه جمع‌آوری داده­ ها می­توان به دو دسته تقسیم کرد: تحقیقات توصیفی (غیر آزمایشی) و تحقیقات آزمایشی. تحقیق توصیفی شامل مجموعه روش­هایی است که هدف آنها توصیف و تبیین شرایط و پدیده­های مورد بررسی است. تحقیقات توصیفی را می­توان به دسته­­های زیر تقسیم­بندی کرد: تحقیق پیمایشی، تحقیق همبستگی، اقدام­پژوهی، تحقیق موردکاوی و تحقیق علی-مقایسه­ای (پس­رویدادی)_. بر این اساس، این تحقیق از نظر نحوه جمع‌آوری داده­ ها، پیمایشی است و برای گردآوری داده ها از پرسشنامه استفاده می شود.

3- 3-  جامعه آماری و نمونه پژوهش

«جامعه آماری» به کل گروه افراد، وقایع، یا چیزهایی اشاره دارد که محقق می خواهد به تحقیق درباره­ی آنها بپردازد و «گروه نمونه» مجموعه ی کوچکی از جامعه ی آماری است مشتمل بر برخی از اعضا که از اعضای جامعه ی آماری انتخاب شده اند. در واقع، گروه نمونه یک مجموعه فرعی از جامعه است که با مطالعه ی آن محقق قادر است نتیجه را به کل جامعه آماری تعمیم دهد (سکاران،1386). جامعه آماری دربرگیرنده ی خبرگان شامل مدیران، کارشناسان و کارشناسان ارشد شرکت برید سامانه نوین می باشد. تعداد خبرگان در شرکت مورد بررسی حدود 35 نفر برآورد شد.  با توجه به اینکه در این پژوهش تمامی خبرگان شرکت برید سامانه نوین مورد پرسش قرار می گیرد عملا نمونه گیری معنایی نداشته و از تمامی جامعه آماری در این پژوهش سوال می شود. جدول3-1 حجم جامعه و تعداد خبرگان در هر یک از رده ها

ماری و تورلاکسون معتقدند توانمندسازی، تبدیل نیروی کار جسمی به نیروی فکری است. در تعریفی دیگر، توانمندسازی کارکنان، به معنای درگیر کردن کارکنان در فرآیند تصمیم گیری ارائه شد ( بروس لوید به نقل از میشل 1973).  گوردون توانمندسازی را تقویت عقاید افراد و ایجاد اعتماد  به نفس در آنها نسبت به خودشان و تلاش در جهت اثربخشی فعالیتهای سازمان تعریف نمود (آقایار به نقل از گوردون،1382: 35). باندورا معتقد است توانمندسازی، ایجاد قدرت تطابق با شرایط محیط اطراف است ( آقایار به نقل از باندورا ،1382 : 36). طبق نظر بابایی توانمندسازی عبارتست از رویکردی مدیریتی که طبق آن در تصمیم گیری، به کارکنان اختیاراتی تفویض می شود، به عبارت بهتر، تفویض اختیار به کسانی جز مدیران، به منظور اخذ تصمیمات سازمانی همچون استخدام، اخراج، آموزش افراد و ارزیابی نتایج؛ در واقع تیم به جای مدیر عامل تصمیم می گیرد (بابایی و همکاران، 1381: 30). توانمندسازی، عبارتست از فرآیند تقویت کفایت افراد سازمان از طریق شناسایی و معرفی شرایطی که موجب « عدم برخورداری از قدرت» در آنها شده و  احساس تلاش در جهت رفع آنها  با کمک اقدامات رسمی سازمان و  با  بهر ه گیری از فنون غیر رسمی تهیه و تدارک اطلاعاتی که به کفایت آنها در سازمان کمک کند ( کانگر و کنگوو 1988: 13). طبق تعریف دسترنج، توانمندسازی، عبارت است از اعطای اختیار به مرئوسان و توانمندسازی به عنوان یک فلسفه و مجموع های از سلوک رفتاری، به معنی سهیم کردن گرو ه های خودگردان و افراد در تعیین سرنوشت حرف های خود تعریف می شود ( دسترنج، 1383، 2). 1-8-2. اهداف توانمندسازی هدف از توانمندسازی ایجاد سازمانی است مرکب از کارکنانی متعهد و مشتاق به کار که وظایف شغلی شان را بدین علت که هم عقیده دارند و هم از آن لذت می برند انجام می دهند. همچنین هدف از توانمندسازی نیروی انسانی، استفاده از ظرفیت های بالقوه انسان ها به منظور توسعه ارزش افزوده سازمانی، تقویت احساس اعتماد به نفس و چیرگی بر ناتوانی ها و درماندگی های فردی است. به عبارت دیگر هدف از توانمندسازی ارائه بهترین منابع فکری مربوط به هر زمینه ای از از عملکرد سازمان است. گالبریت و لاور عقیده دارند هدف بلند مدت توانمندسازی، اطمینان دادن به کارکنان است که در چارچوب رسالت، چشم انداز و  استراتژی سازمان به موفقیت می رسند. به طور خلاصه با توجه به سطور فوق اهداف توانمندسازی کارکنان را می توان در موارد ذیل ذکر کرد: – ارتقای کارکنان از طریق ایجاد دانش و توانایی؛ – استقرار عدالت در سازمان؛ – ایجاد کارکنان متعهد و مشتاق در کارکنان؛ -استفاده از ظرفیت های بالقوه کارکنان؛ – اطمینان دادن به کارکنان که در چارچوب رسالت، چشم انداز و استراتژی سازمان به موفقیت می رسند (صنعتی، 1386، 24-23 ) . 2-8-2. توانمندسازی نیروی انسانی توانمندسازی نیروی انسانی به فرآیندی اطلاق  می شود که طی آن مدیر به کارکنان کمک می کند تا توانایی لازم برای تصمیم گیری مستقل را به دست آورند. این فرآیند نه تنها در عملکرد افراد، بلکه در شخصیت آنان نیز مؤثر است. انسانها می خواهند نوآوری ایجاد کنند و متفاوت با دیگران باشند و سازمان نیز به این موضوع نیازمند است، اما یاس و نومیدی بر آنان مستولی می شود، زیرا مدیران و سازمان نمی دانند چگونه از مزایای خلاقیت و نوآوری انسانهایی که در اختیارشان هستند، استفاده کنند. سازمان سنتی فقط به کارمندانی نیاز دارد که کاری معین انجام دهند و سؤال نکنند. محیط کار  امروزی به افرادی نیاز دارد که بتوانند تصمیم  بگیرند، راه حلهای تاز های برای مسایل پیدا کنند، خلاقیت داشته باشند و در قبال نتایج کار مسئول شناخته شوند ( اسکات، 2002 : 46). توانمندسازی نیروی انسانی یک راه اساسا متفاوت برای کارکردن انسانها با یکدیگر است بدین معنی که : 1- کارکنان احساس می کنند نه فقط در مورد انجام دادن کار و وظایف خودشان، بلکه نسبت به بهتر کار کردن کل سازمان نیز مسئولیت دارند. 2- تیم های کاری به طور مستمر برای بهبود عملکرد و دستیابی به سطح بالاتری از بهره وری با هم کار می کنند. 3- ساختار سازمان ها به گونه ای طراحی شده است که آدم ها در می یابند که می توانند برای دستیابی به نتایج مورد نظرشان و آنچه انجام دادنش لازم است، کار کنند، نه اینکه صرفا ادای تکلیف کنند و از بابت آن پاداش دریافت دارند. در روند تحولات سازمانی امروز، سطوح مدیریتی به طور دائم رو  به کاهش است و کارکنان تقلیل می یابند. در  نهایت آنچه باقی می ماند یک سازمان کوچکتر است که هر یک از کارکنان در حیطه وظایف خود  قادر  به تصمیم گیری هستند و در قدرت ( اختیارات ) سازمانی سهیم هستند. جان هاتون رئیس هیات مدیره شرکت الکتریکی کورینگ معتقد است دوران سلسله مراتب سازمانی به سر آمده و توانمندسازی نیروی انسانی، کلیدی است که به کلیه افراد، قدرت خود مدیریتی می دهد (اسکات، 1375: 50) .

لذا برای دستیابیبه این خصوصیات مهمترین ابزار رقابت انسانی است.که باید آن را توانا ساخت.(بلانچارد،1382) به گونه­ای که اسکات و ژافه می­گویند که امروزه منشاء اصلی مزیت رقابتی در تکنولوژی نهفته نیست ،بلکه در فداکاری،کیفیت تعهد و توانایی نیروی کار ریشه دارد.از مهمترین منابع یک سازمان میتوان به نتایج حاصل از تحرک و خلاقیت کارکنان آن اشاره نمود و توانمندسازی محرک جدید این محیط کاری در حال رشد است. محمدی(1381)بیان می­دارد که محرکهای محیطی متعددی وجود دارد که سازمانها را به توانمندسازی کارکنانشان ترغیب نموده ­اند.در این میان مهمترین آنها عبارتند از: 1)اثرات فناوری بر محیط کاری: رشد سریع فناوری،تمامی جوانب سازمانها را به نوعی تحت تاثیر قرار داده است.تغییرات سریع فناوری ،باعث تغییر ماهیت کارها شده و رایانه­ها،رباط­ها و دستگاه های کاملاً خود کار جایگزین مشاغل روتین شده ­اند.این ابزار تغییرات شدیدی در نوع مهارتهای مورد نیاز افراد و اعضای سازمانها ایجاد کرده­اند.(رابینز،1374) بدیهی است برای رویاروی با چنین چالشی کارکنان باید توانمند شوند یعنی در تمام جهات رشد کنند. 2)افزایش انتظارات مشتریان: امروزه مشتریان به کمک اینترنت قادرند وسایل مورد نیاز خود را بطور مستقیم و در بهترین قیمت رقابتی خریداری کنند.افزایش انتظارات مشتریان باعث افزایش انتظارات سازمانها از کارکنانشان شده است،تحت این شرایط،نه تنها سلسله مراتب دستوری- کنترلی مناسب نخواهد بود.بلکه برعکس کارکنان باید بیاموزند ابتکار عمل داشته،خلاق باشند و در درون تیمهای خودگردانی که برای انجام وظایف سنتی مدیران(از قبیل: بودجه بندی،پاداش،کنترل کیفیت و …)توانمند شده ­اند به خوبی ایفای نقش کرده و مسئولیتهای بیشتری برای اقداماتشان بپذیرند.(کویین و اسپریتزر[11] 1997) 3)ضرورت انعطاف پذیری سازمانها: در شکل سنتی،سازمانها دارای ساختار سلسله مراتبی و قدرت متمرکز بوده و در راس هرم تغییرات عمده­ای در حال رخ دادن است.به اعتقاد بسیاری از مدیران عالی،در محیطی که شدت رقابت جهانی و فناوریهای نوین از ویژگیهای آن به شمار می‌آید دست برداشتن از کنترل متمرکز باعث افزایش انعطاف پذیری سازمانها خواهد شد.در این میان توانمند سازی کارکنان بهترین فلسفه عدم تمرکز است.(پلانکت و اتنر، 1997). سرانجام اینکه پژوهش­ها نشانگر آن است که سازمانها از انجام فرایند توامندسازی منافعی کسب می‌کنند،که برخی از این منافع عبارتند از : افزایش رضایت شغلی اعضاء،بهبود کیفیت زندگی کاری،بهبود کیفیت کالا و خدمات،افزاایش بهره­وری سازمانی و آمادگی رقابت.(بوون و لولر) /همچنین ” کانگر و کاننگو”(1988)دلایل زیر را برای شدت توجه به توانمندسازی بر می­شمرند: 1- مطالعات مهارتهای مدیرت نشان می‌دهد که توامندسازی زیردستان بخش مهمی از اثربخشی سازمانی و مدیریتی است. 2- تجزیه و تحلیل قدرت و کنترل در سازمانها حاکی از این است که سهیم کردن کارکنان در قدرت و کنترل،اثر بخشی سازمانی را افزایش می‌دهد. 3- تجربیات تشکیل گروه در سازمان دلالت بر این دارد که راهبردهای توامندسازی کارکنان نقش مهمی در ایجاد و بقاء گروه و در نهایت بقای سازمان دارد.  2-6  اهداف توانمندسازی هدف از توانمندسازی ایجاد سازمانی است مرکب از کارکنانی متعهد و مشتاق به کار که وظایف شغلی شان را بدین علت که هم عقیده دارند و هم از آن لذت می برند انجام می دهند. همچنین هدف از توانمندسازی نیروی انسانی ، استفاده از ظرفیت های بالقوه انسان ها به منظور توسعه ارزش افزوده سازمانی، تقویت احساس اعتماد به نفس و چیرگی بر ناتوانی ها و درماندگی های فردی است. به عبارت دیگر هدف از توانمندسازی ارائه  بهترین منابع فکری مربوط به هر زمینه ای از عملکرد سازمان است. گالبریت و لاور عقیده دارند هدف بلند مدت توانمندسازی ، اطمینان دادن به کارکنان است که در چارچوب رسالت، چشم انداز و استراتژی سازمان به موفقیت می رسند. توانمندسازی ادعا دارد به وسیله تأکید بر حقوق کارکنان برای خودسازماندهی و رشد شخصی، عدالت را حکم فرما م یکند. به عبارت دیگر توانمندسازی راهی است که به کمک واگذاری عوامل انضباطی به کارکنان آن ها را به سمت پاسخگویی و بنابراین برانگیختگی و خودنظمی سوق می دهد و بدین وسیله سطح کمال آنان را افزایش می دهد . افراد در توانمندسازی باید مسؤولیت بهبود شغل و وظایف روزانه خود را بپذیرند . این به عهده خود فرد است که شغل خویش را بهتر، غنی تر و رضایت بخش تر سازد. وقتی فرد این کار را انجام می دهد، بهتر می تواند تصمیم بگیرد و مس ؤولیت پذیرتر شود و به فردی تبدیل شود که بهتر م یتواند مشارکت نماید. لیچ و وال در این رابطه  می نویسند: توانمندسازی وسیله ای است برای ارتقاء کارکنان به ویژه راهی است برای ایجاد دانش و توانایی کارمندان برای ارتقاء عملکرد. به طور خلاصه با توجه به سطور فوق اهداف توانمندسازی کارکنان را می توان درموارد ذیل ذکر کرد:

• ارتقای کارکنان از طریق ایجاد دانش و توانایی؛
• استقرار عدالت در سازمان؛
• ایجاد کارکنان متعهد و مشتاق در کارکنان؛
• استفاده از ظرفیت های بالقوه کارکنان.

1- در سطح کشور بررسی رقابت در صنعت بیمه با توجه به عملکرد شرکت ها کمتر صورت پذیرفته است و این تحقیق می تواند مقدمه ای بر تحقیقات بعدی گردد. 2- همان طور که می دانیم هدف اصلی و نهایی در بیشتر سازمان ها کسب سودآوری و  بدست آوردن یک جایگاه مناسب در میان رقبا می باشد و دستیابی به عملکرد بهتر سازمان می تواند باعث کسب مزیت رقابتی نسبت به رقبا گردد، لذا نتایج حاصل از این تحقیق می تواند صنعت بیمه را در دستیابی به اهداف فوق یاری نماید. 3- با توجه به این امر که تحقیق به عمل آمده در بین چهار شعبه بیمه صورت پذیرفته است، لذا نتایج بدست آمده در نهایت باعث بوجود آمدن یک حالت مقایسه ای در بین کلیه شرکت های بیمه  گردیده و باعث می گردد شرکت های بیمه نقاط ضعف خود را برطرف و تبدیل به نقطه قوت نمایند، در نهایت باعث تحقق در اهداف استراتژیک می گردد. 4- مقایسه هریک از عوامل رقابتی  در شرکت (در هریک از چهار شرکت) مشخص نمودن فاکتور هایی که دارای بیشترین درجه و کمترین درجه هریک از چهارشعبه دارند.       1-4) فرضیات تحقیق: فرضیه اصلی : میزان تاثیر گذاری عوامل مدل پورتر در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . فرضیه های فرعی: فرضیه 1: میزان تاثیر گذاری عامل «رقابت میان شرکت های بیمه»  در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . فرضیه 2: میزان تاثیر گذاری عامل «ورود شرکت های تازه واردبه صنعت بیمه» در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . فرضیه 3: میزان تاثیر گذاری عامل «قدرت چانه زنی بیمه گذاران» در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . فرضیه 4: میزان تاثیر گذاری عامل «قدرت چانه زنی بیمه گران» در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . فرضیه 5: میزان تاثیر گذاری عامل«خود بیمه گری» در شرکت های بیمه استان اصفهان با یکدیگرتفاوت معناداری دارد . 1-5) قلمرو تحقیق: 1-5-1) قلمرو مکانی: شرکت های بیمه استان اصفهان شامل بیمه دانا،آسیا،نوین ورازی .این چهارشرکت بدلیل سابقه طولانی درصنعت بیمه و دارای شبکه فروش مناسب ازمیان سایرشرکت های بیمه انتخاب گردیده اند. 1-5-2) قلمرو زمانی: سال 1393 1-5-3) قلمرو موضوعی:

• فعالیتهای کاهش دهنده ریسک که مسیر یا زمان تحویل چندین پروژه را تحت تأثیر قرار می‌دهد.
• تغییر مسیر سازمان که کار پروژه ها و روابط متقابل آنها را با سایر پروژه‌ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد.
• کاهش قیمتها در مورد موضوعاتی که شامل تغییرات محدوده کاری،کیفیت، مدیریت ارتباطات، ریسکها و یا وابستگیها/وجوه مشترک طرح می‌باشد.

  مدیریت طرح بر وابستگی میان پروژه‌ها تمرکز کرده و سرعت پیشرفت بهینه شده‌ای را برای طرح تعیین می کند. این امر باعث برنامه‌ریزی، اجرا، نظارت و کنترل مناسب پروژه‌ها در طرح می‌شود. ماهیتاً عواملی مانند منافع استراتژیک، برنامه‌ریزی هماهنگ، منابع به اشتراک گذاشته شده، وابستگی‌ها و سرعت پیشرفت بهینه شده در تعیین اینکه آیا چند پروژه باید به عنوان یک طرح مدیریت شوند کمک خواهد کرد. (Project Management Institute، 2010).

2-3-5- رابطه بین مدیریت طرح و مدیریت پروژه

در طول چرخه حیات طرح، پروژه‌ها آغاز شده و مدیر طرح، مدیران پروژه‌ها را سرپرستی کرده و دستور العمل و راهنمایی‌هایی را برای آنها فراهم می‌آورد. مدیران طرح تلاشهای صورت گرفته میان پروژه‌ها را هماهنگ کرده اما آنها را مدیریت نمی‌کنند. از مسئولیتهای اساسی مدیریت طرح شناخت، تشخیص، نظارت و کنترل وابستگی‌های میان پروژه‌ها، سروکار داشتن با موضوعات تشدید کننده در میان پروژه‌هایی که در طرح قرار دارند و پیگیری میزان مشارکت هر پروژه و کارهای غیر پروژه‌ای جهت یکپارچه‌سازی منافع طرح می‌باشد. طبیعت یکپارچه فرآیندهای مدیریت طرح شامل هماهنگ کردن فرآیندها برای هرکدام از پروژه‌های طرح می‌باشد. این امر در مورد تمام فرآیندهای آغازین، برنامه‌ریزی، اجرا، نظارت و کنترل و پایانی به کار برده می‌شود و شامل مدیریت فرآیند در سطحی بالاتر از چیزی است که به پروژه مربوط می‌شوند. علاوه بر این، این فرآیندها می‌توانند میان حوزه پروژه و طرح تکرار شوند. برنامه‌ریزی مؤثر برای طرح در وهله اول نیازمند روشی بالا به پایین و سپس یک فرآیند پایین به بالا می‌باشد. اینگونه از روابط متقابل میان فرآیندهای سطوح مختلف طرح و فرآیندهای سطوح مختلف پروژه می‌تواند در تمام مراحل چرخه عمر طرح مشاهده شود. مثالی در این مورد می‌تواند توسعه زمانبندی، در موردی که یک مرور جزئی زمانبندی کلی در سطح پروژه جهت اعتبارسنجی اطلاعات در سطح طرح مورد توجه قرار گیرد، باشد. همانند روابط متقابل میان حوزه پورتفولیو و طرح، روابط میان پروژه و طرح نیز بصورت چرخشی است. درفازهای اولیه (آغازین و برنامه‌ریزی) جریان اطلاعات از سوی طرح بسمت پروژه‌ها می‌باشد و سپس در فازهای پایانی (اجرا، کنترل و اختتامیه) این جریان از سوی پروژه بسمت طرح می‌باشد. (Project Management Institute ، 2010).

2-3-6- پورتفولیو

بر اساس استانداردPMI ، مجموعه‌ای از پروژه‌ها و طرح‌ها و همچنین کارهای مرتبط دیگر که برای تسهیل­مدیریت اثربخش و درجهت نیل­به­اهداف استراتژیک دریک گروه قرارمی­گیرند تشکیل­یک پورتفولیو را می‌دهند. پورتفولیو در زبان فارسی سبد پروژه ترجمه شده است، اما این ترجمه چندان گویای مفهوم آن نیست. بنابر تعریف ارائه شده، پورتفولیو مجموعه‌ای است که شامل طرحها، پروژه‌ها و سایر کارهای سازمان می گردد در حالی که سبد پروژه، فقط مجموعه‌ای است که چند پروژه را در بردارد. شکل1 به درک بهتر اجزای پورتفولیو در سازمان کمک می‌کند. (Project Management Institute، 2010).

– تجهیزات و سرمایه یا سخت افزار ها – نیروی متخصص – مدیریت و سازمان – فضای تحقیقات: مقصود عناصر فرهنگی و ارزشی در ارتباط با تحقیقات است. – نظامهای پشتیبانی اطلاعاتی و ارتباطی اولویت دادن به تحقیقات کاربردی در باره فرآیندها، کار کم هزینه تر و شدنی تر در کشور ما می باشد. ارتباط دانشگاهها و انجمن های تخصصی با صنعت به صورت ارتباطی ارگانیک ، زنده و پویا می تواند کمک به پیشبرد تحقیق و توسعه و تکنولوژی در کشور شود. نقش دولت در این مساله ایجاد هماهنگی ، فراهم کردن زمینه و انگیزه و. بستر سازی برای فعالیت های تحقیق و توسعه  وپیشبرد تکنولوژی در کشور خواهد بود. نوآوری در محصول ، فرایند تولید ، کیفیت ، بسته بندی و نظایر آن با تغییر و توسعه تکنولوژی ارتباط دارد . تحقیق و توسعه موجب نوآوری بیشتر و بهره وری بالا تر می شود. تعامل دو جانبه بین بهره وری و نوآوری در سازمان بسیار مهم است. نوآوری قطعا به بینش و مشارکت افراد در سازمان بستگی دارد. افرادی که بر خلاف رسوم رایج در جهت بهبود فکر کرده و مخاطره پذیرند. 2-2-9- راه های بهبود بهره­وری قبل از بهبود بهره وری باید وضع موجود سازمان را مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار داد. راه های گوناگونی برای تشخیص و درمان بیماریهای یک سازمان وجود دارد. در بیشتر مواقع ، بیماری سازمان در هر سه قلمرو سخت افزار ، نرم افزار و نیروی انسانی وجود دارد. تشخیص نارسایی های سازمان در قلمرو سخت افزار به مراتب آسانتر از دو قلمرو دیگر است. تشخیص نقاط ضعف در حوزه نرم افزار و نیروی انسانی دشوارتر است. در برخی از سازمان ها از گردش کار نا مناسب شکایت می شود اما در بررسی های دقیق تر به این نتیجه رسید که نا آگاهی کارکنان از جزئیات نظام گردش کار ، مساله واقعی است. گردش کار نامناسب بیماری در حوزه نرم افزار است. در حالی که ناآشنایی کارکنان نارسایی در حوزه نیروی انسانی است ، عکس این موضوع نیز رخ می دهد. برای نمونه از سوی مدیریت یک سازمان ، کارکنان شاغل ، افرادی بی علاقه به کار ارزیابی می شوند. به همین دلیل مدیریت به دنبال راه ها و تکنیک هایی می رود که انگیزه کارکنان خود را افزایش دهد. این کار با پرداخت های تشویقی ، قدردانی کتبی و یا گردش شغل صورت می گیرد. در صورتی که در بررسی دقیقتر می توان دریافت ، گردش کار نامناسب و قوانین زائد و دست و پاگیر است که تمام توان نیروی کار را هدر می دهد. در نتیجه توفیق نیافتن در کار و یا توفیق اندک در مقابل زحمات زیاد ْآنها را خسته و بی علاقه کرده است. سازمانی را که در یک یا چند زمینه ذیل از نارسائیهای جدی بر خوردار است دچار بیماری نرم افزاری می دانیم: 1- ساختار سازمانی : این ساختار از یکسو نمایش توزیع اختیار و مسئولیت واز سوی دیگر چگونگی ارتباط بین وظیفه ها را نشان می دهد. 2- رویه کار : شامل گردش کار و دستورالعمل های انجام کار و یا اجرای کار است. گردش کار ، ترتیب و چگونگی در گیر شدن واحد های سازمانی را برای انجام کار نشان می دهد. 3- تولید وتوزیع اطلاعات: در مراحل مختلف فرایند عملیات یک سازمان ، اطلاعات وداده ها ایجاد می شوند. تداوم موفقیت عملیات سازمان رابطه مستقیمی به میزان بهره برداری از اطلاعات و داده هایی دارد که در جریان عملیات ، تولید می شوند. 4- قوانین و مقررات و آیین نامه ها: این قوانین بسیار پیچیده ، دست و پا گیر و بعضا ناسخ و منسوخ یکدیگر می باشند. 5- فرایند تصمیم گیری : شامل افراد و مکانیزمهای تصمیم گیری نظیر شوراها و کمیت ها است. برخی از نشانه ها و آثار بیماری های نرم افزاری سازمان ها به شرح زیر می باشند: – نجام کار های یکسان با گردش کاری متفاوت. – آشنایی کارکنان با کار خود ، اما نبودن نظام مشخص در چگونگی انجام کار. – نا آگاهی کارکنان از محتوای کار همکاران و نبودن احساس رابطه منظم بین کار آنان با دیگران.

تحقیقات اولیه در زمینه رفتار خرید سوغات و صنایع دستی گردشگران توسط  لیترال صورت گرفته است. لیترال (1990)  به بررسی معانی نمادین صنایع دستی برای گردشگران پرداخت. گردشگران معانی گوناگونی از صنایع دستی خریداری شده، داشتند. بر اساس معانی که آنان بیان کردند، لیترال گردشگران را به پنج خوشه طبقه بندی کرد: گردشگران خرید محور، گردشگران اصالت محور، گردشگران سفرهای خاص، گردشگرانی که خرید صنایع دستی برای آنان لذت بخش است و گردشگرانی که صنایع دستی را برای استفاده و کاربرد آن می خرند. در تحقیق دیگری لیترال و همکاران(1994) چهار گونه گردشگر را شناسایی کردند : گردشگران قومی و هنری، تاریخ و پارکها، سرگرمی های شهری، فعالان فضای باز. برای گردشگران قومی و هنری سفر فرصتی برای کسب تجربه و توسعه شخصی محسوب می شود. آنان خریدار جواهرات، غذاهای محلی، عتیقه جات و کتاب هستند. گردشگران تاریخی و پارکها با انگیزه تمرکز بر تاریخ و یا زیبایی های طبیعی سفر می کنند و  صنایع دستی ، کارت پستال و کتابهای مربوط به تاریخ و فرهنگ مقصد، غذاهای محلی و محصولاتی که خاص مجموعه داران را خریداری می کنند. خرید جزء ماهیت این گروه محسوب می شود. گردشگران متعلق به گروه سرگرمی های شهری دارای مشخصاتی نظیر فعال بودن در خرید سوغات به خصوص به عنوان یک فعالیت و سرگرمی صبحگاهی و دیدار پارکهای موضوعی و یا رویدادهای ورزشی در بعدازظهر و خوشگذرانی در کلوپ های شبانه هستند. این گردشگران اقلامی نظیر تی شرت یا دیگر مواردی که دارای نشان و یا نمادی از مقصد هستند را خریداری می کنند. آخرین گروه، گردشگران فعال در فضای باز ، شامل افرادی هستند که انگیزه آنها انجام فعالیتهای مهیج در فضای باز است. خرید سوغات و صنایع دستی برای این افراد جذاب نیست. در تحقیق دیگری که توسط اندرسون و لیترال(1996) صورت گرفت بر اساس شیوه خرید سوغات و صنایع دستی و برنامه ریزی سفر، پنج گروه گردشگر شناسایی شدند. مسافرانی که برای دستیابی به اهداف سفر می کنند، گردشگرانی که درگیری کمی در سفر دارند، گردشگران میانه رو، گردشگران آرام و خونسرد و گردشگران التقاطی. همچنین رفتار خرید سوغات و صنایع دستی گردشگران در تحقیق دیگری توسط یو و لیترال(2003) مورد مطالعه قرار گرفته است. در این تحقیق گردشگران به دو گروه تقسیم شده اند: خریدارن محصول محور و خریداران فرایند محور. برینگمن، جونیوس و وانتوم (2003) نیز در تحقیق خود به گونه شناسی از خریداران فرودگاهی با بهره گرفتن از انگیزه های سفر ارائه دادند و سه نوع خریدار سوغات و صنایع دستی را شناسایی کردند: خریداران با حوصله، عاشقان خرید، خریداران بی تفاوت. (برینگمن و همکاران به نقل از عطرسایی،1388) ماسکاردو (2004) نیز به مطالعه خرید به عنوان یک عامل مهم در انتخاب مقصد وبا هدف درک نقش خرید در تجربه مقصد پرداخت. بر اساس ترکیب اهمیت خرید در انتخاب مقصد و شرکت در فعالیت خرید چهار گونه از خریداران را شناسایی کرد: خریداران جدی، غیر خریداران، خریداران صنایع دستی و هنری و خریداران غیر جدی. 2-11-1-2- معیارهای انتخاب صنایع دستی توسط گردشگران بر اساس مطالعات صورت گرفته بر روی علاقه گردشگران برای سوغات و صنایع دستی چند موضوع شناسایی شده است: میزان مهارت و استادکاری شمار زیادی از تحقیقات درباره ویژگی های مورد علاقه گردشگران در زمینه خرید سوغات مشخص می کند که میزان بالای مهارت به کار گرفته شده در ساخت صنایع دستی یکی از موارد مهمی است که گردشگران به هنگام خرید صنایع دستی به آن توجه میکنند (اندرسون،1993؛لیترال،1990؛ لیترال و همکاران،1990) گردشگران از طریق صنایع دستی ارزش کارهای هنری و فرهنگ جامعه میزبان را مورد تشویق و توجه قرار می دهند (لیترال،1996). بعلاوه روش های مورد استفاده در ساخت صنایع دستی  و همچنین زمان به کار رفته برای اتمام یک محصول نیز برای گردشگران بسیار حائز اهمیت است (لیترال،1990). اسلیباگ و همکاران (1990) در تحقیق خود به بررسی گردشگران خریدار محصولات نساجی پرداخته و گزارش کرده اند که افرادی که به دنبال استادکاری و مهارت بالا در تولید محصول هستند اغلب جوانب خاص تکنیکی استفاده شده در تولید محصول را مورد توجه قرار می دهند و میزان زمان مورد استفاده و مهارت بالا جزء خصوصیات محصولی است که آنها به دنبال آن هستند. به طور مشابه در تحقیقی که توسط استات، لیترال و ریلی (1992) بر روی گردشگران خریدار صنایع دستی چوبی، سفالی و پارچه ای صورت گرفته، مشخص شد افرادی که به دنبال مهارت در صنایع دستی هستند بر جزئیات استادکارانه در مراحل تولید محصول و همچنین محصول نهایی تاکید می کنند. آنان اغلب مهارت بالا و استادکاری را بر اساس دانش و تجربیات قبلی خود از تکنیک های صنایع دستی ارزیابی می کنند. درک زیبایی شناسانه                              

انگیزه انتخاب موضوع در هر رساله وتحقیق,بیش از هر چیز به علاقه وسلیقه نویسنده آن بستگی دارد.از این جهت بیان تمام عوامل انتخاب موضوع در واقع دشوار می باشد.با این وجود می توان علل وجهات زیر را از عوامل موثر این انتخاب نام برد: 1- ضمانت اجرای ارتکاب جرم که به صورت واکنش اجتماعی در مقابل پدیده مجرمانه تحقق می یابد,از قدیم الایام بصور مختلفی اعمال می شد.از جمله این مجازات ها می توان از مجازاتهای بدنی ومالی نام برد.بطور کلی بحث مجازات ها در کنار جرائم از مباحث مهم حقوق کیفری عمومی است که در واقع فلسفه واهداف مجازات ها را بیان می کند.ولی بررسی آن در جرائم خاص,از موضوعات حقوق کیفری اختصاصی  می­باشد لذا علاقه به این بخش از حقوق جنائی مرا به سوی بررسی مبحث مجازات­ها سوق داد. 2- راجع به جرائم یا پدیده مجرمانه کارهای تحقیقی بسیاری انجام گرفته است بطوری که رساله های زیادی در دوره های کارشناسی ارشد ودکتری در این رابطه نگارش یافته اند ولی در مورد ضمانت اجرا های اعمال مجرمانه کمتر تحقیق وبحث شده است لذا ضرورت بحث وتحقیق در این رابطه احساس می شد. 3- انتخاب موضوع«ضبط اموال» از بین انواع واکنش های اجتماعی در قبال پدیده مجرمانه هم به این دلیل می باشد که با نگاهی اجمالی به سیر قانون گذاری در ایران مشاهده می شود که ضبط اموال در کنار مصادره وحبس جریمه نقدی وامثال آن به عنوان یکی از ضمانت اجراهای کیفری همواره مورد استناد بوده ومرتکبین برخی ازجرائم به آن تهدید شده اند. بطوری که می توان گفت در اکثر پرونده های کیفری,مراجع قضائی وانتظامی به نوعی با این ضمانت اجراء سر وکار دارند.ازاین رو ضبط اموال از مباحث مهمی است نیازمند بررسی,تفحّص ودقّت است.به علاوه نکات مبهمی ازجمله تفاوت ضبط ومصادره اموال ,مجازات اقدامات تأمینی آنها, تجدیدنظر ازآراء مربوط وصلاحیت مرجع تجدیدنظربنده و دانشجویان حقوق وقضات وجود نداشته است که می بایست بررسی ومورد تحقیق قرار گیرد. 4- تصویب قوانین جدیدازجمله قانون تعزیرات حکومتی مصوب 1375,قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور کیفری مصوب 1378 ,قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر والحاق مواد بعدی به آن مصوب 1376که در برخی از مواد خود معترض این نوع کیفر برای اعمال مجرمانه گردیده است ودر واقع نشانگر آخرین نگرش قانون گذار نسبت به اعمال این نوع مجازات در جرائم می باشد,بررسی وتحقیق در این ارتباط را ضروری می نمود. ب)فایده وهدف موضوع تحقیق به طور خلاصه می توان اهداف وفایده این تحقیق را به صورت ذیل نام برد:

• بررسی وتبیین نکات مبهم ضبط ومصادره اموال در قوانین جزایی.
• تشریح این نوع ضمانت اجرا ی کیفری با استناد به مواد قانونی.
• بررسی مراجع ومقامات صالح برای اعمال این نوع از مجازات.

علاوه بر اهداف علمی فوق الذکر,این تحقیق دارای مقاصد کاربردی می باشد که در ذیل به چند نمونه از آن اشاره می گردد: – توجه دادن مراجع قانون گذاری وقضائی به مسایل گسترده تری در خصوص کیفر ضبط و مصادره اموال. – استفاده مؤسسات پژوهشی و آموزشی وادارات از این تحقیق. ج)روش تحقیق روش تحقیق در این رساله,روش توصیفی می باشد.پس از انتخاب موضوع پایان نامه وتصویب آن در گروه حقوق جزا وجرم شناسی ,جهت تهیه فیش از کتب مختلف به کتابخانه ها ی دانشکده های حقوق مراجعه شد که پس از اتمام فیش برداری از موضوعات مربوطه نهایتآ به تجزیه وتحلیل آن پرداخته وبا استفاده از روش توصیفی و یافتن پاسخ نکات مبهم ومجمل پرداخته شد.

نظریه اشاعه نوآوری را باید در حوزه مدل‌هایی دانست که به مطالعه ادراکات و رفتار فردی اعضای یک سازمان یا جامعه می‌پردازد(ونکاتش و دیویس[30]، 2000). این مدل در آزمون پذیرش فن‌آوری اطلاعات به کار رفته است. مطالعات انجام شده در این زمینه بیشتر به دنبال بررسی تاثیر ویژگی‌های پنجگانه نوآوری در پذیرش و استقرار فن‌آوری اطلاعات بوده‌اند. مور و بن باسات[31] (1991) به منظور استفاده این مدل در پذیرش فردی فن‌آوری مدل مورد نظر را اصلاح نمودند، متغیرهای اصلی در مدل اصلاح شده به صورت زیر است:

1. مزیت نسبی[32]: درجه‌ای که یک نوآوری نسبت به نوآوری‌های پیشین بهتر و مفیدتر تصور می­شود.
2. سهولت استفاده[33]: درجه‌ای از سهولت استفاده یک نوآوری.
3. تصور[34]: درجه‌ای که استفاده از یک نوآوری باعث افزایش تصور فرد در سیستم اجتماعی وی می‌شود.
4. مشاهده‌پذیری[35]: درجه‌ای که فرد می‌تواند استفاده کردن دیگران از سیستم را مشاهده کند.
5. سازگاری[36]: درجه‌ای که یک نوآوری با ارزش‌های موجود، نیازها و تجربه‌های پیشین افراد سازگار است.
6. استفاده داوطلبانه[37]: درجه‌ای که استفاده از نوآوری اختیاری و از روی میل و اراده فرد است.

2-6-3- مدل انگیزشی[38] تعداد قابل ملاحظه‌ای از تحقیقات روان‌شناسی به وسیله تئوری انگیزش عمومی[39] برای تشریح و تفسیر رفتار مورد حمایت قرار گرفته است. در حوزه سیستم‌های اطلاعاتی، دیویس و همکاران (1992) نظریه انگیزشی را برای درک پذیرش و استفاده تکنولوژی جدید بکار گرفته‌اند. هسته اصلی این نظریه را دو نوع انگیزش تشکیل می‌دهد، انگیزش بیرونی[40] و انگیزش درونی[41].

1. انگیزش بیرونی: درک اینکه کاربر عملی را در جهت دستیابی به پیامدهای سودمندی از قبیل بهبود عملکرد شغلی، بهبود حقوق و ارتقا انجام خواهد داد.

به طور کلی، انگیزش الهام بخش شامل:

• صحبت خوش بینانه درباره آینده؛
• صحبت توأم با شور و حرارت راجع به آن چه که نیاز به انجامش است؛
• بیان یک چشم انداز جالب و جذاب از آینده؛
• اظهار اعتماد نسبت به این که اهداف حاصل خواهند شد؛
• ارائه یک تصویر مهیج از آن چه که باید مورد ملاحظه و توجه قرار گیرد؛
• وموضع گرفتن در مورد مسائل بحث انگیزمی باشد.

بس درسال1985 ، انگیزش الهام بخش را به عنوان زیر مجموعه ای از کاریزما توصیف کرد. اما او این حقیقت را مشخص کرد که رهبران مجبور نیستند الهام بخش یا کاریزماتیک باشند. رهبران تحول آفرین برای برانگیختن پیروان، به چیزی فراتر از چارچوب سنتی انگیزش و ارضای نیازها دست می یازند.  آنها به وسیله القا معانی چالش های موجود در کار پیروان و برانگیختن اهداف سیستمی و اشتیاق برای بهینه سازی دیگران را بر می انگیزند.(موغلی، 1381،71)

2-1-3-5-4-ملاحظات فردی

توجه به دیگران یکی از جنبه های مهم رهبری تحول آفرین است. این موضوع تأثیر مثبتی بر رضایت مندی پیروان، رهبران و به طور کلی اثربخشی دارد (Bass,1985,103). این عامل نمایان گر مدیرانی است که جو حمایتی ای ایجاد می کنند که در آن با دقت به نیازهای یکایک پیروان گوش می دهند. رهبران به عنوان مربی و مشاور عمل می کنند در حالی که سعی در کمک کردن به پیروان جهت خود شکوفایی دارند.  این رهبران ممکن است از تفویض به عنوان وسیله ای جهت کمک به رشد پیروان توسط چالش های شخصی استفاده کنند (Northouse,2001,138-139). ملاحظات فردی نشان دهنده تلاش سازگار رهبران برای رفتار با هر کسی به عنوان یک انسان مهم و اقدام به عنوان سرپرستی که همواره تلاش در توسعه ظرفیت بالقوه پیروانش دارد می باشد (Popper,2000,268). به طور کلی ملاحظات فردی شامل:

• صرف وقت در جهت آموزش و مربیگری؛
• رفتار کردن با دیگران به عنوان اشخاص و نه صرفاً اعضای گروه ؛
• توجه به اشخاص به عنوان صاحبان نیازها و توانایی ها و آمال و آرزوهای متفاوت از یکدیگر؛
• کمک به دیگران برای رشد و توسعه توانایی هایشان؛
• گوش دادن با توجه و دقت به علائق و خواسته های دیگران
• توسعه فردیت و تسهیل رشد افراد می باشد. (موغلی،1381،73)

• هوش هیجانی و رهبری تحول آفرین (بارلینگ و همکاران، 2000). نتایج حاصل از این پژوهش نشان داد که بین هوش هیجانی و سه جزء رهبری تحول آفرین(نفوذ آرمانی، انگیزش الهام بخش و ملاحظات فردی) و یک جزء از رهبری تبادلی (پاداش‌های مشروط) رابطه معنادار وجود دارد ولی میان ترغیب ذهنی و هوش هیجانی رابطه معناداری مشاهده نشد.
• پژوهشی تحت عنوان “هوش هیجانی و رهبری تحول آفرین در خرده فروشی‌ها” توسط داکت و همکاران در سال 2003 انجام شد. در این پزوهش تفاوت موجود بین هوش هیجانی ایده آل و واقعی مورد بررسی قرار گرفت و علت این تفاوت تمایل رهبران به سبک رهبری تبادلی عنوان گردید. همچنین نتایج این تحقیق نشان داد که بین هوش هیجانی و رهبری تحول آفرین رابطه قوی وجود دارد.
• گلمن به گونه‌ای قوی بحث می کند که هوش عاطفی پیش نیازی برای رهبری موفق است. دلایل متعددی وجود دارند که چرا افرادی که هوش عاطفی بالایی دارند به احتمال بیشتری از رفتارهای تحول‌گرا، استفاده می کنند. نخست اینکه، رهبرانی که می دانند و می‌توانند عواطف و احساسات خودشان را کنترل کنند و خودکنترل هستند، می‌توانند به عنوان الگو برای پیروان خود باشند و بنابراین اعتماد و احترام پیروان خود را به رهبران افزایش می دهند. این مطابق با اصل تأثیر آرمانی است.
• دوم اینکه، رهبرانی که هوش عاطفی بالایی دارند با تأکید بر شناخت احساسات و عواطف دیگران، انتظارات پیروان را تا حد معقولی تحقق می بخشند و این نشانه ای از انگیزش الهامی است.
• سوم اینکه، عنصر و جزو اصلی ملاحظات فردی، توانایی شناخت نیازهای فردی پیروان و تعامل مطابق با آنها است. رهبرانی که هوش عاطفی بالایی از خود نشان می دهند با تأکید مثبت بر همدلی و توانایی مدیریت روابط به شکل خوب، به احتمال زیاد ملاحظات فردی بالایی نیز نشان می دهند.
• پژوهشگران بسیاری، تلاشهای خود را بر رفتارها و ویژگیهای رهبران مؤثر و کارآمد متمرکز کرده اند. براساس نظر گلمن اکثر رهبران کارآ درجه بالایی از هوش عاطفی را دارا هستند. او می گوید که: هوش عاطفی جدایی ناپذیر از رهبری است. بدون آن، یک فرد می‌تواند بهترین آموزش را داشته باشد، ذهن تحلیلی قاطع و ایده‌های زیرکانه داشته باشد اما نمی‌تواند رهبر بزرگی شود». هوش عاطفی نقش مهم فزاینده ای در بالاترین سطوح شرکت، یعنی جایی را که تفاوتها در مهارتهای فنی اهمیت ناچیزی دارند، ایفا می کند. (Mandell & Pherwani,2003)
• سوسیک و مرجرین[72] چهار اشتراک بین هوش عاطفی و رهبری تحول گرا را به این گونه ارائه کرده‌اند:

1. استانداردهای حرفه ای رفتار و تعامل، که مرتبط به تاثیر ایده آل یا کاریزما هستند.
2. انگیزش، که مرتبط با عنصر انگیزش الهامی رهبری تحول گرا است. رهبران دارای هوش عاطفی در کنترل و تاثیر بر حوادث زندگی تواناتر هستند.
3. تحریک عقلانی.
4. تمرکز فردی روی دیگران که مرتبط با ملاحظه فردی است.

این دو پیشنهاد می کنند که جنبه‌های ذکر شده برای برقراری و مدیریت روابط عاطفی قوی با پیروان، ضروری و لازم است. (Mandel & Phrouani, 2003, 401) لویس[73] می‌گوید که: عاطفه مثبت و اشتیاق، برای بالا بردن و ارتقای حالت عاطفی پیروان ضروری است. تاثیر عاطفی، اغلب مرتبط با جنبه‌های تاثیر ایده آل و انگیزش الهامی رهبری تحول گرا است. رهبری که دارای هوش عاطفی است بهتر می‌تواند پیروان را بشناسد و روی آنها تاثیر بگذارد. از لحاظ نظری، شیوه‌ای وجود دارد که در آن هوش عاطفی می‌تواند به شناخت ما، از رابطه بین رهبری تحول گرا و نتایج مطلوب، کمک کند و آن، این است که هوش عاطفی می‌تواند به طور علـّی، مقدم بر رهبری تحول گرا باشد. این بدان معنی است که یک رهبر با هوش عاطفی بالاتر، به احتمال بیشتر از رهبری تحول گرا استفاده می کند و بر خلاف رهبری مبتنی بر پاداش مشروط، هوش عاطفی آنها به آنها اجازه می دهد که شناخت عالی از آنچه که پیروانشان را بر می انگیزاند، پیدا کنند. بنابراین می‌توان گفت: هوش عاطفی به گونه مثبت با رهبری تحول گرا و به گونه منفی با رهبری مبتنی بر پاداش مشروط، یا رهبری بی قید و بند، رابطه دارد (شهبازی و همکاران، 1388، 32).

• بنجامین پالمر[74] و همکارانش،رابطه میان دو مدل رهبری تحول آفرین (مربوط به باس و آوولیو) و مدل چند وضعی رفتار (که از سوی مایر و سالووی برای سنجش میزان مدیریت هیجانات و آگاهی هیجانی ارائه شده) را بررسی کردند.

آنها این تحقیق را  در جامعه  دانشجویان و دانش‌آموختگان دانشگاه سور بورن که در پستهای مدیر ارشد، میانی و مدیران پایین تر مشغول به کار بودند، اجرا کردند و فرضیه اصلی آنان مبنی بر اینکه رهبران تحول گرا دارای هوش هیجانی بالاتری نسبت به رهبران مراوده ای هستند، تأیید نشد. اما همبستگی قابل ملاحظه ای میان مؤلفه‌های رهبری تحول آفرین و خرده مقیاسهای هوش هیجانی وجود داشت.

یکی از نمونه­های اسناد اخیر، پیش طرح سومین میثاق بین ­المللی مربوط به حقوق همبستگی سازمان ملل متحد 1982 است که به ویژه در ماده­ی 18 خود حق توسل به مراجع ذی­صلاح را به رسمیت شناخته است. علاوه بر این سند، باید به دو اعلامیه­ی استکهلم و ریو اشاره کرد که اولی در اصل 22 خود به موضوع جبران خسارت ناشی از تخریب و آلودگی محیط زیست و دومی در اصول 10 و 13 خود به امکان دسترسی موثر به مراجع قضایی و اداری و تعقیب عاملان آلودگی محیط زیست توجه کرده­اند. اما کامل­ترین سند در این زمینه کنوانسیون آرهوس است که همانطور که بیان شد به تمامی عناصر اصل مشارکت به تفکیک و تفضیل پرداخته است و ذینفع مستقیم، تبعه یا حتی مقیم بودن، در حق بر این مولفه­ها ضرورت ندارد. با این حال نباید فراموش کرد که کنوانسیون آرهوس تا کنون تنها توسط دول اروپایی تصویب شده است و جنبه­ی جهانی ندارد. در خصوص اصل مشارکت در رابطه با کشورمان می­توان به اصل 26 قانون اساسی، قوانین برنامه­ی توسعه­ی اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی خصوصا سوم 1379، چهارم 1383، آیین­نامه­ی اجرایی تاسیس و نحوه­ی فعالیت­ سازمان­های غیردولتی 1381 مصوب هیات وزیران، و دو مورد بسیار جدید و امیدوارکننده یعنی تصویب قانون آیین دادرسی کیفری اخیر در سال 1392 که در ماده­ی 66 آن بر حق دادخواهی سازمان­های غیردولتی تاکید داشته و تصویب قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات در سال 1388 اشاره کرد. ماده­ی 66  قانون آیین دادرسی کیفری 1392 از این جهت حائز اهمیت است که تا پیش از آن گرچه در قوانین مختلفی از جمله فحوای اصل 34 و 90 قانون اساسی و نص صریح ماده­ی 4 و 16آیین­نامه­ی اجرایی تاسیس و نحوه­ی فعالیت سازمان­های غیردولتی مصوب هیات وزیران به حق دادخواهی سازمان­های غیردولتی که تضمین کننده­ اصل مشارکت است اشاره شده بود ولیکن در عمل هیچ نمونه­ی موفقی در این زمینه وجود نداشت که می­توان گفت یکی از عمده علل این مسئله فقدان قانون­گذاری توسط مجلس شورای اسلامی در این خصوص بود و با تصویب ماده­ی 66 ق.آد.ک این نقص برطرف شد. گفتار سوم-سازمان غیردولتی 3-1-معنا ترکیب سازمان غیردولتی، برگردان عبارتNon Governmental Organization در زبان انگلیسی است. از آنجا که خاستگاه سازمان­های غیردولتی در کشورهای غربی به ویژه اروپای غربی است این اصطلاح نیز از این کشورها ریشه گرفته و به سایر نقاط دنیا گسترش یافته است. برای بررسی عمیق­تر در خصوص چیستی این تشکل­ها، در نخستین گام به ریشه­یابی واژگانی این اصطلاح می­پردازیم. واژه­ی «Government» در فرهنگ دو زبانه­ی انگلیسی فارسی نشر نو به «دولت» تعبیر و خود اصطلاح دولت در متون حقوق عمومی عمدتا به سه شکل زیر تعریف شده است: الف)به معنی کلیتی متمایز که شخصیتی مستقل از عناصر ترکیبی خود دارد و با افراد و اشخاص مسئول و یا نمایندگان اشتباه نمی­ شود و  بیشتر موضوع حقوق بین­الملل عمومی و حقوق عمومی داخلی واقع می­شود. ب)در مفهوم هیات حاکم و فرمانروایان در برابر حکومت شوندگان و فرمانبران. در این وجه، مفهوم دولت بر کلیه­ی کارگزاران و نهادهایی اطلاق می­شود که بر مردم یا ملت حکومت می­ کنند. مفهوم دولت در اینجا در برابر مفهوم ملت یا مردم قرار می­گیرد. ج)به معنی لایه­ی سیاسی قوه­ی مجریه کشور یا به زبان دیگر، رده­های سیاسی فوقانی اجرایی، نظیر نخست وزیر و هیات وزیران و اختصاصا کابینه­ی وزرا. در اینجا در واقع نظر به مجموعه سیاسی­ داریم که طبق قانون در چارچوب وظایف اجرایی ترکیب یافته و از لحاظ کاربردی در این معنی رسمیت پذیرفته است. یعنی بخشی از قوه­ی مجریه که در راس تصمیم ­گیری­های عالی قرار گرفته است. حال با توجه به این­که تشکل­های مورد بحث اصولا نبایستی ریشه در هیچ­کدام از نهادهای قوای سه­گانه داشته باشند گرچه واژه­ی دولت بیشتر در معنای قوه­ی مجریه استعمال می­شود به نظر سزاوار است تا در کاربرد مورد بحث در مفهوم اعم معنا گردد تا مفهوم اخص. اما قسمت دیگر این ترکیب، واژه­ی Organization است. برای این واژه­ معانی مختلفی در زبان فارسی ارائه شده است. فرهنگ انگلیسی فارسی نشر نو این واژه را چنین تعریف می­نماید: سازمان، موسسه، و تشکیلات. که ما در این نوشتار به علت مصطلح بودن واژه­ی سازمان در حقوق بین­الملل و نیز به این دلیل که این واژه برخلاف بقیه­ معادل­های مذکور حالت سازمان­ یافتگی و وجود یک چارچوب کلی را بیشتر به ذهن متبادر می­ کند از همین معادل استفاده می­کنیم. 3-2-ماهیت کاربردی سازمان­های غیردولتی در دو سطح داخلی وبین­المللی قابلارزیابی می­باشند؛ در زیر به تعاریفارائهشدهدرباره­ی ماهیت سازمان­های غیردولتی داخلی و سازمان­های غیردولتی بین ­المللی پرداخته می­شود. الف)سازمان­های غیردولتی داخلی (ملی): این تعریف باید با توجه به مقررات داخلی کشورها ارائه شود، و از آنجا که درک هر کدام از کشورها از ماهیت و فعالیت­های سازمان­های غیر دولتی متفاوت است لذا مشاهده­­ی تعریفی واحد شاید مقدور نباشد اگرچه شباهت­هایی را می­توان میان آنها یافت. در اینجا به تعریف این سازمان­ها در برخی کشورها  و در نهایت کشور خودمان اشاره می­شود.

روحانی فارغ‌التحصیل دانشگاه آکسفورد، دانشگاه لندن و دانشگاه پاریس بود و به پنج زبان زنده­ی دنیا تسلط داشت. روحانی در مجموع ۵۰ سال در بخش‌های مختلف در دستگاه اداری ایران کار کرد و علاوه بر چند سمت اجرایی هم چون دبیرکلی سازمان همکاری عمران منطقه‌ای و قائم مقام رئیس هیأت مدیره شرکت نفت ایران، مشاور تعدادی از دولت‌های ایران پیش از انقلاب اسلامی هم بود. او به عنوان کارشناس حقوق بین‌الملل و مشاور نهادهای بین‌المللی، ماموریت‌هایی را برای این نهادها، از جمله سازمان ملل متحد در نقاط مختلف جهان به انجام رساند. اهالی علم و تحقیق دکتر فواد روحانی را از کتاب هایش می شناسند: کتاب « ملی شدن نفت » و « بیست سال پس از ملی شدن نفت » دو کتاب معروف در حوزه­ نفتی است. همچنین ترجمه­ی کتاب « جمهور » افلاطون ( از فرانسه به فارسی ) یکی از برجسته ترین کارهای او به شمار می آید. کتاب های زیباشناسی بندتو کروچه ( از ایتالیایی به فارسی )، الهی نامه­ی عطار ( از فارسی به فرانسه )، رساله­ی ” هنر و زیبا شناسی ” آرتور شوپنهاور، و ” پاسخ به ایوب” اثر کارل گوستاو یونگ ( از انگلیسی به فارسی ) از دیگر کارهای او است. او در سال های پس از انقلاب ابتدا در ژنو به فعالیت مشغول شد و در سال های پایانی زندگی به لندن مهاجرت کرد. دکتر فواد روحانی در سن ۹۴ سالگی در دهم بهمن ماه ۱۳۸۲ پس از تحمل بیماری آلزایمر در آسایشگاه سالمندان لندن بدرود حیات گفت. (روحشان شاد و یادشان گرامی). [44] . یک اصطلاح ابداع شده در دهه­ی ۱۹۵۰ میلادی، توسط بازرگان ایتالیایی؛ سر انریکو ماتائی، که بعدها در راس شرکت نفتی انی ایتالیا قرار گرفت، بود. هفت خواهران نفتی به هفت شرکت نفتی گفته می‌شد که کنسرسیوم مشترکی بنام کنسرسیوم ایران را تشکیل دادند. این کارتل از اواسط دهه­ی ۱۹۴۰ میلادی تا دهه­ی ۱۹۷۰ میلادی صنعت نفت را، در تمامی کشورهای دنیا، در اختیار داشت. بعد از ملی شدن صنعت نفت ایران و اعمال تحریم BP در مورد فروش نفت ایران باعث شد با توجه به ارتباط­هایی که این غول­های نفتی با یکدیگر دارند، کلیه­ی شرکت­های موجود در محدوده­ هفت خواهران از خریدن نفت ایران امتناع کنند، لذا در زمان دولت سپهبد زاهدی در 1333 شمسی (1954م) دکتر امینی وزیر دارایی در آن زمان قراردادی معروف به قرارداد کنسرسیوم نفت منعقد کرد، که کلیه­ی کمپانی­های عضو هفت خواهران در این قرارداد شرکت داشتند. لازم به یادآوری است که دولت دکتر مصدق در مدت دو سال نخست وزیری کشور را بدون بودجه­یی که از نفت به دست آید اداره کرد و به قرضه­ی ملی متوسل شد و سیاست موازنه­ی منفی را در پیش گرفت و گفته بود که به انگلیسی ها امتیازی نخواهد داد و حتی به  شوروی نیز در زمینه­ نفت امتیازی نداد. از این جهت هفت خواهران نفتی که در دولت های امریکا و انگلستان نفوذ کامل داشتند زمینه­ای را برای کودتای 28 مرداد 1332 و سقوط دکتر مصدق فراهم کردند. گروه هفت خواهران نفتی تشکیل شده بود از شرکت­های: شرکت نفت ایران و انگلیس (در حال حاضر بی‌پی) ، گلف اویل، استاندارد اویل کالیفرنیا، تکزاکو (در حال حاضر شورون)، رویال داچ شل، استاندارد اویل نیوجرسی (اسو)، استاندارد اویل نیویورک (بعدها موبیل و در حال حاضر اکسان‌موبیل). [45]. The Economist هفته‌نامه­ی خبری و بین‌المللی اقتصادی به زبان انگلیسی که در لندن ویرایش می‌شود. چاپ مستمر آن به دست بنیانگذار آن جیمز ویلسون از سپتامبر ۱۸۴۳ آغاز شد. [46] . J. Reuter [47] . احمد اشرف، موانع تاریخی سرمایه­داری در ایران، انتشارات زمینه، 1359، چاپ اول، صص 60 – 52. [48]. Folerland Limited [49] . معصومه حاجیلی، نشریه­ی بانک مرکزی، 1379، ص 70. [50] . Iran and Libya Sanctions Act ( ILSA) بهانه­ی این تحریم، حمایت ایران از تروریسم بین‏المللى و تولید سلاح‏هاى کشتار جمعى عنوان گردید. سناى آمریکا طرحى را به سرپرستى سناتور داماتو ارائه داد که بعدها به قانون ایلسا معروف شد. قانون ایلسا در سال 1996 و با وجود تشدید تحریم‏هاى پیشین بر ایران به تصویب رسید. در آخرین مراحل تصویب و به پیشنهاد سناتور کندى، لیبى نیز مشمول این قانون قرار گرفت. [51] .Pennsylvania پنسیلوانیا ایالتی است در شرق آمریکا و یکی از ایالت‌های ساحلی اقیانوس اطلس آمریکا. مرکز آن هریسبورگ و شهرهای مهم آن پیتسبورگ و فیلادلفیا است. شهر فیلادلفیا در دهه­ی آخر قرن هجدهم بمدت ده سال پایتخت ایالات متحده بود. تالار استقلال که اعلامیه­ی استقلال و قانون اساسی ایالات متحده­ی آمریکا در آن مورد بحث و تصویب قرار گرفت، در این شهر قرار دارد. [52]. Hydrocarbory

نگرش تطبیقی نظام حقوقی انگلستان و رویه حاکم بر دادگاه های اداری ایران در این پژوهش در نهایت به این امر منتج می شود، که حقوق انگلستان، به‌عنوان یک نظام حقوقی که رویه ای مستحکم و مستدل  در این زمینه دارد، ارائه دهنده معیارهای مناسبی جهت نظارت قضایی و همچنین چارچوب بندی مفهوم سوءاستفاده از اختیارات توسط مقامات اداری می‌باشد.دادگاه های اداری با تعریف خاص از نهاد عمومی، تقسیم بندی شیوه های متفاوت نظارت قضایی و شناسایی مفهوم سوءاستفاده از اختیار به‌عنوان یک حقیقت در بسط و گسترش مفاد قانون در راستای جلوگیری از سوءاستفاده از اختیارات مقامات اداری برآمده اند. معیار هایی همچون رعایت انصاف رویه ای ، ارائه دلایل متناسب و استناد به حقایق مرتبط با پرونده همه  و همه می‌توانند به‌عنوان مانعی بر سر راه سوءاستفاده  مقام اداری از اخیتارات وی باشند؛ کمااینکه مفهوم سوءاستفاده به‌طور خاص مستلزم شناسایی نیت درونی مقام اداری است که در بسیاری موارد امری دور از ذهن است. نگرش تطبیقی بر رویه حاکم بر دادگاه های اداری انگلستان و تطبیق مفاهیم بینیادی سوءاستفاده و سایر مفاهیم مشابه آن در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان شباهت ها و نقاط مشترک پرونده های نطارت قضایی را آشکار می نماید. با بهره گرفتن از این مشترکات می‌توان معیارها و استدلال های متناسب با هر دو نظام را استخراج کرد و در رویه دیوان عدالت اداری ایران وارد نمود. با بهره گیری از رویه دادگاه های اداری انگلستان، می‌توان معیارهای کنونی مورداستفاده در دیوان عدالت اداری را در جهت جلوگیری از سوءاستفاده مقامات اداری از اختیاراتشان به کار گرفت،  بنابراین با وجود عینیت بسیار کم معیار سوءاستفاده می‌توان موانعی بر سر راه اعمال صلاحیت‌های اختیاری مقامات اداری و تحقق اهدافی غیر از هدف قانون گذار و منفعت عمومی ایجاد کرد.

فهرست منابع

الف.کتب

• امامی،سیدحسن، حقوق مدنی جلد اول،چاپ سی و چهارم،تهران، اسلامیه،1387
• امامی،محمد،استوارسنگری،کورشحقوق اداری جلد اول،تهران،بنیاد حقوقی میزان،1389
• انصاری،مسعود،طاهری،محمدعلی،دانشنامه حقوق خصوصی،جلد سوم،تهران،جنگل،1388
• بهرامی احمدی،حمید،سوءاستفاده از حق،تهران، جنگل،1370
• تاجمیری،میرتیمور،فرهنگ عبارات و اشارات حقوقی،اراک، سیاره،1383
• جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق جلد2-5،تهران،گنج دانش،1386
• جعفری لنگرودی،محمدجعفر،مکتب های حقوقی اسلام،تهران،گنج دانش،1382
• درویش،بهرام، تدلیس(سوء عرضه حیله مندانه)درابرازعقیده,قانون,قصدوتدلیس مجاز در حقوق انگلیس (بااشاره تطبیقی به حقوق شیعه) به انظمام دو مقاله،چاپ اول ،تهران، نگاه بینه،1384
• دهخدا علی اکبر،لغت نامه جلد 6 ،تهران، دانشگاه تهران،1373
• کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی«ضمان قهری_مسولیت مدنی».دهخدا،1386

د : تعریف بزهکاری در جرم شناسی بزهکاری در لغت به معنای”گناهکاری وعدوان”[14] و در اصطلاح نوعی قانون شکنی است که از حوزه تخصصی خارج می شود وبه حوزه عمومی مربوط می شود. بزهکاری به معنای شکستن قواعد یا قوانین ممنوع کننده ای است که تنبیه یا مجازات مشروعی رابه دنبال دارد واین مجازات ها مستلزم مداخله یک مرجع یا مقام عمومی است”.[15]به بیان دیگر “بزهکار در نظام کیفری ما کسی است که فعلی مغایر با اوامر و نواهی قانونگذار مرتکب شود”.[16] گفتار دوم : مفهوم و انواع پیشگیری از جرم پیشگیری از لحاظ لغوی به معنای ” جلوگیری، دفع، تقدم به حفظ صیانت، حفظ صحت، جلوی مرضی را گرفتن ” می باشد.[17] جرم شناسان تعاریف متفاوتی از پیشگیری ارائه داده اند، موریس کوسن جرم شناس کانادایی پیشگیری را چنین تعریف می کند ” مجموعه اقدامها و تدابیر غیر قهرآمیز که باهدف خاص مهاربزهکاری، کاهش احتمال جرم، کاهش وخامت جرم، پیرامون علل جرایم اتخاذ می شود”.[18] ریموند گسن پیشگیری را “مجموعه اقدام هایی می داند که به جز اقدامات کیفری، که هدف غایی آن منحصراً یا به صورت جزیی محدود کردن دامنه ارتکاب جرم، غیر ممکن کردن، مشکل کردن، کم کردن احتمال وقوع جرم باشد”.[19] مهمترین واساسی ترین اصل قانونی درایران که واژه پیشگیری راصراحتاً بکار برده است اصل یکصد و پنجاه و شش قانون اساسی[20]جمهوری اسلامی ایران مصوب همه پرسی مورخه یازدهم آذر ماه 1358هجری شمسی است و مصوبات شورای بازنگری همین قانون در همه پرسی ششم مرداد ماه 1368هجری شمسی به تصویب رسیده است.[21] اصل 156 قانون اساسی مقرر می دارد : ” قوه قضاییه قوه مستقلی است که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت وعهده دار وظایف زیر است. …5- اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین”. پیشگیری از جرم از جمله مفاهیم جرم شناسی است که مورد توجه بسیار قرار گرفته است وحالات مختلفی از آن ترسیم شده است که ذیلاً به چند مورد از آن پرداخته خواهد شد : الف : پیشگیری اجتماعی پیشگیری اجتماعی ” شامل آن دسته ازتدابیر و اقداماتی است که با مداخله درفرایند رشد افراد ، بهبودشرایط زندگی آنها و سالم سازی محیط اجتماعی و محیط طبیعی به دنبال حذف یا کاهش علل جرم زا و در نتیجه پیشگیری از بزهکاری است”.[22] “پیشگیری اجتماعی برمبنای علت شناسی جرم استوار است که نظر برحذف یا خنثی کردن عواملی دارد که در تکوین جرم مؤثرند و با دخالت در محیط های اجتماعی مانع از شکل گیری انگیزه های بزهکارانه وخنثی سازی عوامل جرم زا می گردد”.[23] ب : پیشگیری وضعی یا فنی پیشگیری وضعی به معنای” تغییر در موقعیت های خاصی که احتمال ارتکاب جرم در آن زیاد است به منظور دشوار کردن، پرخطرکردن یاجاذبه زدایی برای کسانی که قصد ارتکاب دارند”.[24]می باشد. به بیان دیگر” پیشگیری وضعی مبتنی برتغییر وضعیت های پیش ازجرم است که به تجربه با تحدید فرصتهای ارتکاب جرم و یا مشکل تر کردن تحقق این فرصت ها برای مجرمین بالقوه سعی دارد شرایط را به گونه ایی ایجاد نماید که پاسخ شخص به آن موقعیت رفتار مجرمانه نباشد یا دست کم چنین پاسخ هایی تقلیل یابند”.[25] باتوجه به تعاریف پیشگیری وضعی، “اقدامات انجام شده در این نوع از پیشگیری را می توان به پنج دسته کلی تقسیم نمود :

امروزه با پیچیدگی رقابت، نوآوری به عنوان یکی از مزیت های اصلی برای حیات سازمانها محسوب می شود. همه سازمانها برای بقا نیازمند ایده های نو و بدیع هستند. ایده نو و بدیع همچون روحی در کالبد سازمان دمیده می شود و آن را از نیستی و فنا نجات می دهد. ظهور نورآوری دانش نه تنها سازمانها را قادر می سازد نسبت به رقبا مزیت رقابتی به دست آورند بلکه ابزار سودمندی را برای ارتقاء عملکرد سازمانی ارائه می کند. دانش به عنوان منبع عمده برای نوآوری و بهره وری سازمانی از اهمیت فوق العاده ای برخوردار است.  هدف عمده مدیریت دانش ایجاد و سازماندهی محیطی است که در آن افراد دانش خود را توسعه داده ، با یکدیگر تبادل نموده، دانش دیگران را با دانش خود ترکیب کرده و نهایتاً آن را بکار بندند. کاربرد دانش به نوبه خود به نوآوری در سازمان منجر خواهد شد که نماید دیگری از تغییر، افزایش سرعت و شدت نوآوری است. ظهور تحولات اساسی به دو روش صورت می گیرد. یکی از طریق تحقیق و توسعه رسمی (یعنی بصورت منفک از تولید عادی کالاها و خدمات) و دیگری از طریق یادگیری ضمن کارهای جاری بدین ترتیب که افراد از طریق انجام کارها یاد بگیرند و سپس ارزیابی و نظام مندسازی آموخته ها، آنها را برای گام های بعدی استفاده کنند. این روش در بسیاری حرفه ها می تواند شکل بسیار اثربخشی از تولید دانش باشد. افزایش قابل ملاحظه سرمایه گذاری در نوآوری (نه فقط تحقیق و توسعه) موجب افزایش شدید تعداد نوآوری ها شده است. نماد پیروی این امر نه تنها با افزایش تعداد حق امتیازهای[100] به ثبت رسیده که با افزایش تعدادکالاها و خدمات جدید عرضه شده به بازار مشخص می گردد (داوید، 2000)[101]. در عین حال به نظر می رسد محیط های یادگیری عملی نیز گسترش یافته و محیط های کار از جو ماشینی که فرصت یادگیری در محیط کار را کاهش می داد خارج شود. این تغییر جو به نوبه خود، امکانات تولید دانش را بیش از پیش افزایش می دهد (علوی و لیندر، 2000)[102]؛ (داونپورت و دیگران، 1998، ص 14)[103]. مدیریت دانش، فرآیندهای خاص سازمانی و سیستماتیک جهت کسب، سازماندهی، نگهداری کاربرد، انتشار و تولید دانش صریح و ضمنی کارکنان به منظور افزایش عملکرد سازمان و ارزش آفرینی است (داودی، 1386، ص 15). خلاقیت به کارگیری توانایی های ذهنی برای ایجاد یک فکر یا مفهوم جدید است. خلاقیت به معنای توانایی ترکیب ایده ها در یک روش منحصر به فرد یا ایجاد پیوستگی بین ایده ها است. خلاقیت برخلق چیز نو دلالت دارد. خلاقیت یک فرآیند انسانی است که به نتیجه نو و مفید (حل مشکل فعلی یا برآورده ساختن یک نیاز) می انجامد. نوآوری به کارگیری ایده های نوین ناشی از خلاقیت است که می تواند یک محصول جدید، خدمت جدید یا راه حل جدید انجام کارها باشد. نوآوری فرآیند ادراک یا ایجاد دانش مربوط و تبدیل آن به محصولات و خدمات بهبود یافته و یا جدید، برای افرادی که خواهان آن ها هستند، می باشد. نوآوری فرآیند اخذ ایده خلاق و تبدیل آن به محصول، خدمات و روش های جدید عملیات است. نوآوری استعداد و توانایی تغییر یا انطباق را به وجود می آورد. بهره برداری+نوآفرینی+ادراک= نوآوری[104] در تعریف فوق مفهوم کلمه ادراک به معنی دستیابی به ایده های نو با توجه به بعضی از چهارچوب های مرجع ذهنی می باشد. کلمه نوآفرینی به هر ایده جدیدی که قابلیت تبدیل به واقعیت را داشته باشد دلالت دارد و کلمه بهره برداری به استفاده از نوآفرینی اشاره دارد. همانطور که از تعاریف فوق استنباط می شود خلاقیت لازمه نوآوری است و تحقیق نو جویی وابسته به خلاقیت است. اگر چه در عمل نمی توان این دو را از هم متمایز ساخت ولی می توان تصور کرد که خلاقیت بستر رشد و پیدایی نوآوری ها است. گاهی ایده ها و اندیشه های نو از ذهن فرد تراوش می کند و در سال های بعد آن اندیشه نو به وسیله فرد دیگری به صورت نوآوری در محصول یا خدمت متجلی می گردد. 25-1-2- انواع و اصول نوآوری نوآوری مستمر: که تغییرات مختصری در رفتار یا محصول را در برمی گیرد. نوآوری های مستمر پویا: که تغییر اساسی در رفتار مصرف کننده همراه با تغییرات مختصری در محصول را در برمی گیرد. نوآوری های غیرمستمر: که تغییر اساسی در رفتار مصرف کننده و محصول را به همراه دارد. انواع نوآوری از دیدگاه سازمان و بصورت کاربردی نوآوری بنیادی: این نوآوری بنیادی منجر به خلق بازارهای جدید می شود. نوآوری توسعه عملکرد (محصول): وقتی نوآوری در محصولی به وجود می آید، شرکتها تلاش می کنند که کاربرد این محصول جدید را افزایش دهند. نوآوری تجدید ساخت تکنولوژی: تجدید ساخت تکنولوژی مستلزم وارد کردن مواد یا تجهیزاتی از دیگر حوزه های صنعت برای تولید هر محصول جدید می باشد. نوآوری نامگذاری و در تبلیغ برچسب کالا: نوآوری در برچسب کالا، ایجاد تمایل به خرید یک محصول خاص را در برمی گیرد. تحقیقات نشان می دهد که حدود 24% از فروش محصول به تبلیغ آن برمی گردد. نوآوری در فرآیند: نوآوری در فرایند تولید باعث می شود که شرکت، مزیت هایی بر رقبا به دست آورد که عبارتنداز: افزایش سرعت فرآیند تولید و افزایش قابلیت انعطاف تولید از یک محصول به محصول دیگر. نوآوری در طراحی: یکی از مسائل مهم در طراحی، قابلیت انعطاف است به این معنی که کالا با توجه به شرایط بازار و تغییر علائق مصرف کنندگان، قابلیت تعدیل داشته باشد. نوآوری در زمینه تجدید فرمول سازی: تجدید فرمول سازی شامل تغییر در ساختار محصول فعلی بدون تغییر در اجزاء آن می باشد. نوآوری در ارائه خدمات: مطالعات نشان می دهد که هزینه جلب یک مشتری هفت برابر هزینه حفظ آن می باشد، بنابراین نوآوری در خدمات یکی از مسائل مهم در رقابت محسوب می شود. نوآوری در بسته بندی: تغییر بسته بندی عموماً باعث تغییر میزان خرید کالا و یا میزان استفاده از آن در یک دوره زمانی و باز شدن بازارهای جدید برروی آن کالا می شود. برخی از مهمترین اصول نوآوری عبارتند از:

در آن زمان مصرف تریاک در بین چینی‌ها به شدت شیوع پیدا کرده بود و فروش تریاک توسط کمپانی هند شرقی در چین مهمترین و کلان‌ترین درآمد این کمپانی محسوب می‌شد. امپراطوری چین نیز که متوجه تخریب تریاک در بین آحاد مردم خود شده بود هرزمان که اقدام به مقابله یا ممنوعیت ورود تریاک می کرد ، با جنگی سخت روبرو می‌شد و معمولاٌ در این جنگ‌ها شکست می‌خورد. کشور چین جزیره تایوان را به عنوان غرامت یکی از همین جنگ ها به طرف مقابل خود واگذار کرد که در سال 2000 میلادی مجدداٌ به چین واگذار گردید. تریاک توسط هندی‌ها و چینی‌ها به بسیاری از کشورهای اروپا ، آمریکا و همین طور کشور خودمان رسوخ کرد. ( congress 60, 2013) آنچه امروزه در ذهن بسیاری از مردم از عوام گرفته تا خواص نسبت به شناخت تریاک وجود دارد ، چیزی جز نگاهی منفی ناشی از نگریستن به عوارض سوء مصرف این ماده نیست. از این دیدگاه تریاک یک ماده مخدر است که مصرف آن باعث تخریب وجود انسان ، اعتیاد ، بیماری ، بدبختی و بیچارگی است. از این دیدگاه تریاک یک سم است ( در زمان‌های قدیم کسانی که قصد خودکشی داشتند با خوردن تریاک اقدام به این کار می‌کردند) از این دیدگاه تریاک یک ماده کشنده است که استفاده ای جز سوء مصرف ندارد. ماده‌ای است که بایستی به شدت از آن دوری کرد و نسبت به آن تنفر داشت . ماده‌ای است که باید نیست و نابود شود و اثری از آن نباشد .  ( congress 60, 2013) تمامی این دیدگاه‌ها ناشی از نگریستن فقط به یک روی سکه است. رویی از سکه تریاک که فقط نشان دهنده عوارض ناشی از سوء مصرف این ماده به دلیل عدم آگاهی ، جهل ، نادانی و عدم شناخت انسان و عدم درک او از استفاده صحیح می باشد. شکی نیست که این دیدگاه‌ها واقعی است و مصائب ذکر شده در سوء مصرف این ماده وجود دارند و غیر قابل انکار.  ( congress 60, 2013) حال اگر روی دیگر سکه را بررسی کنیم می‌بینیم تریاک یکی از شاه‌کارهای خلقت خداوند در بخش گیاهان دارویی است. تریاک ماده ای است که امروزه در علم پزشکی و داروسازی جایگاهی بسیار مهم و ارزشمند دارد.  ( congress 60, 2013) مرفین اولین و مهمترین ترکیب تریاک است که در بین تریاک های مختلف مقدار آن از 3 تا 23% متغیر است.مرفین در پزشکی امروز که اغلب داروهای مسکن ، ضد درد ، بیهوش کننده و غیره از آن تهیه می شود به قدری مهم و حیاتی است که تصور نبود آن غیر ممکن است. ( congress 60, 2013) (تریاک که  به عنوان ماده مخدر پایه برای تولید انواع مواد مخدر دیگر استفاده می شود )   تریاک چیست؟ تریاک در مقایسه با مواد مخدر دیگر، خام ترین و کم تاثبرترین به شمار می آید. تریاک مایعی است شیر مانند که از گیاه کال خشخاش بدست می آید. زمانی که این مایع در معرض هوا قرار می گیرد سخت شده و به ماده قهوه ای سوخته و یا سیاه رنگی تبدیل میشود. شکل سخت شده آن معمولا” تدخین میشود اما به طور خوراکی هم میتوان از آن استفاده کرد. تریاک به طور معمول در کشور برمه و افغانستان کشت میشود.  ( congress 60, 2013) تریاک به شکل استفاده میشود؟ در کشورهای غربی امروزه ، تریاک به شکل پودری یا کلوخی به رنگ قهوه ای سوخته در دسترس مصرف کنندگان قرار میگیرد. این ماده یا تدخین شده و یا به صورت خوراکی یا تزریقی مورد استفاده قرار میگیرد.  ( congress 60, 2013) ( گیاه پاپاور سومنی فرم معروف به خشخاش )       گفتار دوم : مورفین : در سال 1816 فردریش ویلهلم سرتورنر که دستیار یک داروسازی بود و سعی داشت نحوه تاثیر گذاری تریاک را کشف کند با قرار دادن تریاک در آب گرم و امونیاک ترکیبی بلوری به رنگ سفید مایل به زرد را از تریاک خام جدا کند .  او از کشف خود بی اطلاع بود و تصمیم گرفت که برای مطالعه اثرات آن ابتدا این ماده را روی سگ ها امتحان کرد  که همه آنها در اثر مصرف دارو مردند و سپس دارو را روی خودش و سه پسر جوان آزمایش کرد. در  این آزمایش ها او متوجه شد که ترکیب جدید نیز مانند تریاک درد را تسکین می دهد و موجب سر خوشی می شود .علاوه بر این  مشخص شد که این ترکیب در دوز کافی  می تواند با اثرات ملالت بار ( احساس بیزاری ) ، مشکلات تنفسی ، تهوع ، استفراغ ، قطع سرفه و یبوست  به دنبال مصرف این ماده همراه باشد.وی متوجه شد که این ماده در تسکین درد  دست کم ده برابر قوی تر از تریاک است و برای تولید  اثرات تریاک به مقدار کمتری دارو نیاز است  وی نام  این دارو را از نام مورفئوس خدای رویاهای یونان باستان گرفت و آن را مرفین نامید . ( congress 60, 2013) از سال 1850م. که سرنگهای تزریق زیر جلدی به بازار آمد ، استفاده از آن گسترش بیشتری پیدا کرد.مورفین از تریاک استخراج می شود و یا مستقیما از ساقه خشخاش به دست می آید و به صورت پودری کریستالی به رنگ قهوه ای روشن و یا سفید می باشد.  ( congress 60, 2013)

4- بی خوابی 5- داشتن احساساتی متناقض از عشق و تنفر نسبت به خود ( congress 60, 2013) مصرف بیش از حد یا Overdose و جنون : تدخین کرک، به علت مقدار بسیار زیاد ماده محرکی که وارد جریان خون و به دنبال آن به مغز میکند، احتمال مصرف بیش از حد و مرگ آور یا مسموییت از کوکائین را هم افزایش میدهد. نشانه های این دو وضعیت مشابه بوده و شامل تهوع، استفراغ و تنفس نامرتب، تشنج و اغما است که میتواند به مرگ منتهی شود. مصرف همزمان کوکائین با الکل یا مواد مخدر دیگر، میتواند واکنشهایی شدید و مرگ آور به دنبال داشته باشد. مصرف مداوم کرک ممکن است به جنون کوکائین منجر شود که نوعی حالت روانی دائمی بوده و نشانه های آن پارانویا و توهم دیداری و شنیداری است. ( congress 60, 2013) تاثیرات فیزیکی مصرف کراک ابتدایی ترین تاثیرات جسمانی کرک، گلودرد مزمن، گرفتگی صدا و تنگی نفس است که به برونشیت (ورم نایژه) و نفخ ریه منجر میشود. چشمها درشت شده و شخص هنگام تمرکز برای دیدن هر چیز، هاله هایی نورانی در اطراف آن مشاهده میکند. ( congress 60, 2013) ضربان قلب تا حد ۵۰% افزایش میابد و رگها به سرعت منقبض شده موجب بالا رفتن فشار خون میشوند که میتواند به حمله قلبی، تشنج و سکته منجر شود. کرک به دلیل از بین بردن میل به غذا خوردن و ایجاد بیخوابی، موجب کاهش وزن شدید و سوء تغذیه میشود. ( congress 60, 2013) عوارض اجتماعی کراک: در میان افراد معتاد به هر گونه ماده اعتیاد آور، تهیه “مواد” در بسیاری از مواقع از راه های نامشروع و خلاف انجام میگیرد و بسیاری از کسانی که به کرک اعتیاد دارند نیز برای برآمدن از عهده مخارج تهیه مداوم آن به روش های خلافکارانه دست میزنند. اما نکته پر اهمیت این است که دست زدن این افراد به اعمال خشونت بار و جنایتکارانه دلیل مهم دیگری هم دارد و آن بروز رفتارهای شرورانه و پرخاشگرانه ناشی از بروز بیماری پارانویا (بیماری سوء ظن) است که از عوارض مصرف کرک به شمار می آید و در واقع پرداختن این اشخاص به اعمال خشونت بار، لزوما به دلیل نیاز به پول نیست. ( congress 60, 2013) آیا اجساد کراکی‌ها را به دلیل پوک و فاسد شدن در مرده‌شورخانه نمی توان شست ؟ قبلا شنیده بودیم و در جامعه دیده بودیم که تریاکی‌ها پوستشان کاملا سیاه می‌شود. اما در مورد کراکی‌ها تکلیف چیست؟ مردم می گویند : چون اجساد آن‌ها چنان پوک و فاسد است که قابل شستن نیست. بدون غسل دفن می گردند. شایعات، حاکی از این بودند که اعتیاد به کراک در مراحل آخر خود، چنان جسم فرد را نابود می‌کند که ممکن است استخوان‌هایش در حین جابه‌جا کردن بشکند یا اعضای بدنش از هم جدا شود. یعنی کراک این‌قدر خطرناک است!!؟ در جواب باید گفت که مواد مخدر می‌توانند چنین تأثیری بر روی اندام‌ها بگذارند. ولی با این حال هنوز به طور دقیق، یافته‌ای برای تأیید این قضیه در رابطه با مصرف کراک وجود ندارد. بر روی مواد مخدر سنتی، مطالعات زیادی انجام گرفته. اما به دلیل نو ظهور بودن انواع مواد مخدر صنعتی و آزمایشگاهی، تحقیقات زیادی در دسترس نداریم تا بتوانیم به آن‌ها استناد کنیم. همچنین لازم به ذکر است با توجه به آنکه کراکی که در نقاط دیگر جهان مصرف می شود خالص تر است و با نوع ایرانی که انواع قرض ها در آن ریخته می شود کاملا فرق دارددر نتیجه نوع ایرانی به مراتب خطرناکتر است و نتیجه تحقیقات در اروپا در مورد ایران صدق نمی کند . ( congress 60, 2013) اما می توان دلایل زیر را برای پوسیدن بدن این افراد به دست آورد: «مصرف کراک باعث می‌شود که فرد هیچ دردی را حس نکند و در نتیجه بیماری‌های مختلف در بدنش به راحتی پخش شود. علاوه بر آن، مخدرها سیستم ایمنی را تضعیف می‌کنند و راه برای ورود عوامل عفونی باز می‌شود. در نتیجه، یک شخص معتاد به کراک احتمالا دچار چند بیماری مختلف هم خواهد بود. حالا اگر این شخص، کارتن‌خواب باشد قطعا عوامل عفونت‌زا در جسم او خانه کرده‌اند. ولی به دلیل بی‌حس بودن ناشی از مصرف مخدرها درکی از وضعیت خود ندارد. وقتی یک فرد سالم می‌میرد، پس از طی زمان مشخصی مثلا ۷۲ ساعت جسمش دچار پوسیدگی‌هایی خواهد شد. حال اگر شخصی معتاد به کراک و آلوده به عفونت درونی باشد، پس از مرگ در مدت ۱۲ ساعت به همین مرحله خواهد رسید. جنازه یک روزه او مانند جنازه چندین روزه افراد سالم است و بسیار زودتر فاسد شده و از هم می‌پاشد. در بسیاری از انواع دیگر مواد مخدر هم این حالت به درجات مختلف دیده می‌شود.» ( congress 60, 2013) آخرین تحقیقات در مورد کراک:

آموزش شهروندی به عنوان یک واقعیت اجتماعی از مولفه های نظام دموکراسی- سیاسی و شاخص کلیدی برای تحقق دموکراسی در حوزه عمومی جامعه مدنی است. آموزش شهروندی به عنوان یک واقعیت اجتماعی در ساختار فرهنگی جامعه ایران در قالب سه شکل ” امتناع شهروندی” و” امکان شهروندی”و” ایجاب شهروندی” رشد کرده است. فرایند آموزش شهروندی به عنوان یک واقعیت تربیتی شامل مقتضیاتی است که در هر دوره ای ازجامعه باید به افرادآن جامعه که عضویت دارند و مطالبات معینی را دنبال می کنند ارائه داد.درواقع زمینه های اصلی و شکل دهنده تربیت یا آموزش شهروندی شامل سنت تاریخی، موقعیت جغرافیایی، ساختار اجتماعی و سیاسی، نظام اقتصادی و گرایش های نوین جهانی می باشد.در واقع سیر تحولاتی آموزش شهروندی از بعد تربیتی در ساختار جامعه ایران از یک سابقه و قدمت تاریخی بسیار غنی برخورداراست. آموزش شهروندی از بعد سیاسی در واقع توسط نظام سیاسی حاکم بر جامعه تعیین و مشخص می شود.حاکمیت از طریق آموزش شهروندی الگوهای توسعه سیاسی جامعه که همان آگاهی و بالا بردن توانایی سیاسی شهروندان به منظور نهادینه ساختن الگوهای انسجام و همبستگی اجتماعی از یکسو وتعمیم پذیری الگوهای مشارکت و توزیع مناسب منابع می باشد، را مد نظر دارد. آموزش شهروند سیاسی در هر جامعه ای هدفش پرورش سیاسی، شکل دادن رفتارهای کودکان و نوجوانان به اقتضای قالب های اجتماعی و سیاسی است، آموزش شهروندی با ارتقاء فرهنگ شهروندی ارتباط مستقیم دارد، این مولفه در جهت دادن رفتار شهروندان و کیفیت مشارکت آنان در امور جامعه به عنوان یکی از الزامات اساسی سرمایه اجتماعی و شاخص های توسعه فرهنگی یافتگی نقش موثر دارد. آموزش شهروندی یک آمیختگی و رابطه تنگاتنگ با اخلاق و روابط اخلاقی دارد. این عنصر از شهروندی علاوه بر زمینه های سیاسی بر روابط اخلاقی بین اعضای جامعه و شرایط یگانگی و همبستگی اجتماعی و اخلاق مدنی ناظر است.در جهان معاصر مفهوم برنامه درسی و تعریف برنامه ریزی درسی، گسترده گردیده، به گونه ای که علاوه بر مواد درسی، کلیه فعالیت های یادگیری و تجارب دانش آموزان را در بر می گیرد (صافی، 1373). فتحی واجارگاه (1381) برخی از مولفه های دانش شهروندی را چنین برمی شمرد از جمله : – آگاهی از نحوه به دست آوردن اطلاعات – آگاهی از عقاید و دیدگاه های احزاب سیاسی – آگاهی از عقاید و دیدگاه های احزاب سیاسی عمده کشور – آگاهی از حوادث و رویدادهای جامعه – آگاهی از قوانین و مقررات اجتماعی – آگاهی از حقوق شخصی و بین الملل

2-18- پژوهش­های داخلی و خارجی

گوازی (1387) به بررسی شناخت شباهت ها و تفاوت های میان شیوه های انتخاب و سازماندهی محتوای برنامه درسی مطالعات اجتماعی و نحوه آموزش شهروندی در مقطع ابتدایی ایران با سوئد پرداخت. وی دریافت: در ایران شیوه انتخاب و سازماندهی محتوا بر اساس رویکرد موضوعات درسی (رشته های مجزا) بوده و محتوای برنامه درسی از علوم اجتماعی گرفته می شود و بر آنچه که مراجع تصمیم گیری برای یادگیری بچه ها می دانند، مبتنی است، در حالی که در سوئد مبتنی بر موضوع و بر اساس رویکرد تلفیقی بین رشته ای انجام می پذیرد و جهت سازماندهی تلفیقی برنامه درسی علوم اجتماعی همه رشته ها درگیر در برنامه درسی با مطالعه موضوع معینی در برنامه واحدی به نام مطالعات اجتماعی با هم پیوند می خورند. از ویژگی های آموزش شهروندی در ایران وجود مدیریت متمرکز بر سیستم آموزشی؛ عدم مشارکت دادن کلیه ذی نفعان در تهیه، اجرا، و ارزیابی برنامه ها، استفاده ناکافی از روش ها و شیوه های فعال و مشارکت جویانه و تکیه بر کتاب و جزوه محوری؛ و عدم توجه به موضوع ها و مفاهیم مرتبط با تربیت شهروندی و جهانی در کتاب های درسی و برنامه های آموزشی مدارس است. در حالیکه آموزش شهروندی در سوئد به شیوه تلفیقی و مبتنی بر رویکرد میان رشته ای، مشارکتی و تعاملی است که با زندگی افراد در ارتباط بوده و در محیطی آزادانه حاکی از احترام متقابل و مبتنی بر اصول انسانی، اخلاقی و جهانی است. و از چالش های تنوع اجتماعی آگاه بوده  علاوه بر مدرسه با همکاری والدین، جامعه و سازمان های غیر دولتی در راستای تربیت شهروندی جهانی جهت زندگی در دهکده جهانی صورت می پذیرد. لطف آبادی (1385) در بررسی آموزش شهروندی ملی و جهانی همراه با تحکیم هویت و نظام ارزشی دانش آموزان نشان داد که گروه های قابل توجهی از نوجوانان و جوانان دانش آموز ایرانی دچار ضعف های اساسی در هویت اجتماعی و مدنی و گرفتار نگرش های ضد اجتماعی و خلافکاری و روحیه سرکشی هستند. در چنین وضعیتی، آموزش حقوق و مسئولیت های محلی و ملی و جهانی در جوانب گوناگون شهروندی در برنامه درسی و فعالیت های کلاس و مدرسه و آموزش رفتار مبتنی بر تفکر درست، مسئولیت پذیری و تصمیم گیری اندیشمندانه ضرورت دارد. فتحی واجارگاه و واحد چوکده (1385) در بررسی شناسایی آسیب های تربیت شهروندی در برنامه درسی پنهان از دیدگاه معلمان متوسطه زن شهر تهران دریافتند که: جو اجتماعی، ساختار سازمانی، تعامل میان معلم و دانش آموز از اساسی ترین آسیب های تربیت شهروندی می باشد. سپیانی، سعادتند و کریمی (1386) به بررسی شیوه های آشناسازی دانش آموزان دوره متوسطه فریدونشهر با حقوق شهروندی پرداختند. نتایج نشان داده بود که آموز شهای اجتماعی، آموزش های فرهنگی، آموزش های اداری ـ سیاسی و آموزش های اقتصادی در آشناسازی دانش آموزان با حقوق شهروندی موثر بوده است. اسفندیاری (1382) به بررسی شناسایی مهارت های زندگی مورد نیاز بزرگسالان از دیدگاه صاحب نظران تعلیم و تربیت، کارشناسان برنامه ریزی درسی متوسطه نظری و دانش آموزان شاخه نظری دبیرستان های بزرگسالان دولتی شهر تهران پرداخت، نتایج موید آن بوده که در شناسایی انواع مهارت های زندگی در شش طبقه مهارت های ذهنی ـ شناختی، فردی ـ زیستی، ارتباطات میان فردی، مهارت های زندگی خانوادگی، مهارت های محل کار و شهروندی. مهارت های فردی ـ زیستی در اولویت اول، مهارت های محل کار در اولویت دوم و مهارت های ذهنی ـ شناختی در اولویت سوم قرار گرفته است. دیبا (1381) در بررسی ویژگی های شهروند خوب جامعه ایران از دیدگاه معلمان مدارس و میزان انطباق برنامه ی درسی مدارس با این ویژگی ها نشان داده است که ویژگی های مطرح شده توسط محقق برای جامعه ایران از دیدگاه مخاطبان مهم و اساسی ارزیابی شده است. نتیجه دیگر آن که در مراحل طراحی، اجرا و ارزشیابی برنامه ها توجه کمی به پرورش ارزش های شهروندی می گردد و اصلاحات اساسی در این زمینه اساسی و ضروری می باشد. حکیم زاده، کیامنش و عطاران (1386) به بررسی محتوای کتب درسی دوره راهنمایی با توجه به مسائل و مباحث روز جهانی در حوزه برنامه پرداختند. نتایج حاکی از آن بود که به آموزش های محیطی و آموزش چند فرهنگی بیش از حد انتظار، به آموزش شهروندی و آموزش توسعه در حد انتظار، به آموزش سلامت و آموزش برابری و صلح و حقوق بشر و آموزش رسانه ها کمتر از حد انتظار توجه شده است و در درون هر مفهوم نیز مولفه های متعدد به صورت متوازن مورد توجه قرار نگرفته است. طالب زاده نوبریان، ابوالقاسمی و جمالی تازه کند (1391) در بررسی برنامه های درسی علوم اجتماعی در پرورش مهارت های شهروندی به این نتیجه رسیدند که تنها 3 درصد محتوای کتاب های درسی علوم اجتماعی مهارت های مورد نیاز شهروندی را مورد توجه قرار داده است. و شاخص های مهارت شهروندی در محتوای کتاب های درسی از توزیع نرمالی برخوردار نیستند. قلتاش، فرخی نژاد و صالحی (1389) در پژوهشی تحت عنوان بررسی میزان توجه به مولفه های حقوق بشر در کتب تعلیمات اجتماعی دوره راهنمایی به این نتیجه رسیدند که مولفه های حقوق بشر که خود از مصادیق تربیت شهروندی هستند توجه لازم صورت نگرفته است. برون[12] (1996)درکانادا به بررسی شهروند مطلوب پرداخته است و ویژگی هایی نظیر توانایی برای مذاکره و مشارکت با دیگران، احترام به تفاوت ها و تضادها، گوش دادن سازنده به دیگران، بیان عقاید و ایده ها، داشتن عقاید مستقل، عقل مستقلانه و مسئولیت پذیری، دانش درباره نحوه عملکرد دولت وآگاهی از عقاید و دیدگاهای سیاسی را برای شهروند مطلوب عنوان نموده است. لی[13] (1996) در سطح آسیا به بررسی مولفه های شهروند خوب پرداخته و مواردی همچون آگاهی از مسایل و مشکلات جامعه، مشارکت فعال در امور جامعه، مسئولیت پذیری، رفتار مبتنی بر اخلاق، پذیرش انتقاد، توانایی انتقاد،توانایی تصمیم گیری آگاهانه، آگاهی از حکومت و دولت، حس وطن پرستی، پذیرش مسئولیت خانواده، آگاهی و دانش نسبت به جامعه جهانی، احترام به تنوع و تکثر فرهنگی را برشمرده است. اتسو[14] (2001) در بررسی تربیت شهروندی در ژاپن نشان می دهد که برنامه درسی تربیت شهروندی در ژاپن بر اساس کتب منتشر شده از سوی وزارت آموزش و پرورش ژاپن صورت می گیرد. علاوه بر این کلاس های تعلیمات مدنی و برنامه درسی شامل وقایع مربوط به مدرسه و فعالیت های شورای دانش آموزی می گردد. و در مدارس دولتی و خصوصی ارزش های ضمنی مربوط به زندگی مدرسه ای نسبت به  ارزش های آشکار مطرح شده در برنامه های درسی تربیت شهروندی از تاثیر بیشتری برخوردار می باشد در مدرسه مدل دانشگاهی فعالیت های همراه با شایستگی هم به طور آشکار و هم به طور ضمنی با اهمیت در نظر گرفته می شود.

از عالم و جاهل ، وظیفه دارد بر انجام اوامر و ترک نواهی کوشا باشد . بنابراین علم در اصل تکلیف مدخلیت ندارد و فرقی نمی کند که علم تفصیلی باشد یا اجمالی ، همچنین اماره ی ظنیت که قائم  مقام فعل هستند نیز در اصل تکلیف دخالتی ندارند ، در نتیجه افراد عالم و جاهل موظف و مکلف هستند، نسبت به تکلیف خود آشنایی کامل داشته و در جهت آن بکوشند [99]. 3-4- جایگاه جهل در حقوق اسلامی می دانیم که مجازات های اسلامی به انواع مجازات های معین شرعی، تعزیرات (مجازاتی که تعیین میزان آن به دست حاکم است) ، قصاص و دیات تقسیم شده اند. اکنون این پرسش مطرح می شود که آیا جهل و شبهه مورد بحث در حقوق جزای اسلامی مختص حدود الله است یا شامل دیگر مجازات های اسلامی نیز می شود؟ این مبحث را تحت چند گفتار مورد رسیدگی قرار می دهیم : 3-4-1- جایگاه جهل در جرائم مستوجب حد بدون ورود در بحث تعریف حد در فقه و بررسی نظریات فقها در این خصوص، فقط به این نکته اشاره می کنیم که آنچه امروزه در تعریف این قسم مجازات ها در فقه، مسطلح و متعارف است، این است که حد یعنی مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوی قانونگذار اسلامی دقیقا معین شده است. راجع به تعداد مصادیق اعمال مستلزم حد، یعنی جرایمی که مرتکب آنها محکوم به مجازات معین خواهد شد، بین فقها اختلاف نظر است و رقم ثابتی را همگان قبول ندارند؛ دلیلش این است که برخی از فقها چند نوع جرم را تحت یک عنوان بیان داشته اند و گاهی هم فقیهی یک جرم را تحت عنوان حدود مورد بحث قرار داده و فقیه دیگر آن را در باب تعزیرات طبقه بندی کرده است .  مثلا، در کتاب شرایع محقق حلی در مبحث الحدود و التعزیرات، با شمردن شش جرم مستلزم حد، جرایمی دیگر چون لواط، تفخیذ و مساحقه را تحت عنوان واحد یعنی از توابع زنا بر شمرده، و جرایمی دیگر چون بغی و ارتداد را از مصادیق اعمال مستلزم تعزیر دانسته است[100] . در حالی که دیگران همه ی آنها را از مصادیق مستقل اعمال مستلزم حد آوردند [101]. این اختلاف نظر از لحاظ قواعدی چون : ” لا یمین فی الحد، لاشفاعه فی الحد؛ لا کفاله فی الحد، للامام  العفو عن الحد الثابت بالاقرار دون البینه ” دارای اهمیت فراوان است [102]. در این ارتباط با موضوع بحث ما، یعنی ” تدرء الحدوربالشبهات” نیز اگر کسی معتقد باشد که این قاعده فقط شامل حدود به معنای اخص آن خواهد شد . طبقه بندی حدود و تعزیرات و بیان اینکه حدود دقیقا شامل چه جرایمی می شود، به نوبه ی خود حائز اهمیت خواهد بود. از طرف دیگر، در ارتباط با شمول یا عدم شمول قاعده، آثار فراوانی بر این تقسیم بندی مترتب خواهد شد. به هر حال، با صرف نظر از این موضوع که بحث مفصل آن مجال بیش تری می طلبد، در این مبحث ما تنها در صدد بیان اصل شمول قاعده و آثار آن هستیم. در مورد شمول قاعده ی مورد بحث نسبت به حدود به معنای اخص، بین فقهای شیعه بلکه بین اکثر مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی این مقدار، قدر متیقن مابین همه فرق اسلامی است. بنابراین، هر جرمی که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معنای اخص باشد، مشمول قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در بحث سرقت و شرایط حد در این مورد می گوید: ” هیچ اختلاف و اشکالی (میان فقها) در مورد اینکه حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط می شود وجود ندارد ” . بررسی آرای فقهای شیعه نشان می دهد که در مورد حدود به معنای اخص، شمول قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفی در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت بر آیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است. کاربرد این قاعده در مواردی مختلف حدود شاهد بر این مدعاست . همچنین آرا و اقوال فقهای عامه نیز گویای این مطلب است که در مورد شمول قاعده نسبت به حدود به معنای اخص بین آنان اختلافی نیست. اگر اختلافی هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است. در میان فرقه اهل تسنن تنها فقهای ظاهریه منکر چنین قاعده ای هستند. البته آنان نسبت به شمول قاعده بحثی ارائه نمی دهند؛ بلکه اساسا مستندات قاعده را قبول ندارند. پرسشی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود، چه آثاری بر آن مترتب می شود؟ آیا پس از آنکه اجرای حد در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگری بر او تحمیل نمی شود؟ در این مورد، آیا مرتکب جرم اساسا از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف تری می شود؟ در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال است . گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهی هم مجازات حد به تعزیر تبدیل می شود؛ مثلا ، اگر کسی متهم به زنا باشد و شبهه موضوعیه برای وی حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسی که در بستر او خوابیده، تاریکی شب امر

را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق شرعی ثابت شده باشد . ولی اگر مرتکب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی بر او تحمیل نمی شود . همچنین آنچه که بر نزدیکی حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسبت، وجود عده و غیره در اینجا  نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جای شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به زن و مرد نا محرمی که صرفا در یک بستر دیده شده اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حد ساقط می شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جای مجازات حد زنا، تحت عناوینی چون مضاجعه و روابط نا مشروع تعزیر شوند. در مورد سارق نیز چنانچه به علت حصول شبهه در شرایط مستوجب قطع  در صورتی که اصل سرقت با اقرار یا شهود اثبات شده باشد ، به جای اجرای حد، به تعزیر محکوم خواهد شد ؛ ولی به هر حال، مال مسروقه را باید مسترد دارد؛ زیرا اصل حد که از حقوق الهی است با حصول شبهه برداشته می شود، آن هم به دلیل تسامح و اغماضی که در حدود الهی مورد نظر است ؛ اما حق الناس مشمول چنین اغماضی نشده و دلایل قاعده تنها متوجه حدود الهی است نه حقوق مالی بندگان. به طور کلی، می توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات اگر عمل ارتکابی به عنوان جرم دیگری قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد می شود. اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوی جرم، عمل ارتکابی از حالت عمد و قصد خارج شده، در صورتی که بر غیر عمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارت پیش بینی شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد . بنابراین، سقوط مجازات به معنای محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم ادله ضمان، تسبیب و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع خواهد شد.[103] 3-4-2- جایگاه جهل و شبهه در جرایم مستوجب قصاص و دیات 3-4-2-1- قصاص

3-2-2- نقش نفت در سرمایه گذاری هدف همه جوامع بشری و به ویژه همه دولت ها دست یافتن به میزانی از رشد اقتصادی است که بتواند رفاه جامعه را تأمین کند. رسیدن به این هدف یا میزان رشد اقتصادی مورد نظر، نیازمند برخورداری و بهره وری از دو عامل سرمایه و انرژی است. از همین جا ارتباط میان رشد اقتصادی و انرژی آشکار می شود. به بیان دیگر، رفاه نیازمند رشد اقتصادی و رشد اقتصادی نیازمند برخورداری از انرژی است.از آنجا که هیچ گونه فعالیتی در هیچ یک از عرصه های زندگی و در جهان هستی بدون استفاده از انرژی امکان پذیر نیست؛ بنابراین به سادگی می توان دریافت که اقتصاد جوامع بشری بدون وجود انرژی ناممکن است نفت به عنوان یک منبع انرژی که انسان درقیاس با سایر انرژی ها خیلی سریع و در زمان کوتاه تری به استفاده از آن عادت کرده و در همه شئون زندگی به کارگرفته شده است. همچنین به عنوان ماده ای با موارد استفاده همگانی و عمومی و داشتن فرآورده های متعدد وگوناگون، اهمیت فراوان دارد. در جهان امروز، نفت نه تنها به عنوان یک عامل تعیین کننده اقتصادی و صنعتی، که به عنوان یک عامل سیاسی و امنیتی نیز مطرح است. در واقع نفت عاملی اساسی برای رسیدن به هدف های اقتصادی، صنعتی، سیاسی و تأمین امنیت ملی به حساب می آید.[28] با پایان یافتن جنگ سرد، نظم نوین جهان شکل می گیرد. رقابت اقتصادی، مبارزات محلی و رویارویی های قومی جانشین ایدئولوژی به عنوان کانون تعارض های بین المللی و ملی می شود. تعارض هایی که گسترش سلاح های مدرن به آن کمک می کند، اما قطع نظر از تحول این نظم جدید بین المللی، نفت همچنان کالایی راهبردی باقی ماند و عاملی عمده در راهبردهای ملی و سیاست های بین المللی به شمار میرود. نفت و صنعت نفت در بنای اقتصادی کشورهای تولید کننده این ماده گرانبها، نقشی اساسی ایفا می کند و با سرمایه گذاری در بخش نفت  می توان تاثیر آنرا در افزایش تولید و بهره برداری از این کالای استراتژیک افزایش داد. 3-2-3- حمایت از سرمایه گذاری نفت و گاز در حقوق ایران بسیاری از صاحبنظران بر این عقیده اند که دخالت گسترده دولت در فعالیتهای اقتصادی؛ یکی از منابع اصلی مشکلات مربوط به اقتصاد کلان می باشند. کارنامه ناخوشایند و عملکرد نا مطلوب دولت و مشکلات حاصله از فعالیت آن در اقتصاد بسیاری از کشورها سبب شکل گیری این اعتقاد شده است که دولت نتوانسته وظایفی که در فلسفه پیدایش آنها ترسیم شده بود را بخوبی ایفا نمایند. از اینرو تلاش گسترده ای از اوایل دهه ۱۹۷۰ جهت دستیابی به راه حلهای مختلف بمنظور حل معضلات مبتلابه و پی آمدهای آن بعمل آمده است. از جمله اقدامات فوق، ورود بخش خصوصی به عرصه اقتصادی کشور، بمعنای حاکم کردن شرایط رقابت بر واحدهای دولتی جهت بهبود عملکرد اقتصادی این واحدهاست. یکی از مهمترین این موارد در کشور ما، ورود بخش خصوصی به صنایع مادر و علی الخصوص صنعت نفت و گاز و به ویژه در بخشهای بالادستی آن است. بطور کلی می توان توافقات را در قالبهای سرمایه گذاری و قراردادی بررسی و جهت روش های مختلف سرمایه گذاری، با توجه به وضعیت هر منطقه و شرایط خاص زمان و موقعیت سیاسی از قراردادهای نفتی استفاده نمود که شرح پیشینه تاریخی و انواع قراردادهای نفتی را در جهت گسترش خدمات نفتی و افزایش حجم تولید منجر به توسعه اقتصادی اشاره خواهد شد. 3-3-پیشینه جهانی شدن اقتصاد نفت 3-3-1- جهانی شدن اقتصاد نفت پیشینه جهان گرایی اقتصاد سرمایه داری، به بیش از یک قرن پیش بر می گردد؛ هنگامی که کشورهای مسلط بر بخشی از اقتصاد اروپای آن زمان، رویکرد تجارت بین الملل را پیش گرفتند و با بهره گرفتن از سرمایه و تشکیلات سازمانی خود در بیرون از مرز کشورها، با سرمایه گذاری های اندک، بهره برداری از منابع و عوامل تولید ارزان قیمت کشورهای عقب مانده از قافله صنعتی شدن را آغاز کردند که به این ترتیب نخستین گام ها به سوی جهانی شدن اقتصاد برداشته شد. پس از ظهور نفت در نیمه دوم قرن 19 به عنوان کالای مورد نیاز کشورهای در حال صنعتی شدن، بر مجموعه مبادلات تجاری جهانی افزوده شد و صنعت نفت که نقطه آغاز آن، کشورآمریکا بود، گام های بلندی پس از یک دوره کوتاه حتی پیش از پایان قرن نوزدهم برای بین المللی کردن خود برداشت.ولی پس ازآغاز قرن بیستم و رخ دادن تحولات عظیم، آن چنان مشکلاتی فراروی بین المللی شدن تجارت در سطح جهانی ایجاد شد که بسیاری از شرکت های بزرگی که زمینه های اولیه بین المللی شدن خود را فراهم کرده بودند، مجبور به ترک بازارهای بین المللی شدند و یا در رقابت با برخی از شرکت های دیگر به طور کامل ورشکسته و از صحنه رقابت های بین المللی به خارج رانده شدند و به همین دلیل، روند سریع رشد تفکر سرمایه داری با مشکلاتی روبه رو شد.[29] جهانی شدن به ویژه در بعد اقتصادی آن به سرعت در حال تکامل است و این فرآیند موجب می شود تا بازاری که بدون محدودیت است، به یک نیروی مقاومت ناپذیر و خرد کننده جهانی تبدیل شود که مرزها را در می نوردد، قدرت دولت های ملی برای تنظیم اقتصاد وگرفتن مالیات را ضعیف می کند، شکاف طبقاتی میان کشورها و درون کشورها را افزایش می دهد، به محیط زیست صدمه می زند و اجازه نمی دهد که ملت ها سرنوشت اقتصادی خود را تعیین کنند و به یک اقتصاد جهانی منجر می شود. ساختار بین المللی صنعت نفت نسبت به اواخر دهه 1970 و قبل از آن تغییرات زیادی را ازسر گذرانده است که مهم ترین آن، روند ادغام ها و تملک های گسترده است. ادغام ها و خریدهای سهام و در نتیجه کاهش هزینه، فرصت افزایش سود را به شرکت ها داد. این شرکت ها از توسعه فناوری اطلاعات و کارآیی هزینه بهره مند شدند و این مسئله، فرصت فعالیت شرکت های بزرگ و تشریک اطلاعات مفید مدیریتی با هزینه ای کم را ایجادکرد. در نتیجه صنعت نفت جزء جدایی ناپذیر و پویایی از اقتصاد جهانی جدید محسوب می شود. می توان صنعت نفت را به عنوان صنعتی که از یک قرن گذشته جهانی شده معرفی کرد. با این حال کشورهای در حال توسعه، ملزم به ادغام در فرآیند جهانی شدن اقتصاد و پذیرش الزام های آن هستند. ادغام مؤثر در فرآیند جهانی شدن اقتصاد و توسعه اقتصادی دو روی یک سکه است. در این زمینه بهترین راه پیوند تدریجی، برنامه ریزی شده و سازنده است که به طور عینی در جذب بیشتر سرمایه گذاری های مستقیم خارجی و ارتقای منزلت در تجارت جهانی تبلور می یابد.[30] 3-4-قراردادهای نفتی و سرمایه گذاری در نفت ایران 3-4-1-پیشینه تاریخی قراردادهای خصوصی و امتیازات نفتی و سرمایه گذاری در نفت ایران سابقه نفت در ایران به قرنها قبل از میلاد مسیح برمیگردد که مردم از فرآوردهای نفتی همچون قیر برای مسدود کردن درزهای ساختمانها و قیراندودکردن کشتی ها استفاده می کردند خود نفت را نیز مردم بعضاً برای روشنایی بخصوص برای جاودانه کردن آتش آتشگاههای مقدس بکار می بردند. نفت به عنوان معدن سیاسی که در اعماق زمین و دریاها قرار دارد و استخراج آن مستلزم سرمایه گذاری عظیم و به کارگیری دانش فنی خاص است. که می تواند ثروت فراوانی ایجاد کند که تا اوایل قرن بیستم برای ایرانیان ناشناخته بوده است امتیاز نامه های که در این دوره امضاء شده اند، همگی نشان از بی اطلاعی کامل از چیزی به نامه نفت به معنای امروزی است. بنابراین در چهارچوب این اصول، امتیاز نامه های برای اکتشاف و استخراج نفت امضاء شد که حقوق نفت در ایران را پایه ریزی کرد. در تاریخ معاصر ایران، مسائل نفت تنها در چهارچوب امتیاز نامه ها و قراردادها تنظیم می شدند و قوانین و مقررات مستقلی وجود نداشت که تنظیم کننده امتیاز نامه ها و قراردادها به نفع ایران باشند. با ملی شدن صنعت نفت و تصویب قانون نفت، حقوق نفت وارد دوره جدیدی شد و با پیروزی انقلاب اسلامی و نگاه جدید به ملی شدن صنعت نفت، حقوق نفت بطور جدی دستخوش تغییر شد. 3-5-سرمایه گذاری در بخشهای مختلف صنایع نفت و گاز 3-5-1- صنایع بالادستی در صنعت نفت صنایع بالادستی در صنعت نفت عمدتاً شامل بخش جستجو، اکتشاف، حفاری و تولید نفت خام و گاز طبیعی اشاره دارد. صنایع بالادستی گاهی به نام اکتشاف و تولید هم شناخته می‌شود.

ماده 4 : بر مبنای پیش بینی های اولیه ، میزان بر آورد نفت خام در جای میدان ، 6 میلیارد بشکه است . متوسط تولید روزانه 75 هزار بشکه نفت خام وگاز تولیدی به میزان نفت خام قابل قبول تولید ، 330 میلیون بشکه در فاز اول در مدت 25 سال خواهد بود . جهت رسیدن به این سطح تولید نفت خام وگاز ، مجموعا ً 58 حلقه چاه جدید ، ( 43 حلقه چاه افقی تولید ، 2 حلقه چاه ارزیابی عمودی ، 3 حلقه چاه آبی – اصلی و 10 حلقه چاه برای افزایش ضریب تولید نفت خام- E O R –   ( حفر خواهد شد . ماده 5 : دوره قرارداد ( دوره توسعه میدان و باز پرداخت ) در صورت اجرای فاز اول 12 سال و اجرای فازهای اول و دوم 17 سال پیش بینی شده است . ضمنا ً باز پرداخت هزینه های حق الزحمه از محل 60 درصد عایدات تولیدی در دوره 4 سال قابل تمدید به 6 سال صورت خواهد پذیرفت . ماده 7 :دوره مفید اجرای عملیات توسعه و راه اندازی فاز اول 48 ماه و برای فاز دوم 42 ماه و مجموع دو فاز با احتساب دوره راه اندازی و مطالعات مهندسی ذیربط 90 ماه ( حدود 8 سال ) دوره توسعه خواهد بود . ماده 8 : بر آورد سقف هزینه های سرمایه ای در فاز اول معادل 760 / 1 میلیارد تعیین ( می شود ) ……… ماده 10 : هزینه مدیریت نظارت پیمانکار که بخشی از سقف هزینه های سرمایه ای را تشکیل می دهد ، مربوط به هزینه های پرسنلی ، مدیریتی ، لجستیک و پشتیبانی ، اداری و غیره و پیمانکار حداکثر معادل 10 درصد هزینه های مستقیم و بر اساس عوامل تشکیل دهنده که از پیش تعیین و مشخص شده خواهد بود . ماده 11 : حداکثر سقف نرخ بازگشت سرمایه پیمانکار در حالت عادی 98 / 14 درصد خواهد بود . ماده 12 : بخش عمده مفاد توافقنامه فروش بلند نفت خام مذاکره و بقیه موارد موکول به انجام مباحث فنی نوع نفت خام است . ماده 13 : در پیش نویس این قرارداد ، علاوه بر شرایط و مفاد قراردادهای بیع متقابل ، دستورالعمل های اجرایی استفاده از توان داخلی کشور ، انتقال تکنولوژی ، آموزش کارکنان شرکت ملی نفت ایران در توسعه به صورت مأمور و همگام با کارکنان پیمانکار ، طرح های طولانی مدت روش های ازدیاد و بهینه سازی برداشت جهت حفظ تولیدی صیانتی میدان ، ارائه خدمات توسط پیمانکار در تبیین و تعیین استراتژی قراردادی ، قراردادهای فرعی و مناقصات مورد توافق واقع شده است . اما همانطور که در تعریف چهارم آمد مفهوم بیع متقابل در سایر صنایع ، به عنوان یکی از شیوه های تجارت متقابل می باشد و هیچ ارتباطی با قراردادهای خدماتی اعم از ریسکی و خالص صنعت نفت ندارد . طبق ماده 2 آیین نامه بیع متقابل غیر نفتی مصوب 79 : (( بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه ای از روش های معاملاتی اطلاق می شود که به موجب آن سرمایه گذار تعهد می نامید ، تمام یا بخشی از تسهیلات مالی ( نقد و غیر نقدی ) را برای تأمین کننده کالاها و خدمات مورد نیاز ، شامل کالاهای سرمایه ای یا واسطه ای یا مواد اولیه یا خدمات جهت ایجاد ، توسعه ، بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایه پذیر قرار دهد و باز پرداخت تسهیلات شامل اصل و هزینه های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه پذیر دریافت کند . )) بر اساس آن چه در مبحث اول توضیح داده شد ، صاحب این دیدگاه معتقد است ، ماهیت اصلی قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز و اساساً تعهدات اصلی و قصد اساسی طرفین عقد ، ناظر به خرید تجهیزات و وسایل و تکنولوژی از شرکت خارجی توسط کشور ایران بوده که در آن عملیات بازپرداخت به گونه ای پیچیده و بر اساس فروش محصول تولیدی ناشی از استفاده از همان تجهیزات خریداری شده ، در یک محدوده زمانی مشخص به شرکت خارجی و بر اساس قیمت روز فروش ، انجام می شود . حال آن که باید گفت : اولاً قصد اصلی شرکت ملی نفت ایران به عنوان نماینده کشور میزبان اینست که بتواند از میادین و ذخایر نفت و گاز خود حداکثر بهره برداری را داشته باشد و یا آن ها را از طریق عملیات توسعه یا بازسازی به تولید تجاری به میزان مقرر برساند . که قطعاً منافع سر شاری از این راه عائد کشور میزبان و صاحب مخزن خواهد شد . اما چون خود فاقد فن آوری و تکنولوژی رسیدن به این مقصود است به شرکت های خارجی که مدعی دارا بودن چنین فن آوری هایی هستند ، از طریق برگزاری مناقصه ، رجوع کرده و از آن ها تعهد به آن چه مورد نظر است ، حسب مورد کشف میدان ، توسعه میدان و یا بازسازی میدان را خواستار شده . لذا مسئله به خرید ساده تجهیزات و وسایل و نحوۀ بازپرداخت آن محدود نبوده بلکه طبیعتاً برای رسیدن به هدف مقصود ، باید شرکت خارجی یک سلسله خدمات و عملیات هایی را در راستای کشف ، توسعه یا بازسازی میادین نفت و گاز انجام دهد . که البته تحقق این خدمات و تعهدات مستلزم نصب تجهیزات و وسایل مورد نیاز کشف یا استخراج نفت و گاز در میدان خواهد بود. لذا تعهد اصلی در قراردادهای بیع متقابل نفت و گاز غیر از یک خرید ساده تجهیزات از شرکت خارجی است و معاملات و توافقاتی که نسبت به چگونگی عملیات انتقال مالکیت این تجهیزات و وسایل و نحوه بازپرداخت تعهدات و هزینه ها و خدمات انجام شده ، صورت می گیرد ، در زمرۀ تعهدات فرعی و ضمن عقد در قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز محسوب می شود . و همان طور که سایر نویسندگان در این زمینه ابراز داشته اند و حتی خود نویسنده مذکور ، در ادامه بر خلاف آن چه در ابتدا مدعی شده است . [64] تصریح دارند به این که قرارداد های بیع متقابل در صنعت نفت و گاز ، قطعاً از جمله قراردادهای خدماتی محسوب می شود که البته در خصوص این که جه نوع از انواع قراردادهای خدماتی است ، اختلاف نظر وجود دارد . اما در خدماتی بودن ماهیت این نوع از قراردادهای صنعت نفت و گاز تردیدی میان ایشان نیست . و اما در خصوص بی سابقه بودن تعهدات پیچیده ضمن قراردادهای نفت و گاز بیع متقابل ، باید توضیح بیشتری ارائه شود . ولی اجمال مطلب این که ، این تعهدات پیچیده هر یک هر کدام قابل شناسایی و تحلیل بوده و حتی در موارد مشابه هم در حقوق ایران سابقه داشته اند و هم در فقه امامیه سابقه طولانی دارند .

ج)ـ توزیع و عرضه موارد مذکور در ردیف­های (الف)، (پ) و (ت) بالا، در محدوده مقرر در تبصره ذیل. تبصره: نوع، دامنه شمول، میزان و سایر شرایط مربوط به ردیف­های (ث) و (ج) در آئین نامه اجرایی این قانون تعیین خواهد شد. چ)ـ ورود، حمل، نگهداری، خرید، فروش و تولید مشروبات الکلی. ح)ـ هر اقدام دیگری که طبق سایر قوانین معتبر صراحتاً به عنوان قاچاق شناخته شده یا می­شود و تحت شمول مفاد ردیف­های فوق الذکر قرار نمی­گیرد. همچنین بند (ر) تبصره 19، قانون بودجه سال 1382 کل کشور قاچاق کالا و مصادیق آن را چنین بیان داشته است: « ورود و خروج هرگونه کالا جز از طریق مبادی مجازی که گمرک جهت اجرای مقررات مربوط در آنها حضور دارد، ممنوع است. اقدام به ورود یا خروج کالا برخلاف ترتیب فوق از مصادیق قاچاق بوده و با متخلفین برابر موازین قانونی برخورد خواهد شد. فهرست مبادی مجاز گمرک اعلام می­گردد و هرگونه تغییر در فهرست مزبور با اعلام گمرک خواهد بود. نگهداری، توزیع و حمل و نقل و فروش کالاهای خارجی که جنبه تجاری داشته و از طریق غیرمجاز و بدون پرداخت حقوق ورودی وارد کشور می­شود، ممنوع و قاچاق محسوب شده و مشمول مجازات­های قوانین قاچاق کالا می­گردد».

گفتار دوم-  انواع قاچاق

قاچاق به عناوین مختلف دسته‌بندی می‌شود، قاچاق را می‌توان به قاچاق داخلی و خارجی تقسیم کرد. در این تقسیم‌بندی مبدأ و مقصد محموله قاچاق در نظر گرفته می‌شود و چنانچه این دو نقطه در یک کشور باشند قاچاق داخلی و در غیر این صورت قاچاق خارجی محسوب می‌شود. همچنین با لحاظ عوارض تعلق گرفته به کالا، قاچاق را می‌توان به قاچاق عوارض گمرکی و قاچاق عوارض بلدی تقسیم کرد. براین اساس صدور و ورود کالاهای مجاز بدون دادن عوارض گمرکی، و حمل و نقل کالا در داخل کشور بدون دادن عوارض بلدی نیز قاچاق محسوب می‌شود. از سوی دیگر با توجه به ممنوع بودن و نبودن کالاهای قاچاق، این جرم قابل تقسیم به قاچاق کالاهای ممنوعه و قاچاق کالاهای مجاز تقسیم می‌شود.[9] از دید صاحبنظران تقسیم بندی های فراوانی از قاچاق وجود دارد که قاچاق کالا درکنارقاچاق مواد مخدر ، خدمات، اشخاص، جنگی و غیره از مهمترین و گسترده‌ترین انواع قاچاق به شمار می­رود. برخی از حقوقدانان قاچاق را درسه دسته تقسیم کرده اند: ابتدا قاچاق محض، بدین معنا که قانونگذار فعل مجرمانه ای را صریحاً قاچاق دانسته و برای آن مجازات تعیین کرده است ماننده اسلحه و مهمات. دوم اعمال در حکم قاچاق که غیر مستقیم قاچاق تلقی می­شوند. مانند وارد کردن لباسهایی که استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است و سوم قاچاق ناشی از تخلفات گمرکی، به مفهوم تخطی از ضوابط گمرک، نظیر اظهار خلاف واقع درباره مشخصات کالای وارداتی از سوی صاحب کالا.[10] بعضی از محققان دیگر قاچاق را به سه نوع کلی اقتصادی ، نظیر کالاهای صنعتی، فرهنگی مانند آثار باستانی و انسانی مثل کودکان[11] و تعداد دیگری از آنها قاچاق را بر اساس ورود به کشور یا خروج از آن به دو نوع وارداتی و صادراتی تقسیم کرده اند. در قاچاق کالاهای وارداتی اجناس بدون رعایت مقررات اقتصادی وارد کشور می­شوند مثل لوازم لوکس، در مقابل کالاهایی که عمدتاً از یارانه های دولتی برخوردارند به علت تفاوت قیمت داخلی و خارجی یا فرار از پزداخت حقوق گمرکی به آن سوی مرزها قاچاق می­شوند، مثل فرآورده های نفتی.[12] انواع کالای قاچاق بر اساس پروتکل 1909 لندن شامل دو گروه است. گروه اول کالاهایی که در هر جا و همیشه قاچاق محسوب می­شوند، مانند مواد مخدر و گروه دوم اجناسی که بنا به اوضاع و احوال خاص زمانی و مکانی قاچاق هستند، مانند برنج در جنگ فرانسه و چین(1385م). گاهی کالاهای قاچاق بر مبنای سازمان وصول درآمد دولت به کالاهای گمرکی، دخانی، ارز، طلا، اشیای گرانبها، آبزیان، پرندگان شکاری کمیاب، مواد روانگردان، اسلحه، مهمات، مواد آتشزا و سایر کالاها مانند دارو، احسام و سوخت تفکیک شده است.[13] اما از مجموع مقررات موضوعه مربوط به قاچاق کالا، می­توان انواع قاچاق کالا را به شرح ذیل نام برد: 1ـ قاچاق اموال موضوع درآمد دولت 2ـ قاچاق اموال ممنوع الورود 3ـ قاچاق اموال ممنوع الصدور 4ـ قاچاق کالاهای انحصاری 5ـ اعمال در حکم قاچاق بند اول–   قاچاق اموال موضوع درآمد دولت قاچاق اموال موضوع درآمد دولت عبارت است از وارد کردن یا صادر کردن اموال موضوع درآمد دولت بدون رعایت و انجام تشریفات خاص گمرکی و یا انجام هر نوع  عمل دیگری که به موجب قوانین خاص در حکم قاچاق اموال موضوع درآمد دولت محسوب می­شود. اصطلاحاً در گمرک،به قاچاق کالای موضوع درآمد دولت «قاچاق کالای مجاز نامیده می­شود». یعنی قاچاق کالایی که ورود یا صدور آن مجاز بوده ومی­توان آن را با رعایت مقررات مربوط به واردات و صادرات و پرداخت حقوق گمرکی، عوارض و سود بازرگانی مربوطه و انجام تشریفات گمرکی با صدور سند گمرکی وارد یا خارج نمود.بنابراین اموال موضوع عایدات یا درآمد دولت به اموالی اطلاق می­شود که عوارض و حقوق گمرکی متعلق به آنها در بودجه کلی مملکت به عنوان بخشی از منابع مالی دولت پیش بینی و مقرر گردیده است و عدم وصول آنها موجب عدم تأمین آن قسم از بودجه و در نتیجه ایجاد کسری در کل بودجه پیش بینی شده خواهد شد. هر ساله طبق جدول قانون تعرفه حقوق گمرکی و براساس مقررات عمومی صادرات و واردات، عوارض و حقوق گمرکی و سود بازرگانی این قبیل کالاها توسط وزارت بازرگانی تهیه و پس از تصویب هیأت وزیران به گمرکات کشور ابلاغ می­گردد.[14] همچنین باید اشاره کرد در ماده 34 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 1312 چنین آمده است که: «به جز در مورد قاچاق اجناس ممنوع الورود و ممنوع الصدور که مجازات خاص در این قانون برای آنها وضع شده است، نسبت به قاچاق اجناسی که حقوق و عوارض آنها توسط  اداره گمرک در موقع ورود و خروج اخذ و وصول می­شود، اعم از این که مقررات قوانین انحصار تجارت خارجی را رعایت نموده باشند یا نه، مقررات فصل اول این قانون مجری خواهد شد». بند دوم-  قاچاق اموال ممنوع الورود:

طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست ، مگر آن که زن یائسه یا باردار باشد ، یعنی زن باید در دوران پس از عادت ماهانه باشد طلاق زنی که هنوز به سن یائسگی نرسیده ولی به دلایلی عادت ماهیانه نشود زمانی صحیح است که از تاریخ آخرین هم بستری سه ماه گذشته باشد  انواع طلاق از نظر ماهیت کدامند ؟  طلاق رجعی : در این طلاق مرد حق دارد پیش از سر آمدن مدت معینی که آن را (( عده )) می نامند به زندگی مشترک بازگردد . رجوع تشریفات خاصی ندارد ، کافی است که مرد قصد بازگشت به زندگی مشترک را داشته باشد . در طلاق رجعی موافقت زن شرط نیست و در صورت درخواست شوهر به از سرگیری زندگی مشترک ، زن حق مخالفت نخواهد داشت طلاق باین: در طلاق باین، شوهر حق رجوع ندارد 2انواع طلاق باین ( که در آن مرد حق رجوع ندارد ) کدامند ؟ طلاقی که قبل از نزدیکی انجام شود ، یعنی زن و مردی پس از وقوع عقد و پیش از عروسی از هم جدا شوند طلاقی که در دوران یائسگی زن انجام شود طلاق خلع ، مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد طلاق (( مبارات )) به شرطی که زن رجوع به عوض نکند سومین طلاق که بعد از 3 وصلت متوالی به عمل آید ، اعم از این که وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید 2طلاق خلع چیست؟ طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در برابر مالی که به شوهر می دهد طلاق بگیرد. مقدار این مال می تواند عین مهریه، معادل آن، بیش تر و یا کمتر از مهریه باشد. به عبارت دیگر زن می تواند با بخشیدن نفقه ای که از شوهر خود طلبکار است، یا نفقه ایام عده، یا حتی نفقه یک روز خود، یا تمام یا بخشی از مهریه خود به شوهر و قبول شوهر طلاق خلعی بگیرد، اما اگر به مقداری که بخشیده رجوع کند (یعنی آن را بازپس گیرد) ولی بر طلاق پای فشرد، در آن صورت طلاق رجعی خواهد بود. لازم به یادآوری است رویه دادگاهـها بــراین است که زن باید تمام مهریه را بذل کند 22 طلاق مبارات چیست؟ در طلاق مبارات کراهت از هر دو طرف است ولی در این صورت عوض)) نباید بیش از مهریه باشد. یعنی اگر نفرت بی اندازه طرفین دلیل طلاق است، نباید میزان مبلغی که زن می بخشد از میزان مهریه بیشتر باشد آیا حکم طلاق صادره از محاکم خارجی در ایران نیز معتبر است؟

2-1   مقدمه

در این فصل به بررسی ادبیات تحقیق و پیشینه انجام شده در حوزه موضوع تحقیق پرداخته شده است. ابتدا مفاهیم و نظریات مرتبط با انگیزش به عنوان متغیر وابسته تحقیق در سه بخش نخستین نظریات انگیزش، نظریه های معاصر انگیزش و نظریه های فرآیندی انگیزی مرور شده است.  سپس نظریات مرتبط با متغیر مستقل تحقیق(سبک رهبری) مورد بررسی قرار گرفته انواع سبک های رهبری  و عوامل موثر بر آن تشریح گردیده است. در نهایت نیز پیشینه های تحقیق در دو قسمت تحقیقات داخلی و تحقیقات خارجی مرور شده است.

2-2       مفاهیم و تعاریف نیاز و انگیزه

نیاز یک احساس است اما محرک یا انگیزه حاوی اقدام و عمل بوده و نیرویی زائیده و برخاسته از نیاز می باشد . نیاز در فرد ایجاد محرک کرده و محرک باعث می شود فرد به سمت هدفی یا اهدافی برای ارضای نیاز خود حرکت کند و انگیزش اتفاق بیفتد. برخی از نیازها مثل نیازهای جسمانی ، نیاز به آب و هوا و غذا در زمره نیازهای اولیه و برخی نیازهای دیگر از جمله نیاز به احترام، قدرشناسی، موفقیت، دوستی، احساس همبستگی، با دیگران و خودشکوفایینیازهای ثانویه تلقی می شوند .نیازها پیچیده ترین فرآیند زندگی انسانها محسوب می شوند . (الوانی، 1374: 153) الوانی به نقل از آیرنگ و میلی ( 1972 ) آورده است نیاز در فرد ایجاد تنش می نماید و شخص برانگیخته      می شود تا اعمالی را برای کاهش تنش انجام دهد . اصطلاح انگیزش نخستین بار از واژه لاتین موو که به معنی حرکت است گرفته شد. انگیزه را چرایی رفتار گویند. به عبارت دیگر هیچ رفتاری را فرد انجام نمی دهد که انگیزه ای یا نیازی محرک آن نباشد. انگیزش انسان اعم از خودآگاه یا ناخودآگاه،  ناشی از نیازهای اوست. بنابراین در تعریف انگیزه می توان گفت: انگیزه یا نیاز عبارت است از حالتی درونی و کمبود یا محرومیتی که انسان را به انجام یک سری فعالیت وا می دارد (سید جوادین ، 1386 : 455). تعریف دیگر انگیزه به این شکل می باشد؛ «میل به کوشش فراوان در جهت تامین هدفهای سازمان به گونه ای که این تلاش در جهت ارضای برخی از نیازهای فردی  سوق داده شود» (استیفن پی رابینز، 1377 :326) یکی از وظایف اولیه مدیر فراهم نمودن موجبات انگیزش کارکنان در سطح بالایی از عملکرد است. یعنی مدیر باید اطمینان پیدا کند که افراد کار می کنند، بطور منظم سرکار حاضر می شوند و سهم مثبتی از رسالت سازمان دارند. عملکرد شغلی به توانایی، محیط و همچنین انگیزش مرتبط است (محمدزاده و مهروژان، 1375: 120) انگیزش یک فرآیند زنجیره‌ای است که با احساس نیاز یا احساس کمبود و محرومیت شروع می شود، سپس خواست را به دنبال می آورد و موجب تنش و کنش بسوی هدفی می شود که محصول آن، رفتار نیل به هدف است. توالی این فرآیند ممکن است منجر به ارضای نیاز شود. بنابراین انگیزه ها موجب تشویق و تحریک فرد به انجام یک کار یا رفتار می شود در حالی که انگیزش یک خواست کلی را منعکس می نماید. در تمام تحقیقات انگیزش هنوز جایگاه تنبیه و تشویق به عنوان انگیزه های بسیار قوی مطرح می باشد و در این رابطه پول به عنوان ابزاری برای اعطای پاداش مطرح بوده، اما تنها عامل انگیزشی نیست (سید جوادین، 1386: 456) انگیزه ها که گاهی اوقات به نیازها و خواسته های درونی تعبیر می شود در درون انسان قرار دارند و دلائل رفتار می باشند . انگیزها به سوی اهداف طی طریق می کنند که ممکن است از روی شعور خودآگاه یا نیمه آگاه باشد . انگیزه ای محرک رفتار است که دارای بالاترین و شدیدترین قدرت باشد . چنانچه نیاز یا انگیزه ای ارضا شود یا از ارضای آن ممانعت بعمل آید قدرت آن انگیزه یا نیاز کاهش می یابد. توقع و دسترسی هم بر شدت یک انگیزه یا نیاز تاثیر می گذارد . توقع عبارت است از جمع تجارب گذشته که این تجربیات می تواند واقعی باشد یا جایگزین . بحث های عمده ساختار یک الگوی عمومی انگیزش عبارتند از :

در اوایل دهه 1980  شاهد عناوین شخصی بودیم که گستره وسیعی از برند هایی را شامل می شد که توسط زنجیره هایی از فروشگاه های زنجیره ای جداگانه به کار گرفته می شد و حاوی لوگوی خودشان بود.آشکار است که از چندین سال پیش برند های خرده فروشی به طور روز افزون به کانونی برای مطالعه محققان تبدیل شده است.مطالعه برند های خرده فروشی هم برای بازاریابان و هم اقتصاد دانان و سازمان های صنعتی جذاب هستند زیرا در برگیرنده مسائل رقابتی بین خرده فروشان و همنین بین خرده فروشان و تولیدکنندگان می باشند. همچنین از نقطه نظر محققین ، برندگذاری می تواند به طور خاص در خرده فروشی مهم باشد و ماهیت رقابتی ایجاد کند ( وبودا[84] و همکاران ، 2009).در نتیجه مالکین فروشگاه های خرده فروشی می توانند با  بالا بردن ارزش ویژه برند خود ، به دنبال جایگاه مناسبتری در این صنعت باشند. در این خصوص پژوهش های اندکی در ایران در زمینه برندینگ و مسائل وابسته به آن علی الخصوص ارزش ویژه برند در صنعت خرده فروشی انجام گرفته است، لذا به دلیل گسترش روز افزون فروشگاه های خرده فروشی اعم از فروشگاه های زنجیره ای ، هایپر مارکت ها و … در ایران و نیز گسترش رقابت بین آنها محقق سعی دارد پژوهش خود را در صنعت خرده فروشی در ایران که جذابیت مطلوبی دارد انجام دهد. 2-4-1- انواع سازمان های خرده فروشی خرده فروشیها را میتوان بر اساس سطح خدمات ارائه شده توسط فروشگاه، نوع کالاهای عرضه شده برای فروش، سطح نسبی قیمتها و نوع سازمان و گردهمایی آنها طبقه بندی نمود. بر اساس سطح خدمات ارائه شده، خرده فروشی ها را میتوان به سه دسته سلف سرویس ،خدمات محدود و خدمات کامل تقسیم بندی کرد. بر اساس گوناگونی، خرده فروشی ها به فروشگاه های خاص، فروشگاه های بزرگ، سوپر مارکتها، فروشگاه های محلی و ابرفروشگاهها تقسیم میشود. بر اساس قیمت محصولات، خرده فروشی ها را میتوان به فروشگاه های تخفیف دار، خرده فروشی های زیر قیمت رایج و فروشگاه های فروش با کاتالوگ تقسیم بندی کرد. سازمان های خرده فروشی را میتوان از نظر سازمان و مالکیت نیز به پنج گروه فروشگاه های زنجیره ای، زنجیره های فروشگاهی داوطلب، تعاونی های خرده فروشی، سازمانها با حق نمایندگی و مجتمع های تجاری تقسیم نمود (فیلیپ کاتلر و گری آرمسترانگ ،1382) که ویژگیهای هر یک در جدول 1-2  ارائه شده است. همان طور که در جدول 1-2 مشاهده میشود فروشگاه های زنجیره ای یکی از مهمترین انواع خرده فروشی ها است (فیلیپ کاتلر و گری آرمسترانگ ،1382) که از چندین فروشگاه خرده فروشی تحت مالکیت مشترک متمرکز تشکیل می شود. تعدادی از آنها فقط از تعداد بسیار کمی فروشگاه تشکیل میشود در حالیکه تعدادی دیگر از آنها، صدها یا هزاران فروشگاه را تحت پوشش خود دارند. این نوع از فروشگاه ها، شعبه های متعدد، کالاهای یکسان و با قیمت یکسان را عرضه میکنند و وظایف و کارکردهای عمده یک زنجیره) خرید، تبلیغات، اجاره و (… توسط یک واحد فرماندهی مرکزی با یک قدرت مرکزی کنترل میشود ( مورگان اشتاین و استرونگین ، 1992). جدول (2-1)  انواع سازمان های خرده فروشی

X3Zs3WS17c

2-3-4. انواع رفتار شهروندی در سازمان گراهام[19](۱۹۹۱) معتقد است که رفتارهای شهروندی در سازمان سه نوع اند: (بینستوک و همکاران، ۲۰۰۳ ،361).

1. اطاعت سازمانی: این واژه توصیف کننده رفتارهایی است که ضرورت و مطلوبیتشان شناسایی و در ساختار معقولی از نظم و مقررات پذیرفته شده اند. شاخصهای اطاعت سازمانی رفتارهایی نظیر احترام به قوانین سازمانی، انجام وظایف به طور کامل و انجام دادن مسئولیتها با توجه به منابع سازمانی است.
2. وفاداری سازمانی: این وفاداری به سازمان از وفاداری به خود، سایر افراد و واحدها و بخشهای سازمانی متفاوت است و بیان کننده میزان فداکاری کارکنان در راه منافع سازمانی و حمایت و دفاع از سازمان است.
3. مشارکت سازمانی: این واژه با درگیر بودن در اداره سازمان ظهور می یابد که از آن جمله می توان به حضور در جلسات، به اشتراک گذاشتن عقاید خود با دیگران و آگاهی به مسائل جاری سازمان، اشاره کرد.

گراهام با انجام این دسته بندی از رفتار شهروندی، معتقد است که این رفتارها مستقیماً تحت تأثیر حقوقی قرار دارد که از طرف سازمان به فرد داده می شود. در این چارچوب حقوق شهروندی سازمانی شامل عدالت استخدامی، ارزیابی و رسیدگی به شکایات کارکنان است. بر این اساس وقتی که کارکنان می بینند که دارای حقوق شهروندی سازمانی هستند به احتمال بسیار زیاد از خود، رفتار شهروندی (از نوع اطاعت) نشان می دهند. در بعد دیگرحقوقی یعنی تاثیر حقوق اجتماعی سازمان که دربرگیرنده رفتارهای منصفانه با کارکنان نظیر افزایش حقوق و مزایا و موقعیتهای اجتماعی است بر رفتار کارکنان نیز قضیه به همین صورت است. کارکنان وقتی می بینند که دارای حقوق اجتماعی سازمانی هستند به سازمان وفادار خواهند بود و رفتار شهروندی (از نوع وفاداری) از خود بروز می دهند و سرانجام وقتی که کارکنان می بینند به حقوق سیاسی آنها در سازمان احترام گذاشته می شود و به آنها حق مشارکت و تصمیم گیری در حوزه های سیاست گذاری سازمان داده می شود، باز هم رفتار شهروندی (از نوع مشارکت) از خود نشان می دهند(کارول سی و همکاران، 2003). 2-3-5. ابعاد رفتار شهروندی ارگان پنج بعد رفتار شهروندی را اینگونه بیان می دارد: (اپل بام و همکاران، ۲۰۰۴ ، 19).

1. وظیفه شناسی
2. نوع دوستی
3. فضیلت شهروندی
4. جوانمردی
5. احترام و تکریم

بُعد وظیفه شناسی نمونه های مختلفی را در برمی گیرد و در آن اعضای سازمان رفتارهای خاصی را انجام می دهند که فراتر از حداقل سطح وظیفه ای مورد نیاز برای انجام آن کار است( ارگان، ۱۹۸۸، 9). ارگان همچنین معتقد است افرادی که دارای رفتار شهروندی مترقی هستند در بدترین شرایط و حتی در حالت بیماری و ناتوانی هم به کار ادامه می دهند، که این نشاندهنده وظیفه شناسی بالای آنهاست. دومین بُعد رفتار شهروندی یعنی نوع دوستی به رفتارهای مفید و سودبخشی از قبیل ایجاد صمیمیت، همدلی و دلسوزی میان همکاران اشاره دارد که خواه به شکل مستقیم و یا غیرمستقیم به کارکنانی که دارای مشکلات کاری هستند کمک می کند. البته برخی از صاحب نظرانِ رفتار شهروندی مانند پودساکف، ابعاد نوع دوستی و وظیفه شناسی را در یک طبقه قرار می دهند و از آنها به عنوان «رفتارهای کمکی» نام می برند. بعد سوم رفتار شهروندی که فضیلت مدنی نام دارد، شامل رفتارهایی از قبیل حضور در فعالیتهای فوق برنامه و اضافی، آن هم زمانی که این حضور لازم نباشد، حمایت از توسعه و تغییرات ارائه شده توسط مدیران سازمان و تمایل به مطالعه کتاب، مجلات و افزایش اطلاعات عمومی و اهمیت دادن به نصب پوستر و اطلاعیه در سازمان برای آگاهی دیگران، می شود. براین اساس گراهام معتقد است که یک شهروند سازمانی خوب نه تنها باید از مباحث روز سازمان آگاه باشد بلکه باید درباره آنها اظهار نظر کند و در حل آنها نیز مشارکت فعالانه داشته باشد ( ارگان، ۱۹۸۸ ،۱2). جوانمردی یا تحمل پذیری چهارمین بُعد رفتار شهروندی است که به شکیبایی در برابر موقعیتهای مطلوب و مساعد، بدون اعتراض، نارضایتی و گلایه مندی، اشاره می کند.

باتوجه به آمارهای سال 84 میزان کشفیات مروبط به کلاهبرداری ، جعل و سایر جرائم رایانه‌ای و اینترنتی 11 درصد رشد را نشان می‌دهد. می توان گفت امسال هم جرایم رایانه‌ای و اینترنتی در کشورمان اتفاق افتاده که شاید یکی از مهمترین و خبرسازترین آنها ، توزیع سی دی مستهجن منسوب به یکی از بازیگران مشهور زن بود و از مصادیق بارز جرم رایانه‌ای است. مبحث دوم:گستره جرائم کامپیوتری و اینترنت  در قرن حاضر با پیشرفت سریع تکنولوژی کامپیوتر و فناوری اطلاعات دامنه‌ی جرائم کامپیوتری و اینترنتی بُعد وسیعی از فعالیت‌های مجرمانه را، از یک سرقت جزیی یک کارت هوشمند اعتباری تا جاسوسی در سطح بین‌المللی در بر می‌گیرد. این نوع جرائم به تدریج از محدوده یک سیستم داخلی یک سازمان دولتی در یک کشور به جرائم فراملی توسعه یافته است. کامپیوتر و سیستم‌های کامپیوتری گاهی ابزار جرم، گاه موضوع جرم، گاه هدف نهایی جرم و بعضاً بعنوان یک سمبل در ارتکاب جرم تلقی می‌گردد. برخی از اشکال جرائم کامپیوتری و اینترنتی تنها سبب بروز تغییراتی در اوصاف مجرمانه کلاسیک و برخی از عناصر متشکله جرم شده‌اند. و برخی دیگر بخصوص جرائم جدید به دلیل عدم انطباق با عناوین مجرمانه جدیدی را می‌طلبد. جرائم کامپیوتری و اینترنتی براساس ارزش‌ها و منافع مورد حمله نیز متنوع‌اند. مثلاً جاسوسی کامپیوتری جزء جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی، نفوذ و خدشه در سیستم‌های مالی جزء جرائم علیه اموال، تصاویر پورنوگرافی کودکان، جزء جرائم علیه تمامیت معنوی اشخاص(جرایم علیه محتوا) و … می‌باشد. در سطح بین‌المللی تلاشهایی برای معرفی انواع جرایم کامپیوتری و اینترنتی و دسته‌بندی آنها صورت گرفته است. هدف اقدامات بین‌المللی حصول به یک اجماع جهانی در خصوص این جرایم است تا مقدمات تعاون بین‌الملل در زمینه مبارزه و پیشگیری با این‌گونه جرایم به نحو مطلوب فراهم آید.این مهم با توجه به ظهور جرایم جدید و غیر قابل مقایسه به جرایم کلاسیک و حتی جرایم کامپیوتری ابتدایی، اهمیت ویژه‌ای دارد. کشورها نیز در برخورد با این پدیده و با توجه به اشکالی که در هر یک از کشورهای جهان ظاهر شده است طبقه‌بندی‌هایی را از اینگونه جرایم ارائه داده‌اند که نهایتاً موجب تدوین قوانین بخصوص در این رابطه شده است.     فصل دوم   بخش اول: انواع جرائم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت -سرقت اینترنتی و فن‌آوری اطلاعات -جعل اینترنتی و رایانه‌ای -ایجاد خسارت یا تغییر داد ها -دست‌یابی غیر مجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای -تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه‌ای -جرایم چندرسانه‌ای(Multi Media) جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می‌شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه‌اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز

2-2-2 انواع تبلیغات هر شرکت و سازمانی با توجه به نوع هدف خود از شیوه­ای جهت تبلیغ استفاده می­ کند (محمدیان،1377). اهداف تبلیغات را می توان براساس غرض از تبلیغات تقسیم کرد . غرض از انجام تبلیغات ممکن است آگاه کردن، متقاعد کردن ، یا یادآوری باشد . اولین گام در تهیه یک برنامه تبلیغاتی ،مشخص کردن اهداف تبلیغات است .این گونه تصمیمات غالباً تحت تاثیر تصمیم های قبلی درباره بازارهدف ،تعیین جایگاه دربازارو ترکیب عناصر بازاریابی، تعیین کننده وظیفه ای است که اجرای آن در کل برنامه بازاریابی برعهده تبلیغات خواهد بود (وین- لانگ لیو، 2002). برای یک برنامه تبلیغاتی، اهداف ارتباطی و فروش بسیاری را می توان تعیین کرد. یک هدف تبلیغاتی، یک وظیفه ارتباطی خاص است که باید ظرف مدت زمانی خاص و با مخاطبان هدف خاصی برقرارگردد. اهداف یک برنامه تبلیغاتی خاص بستگی مستقیم به اهداف شرکت یا سازمان دارد و با کالایی که قصد تبلیغ آن راداریم در رابطه مستقیم است . درتنظیم برنامه آگهی باید اهداف را بر مبنای تصمیمات قبلی در باره بازارهدف ، موضع بازار وعناصر بازاریابی مشخص کرد . باتوجه به موضع گیری در بازارو استراتزی عناصر بازاریابی ، هدف آگهی در برنامه کلی بازاریابی تعیین می­گردد. اهداف فروش و ارتباطات زیادی ممکن است دلیل عرضه آگهی باشد. الف:آگهی اطلاع دهنده و آگاه کننده نظیر اطلاع رساتی درباره محصولی جدید، پیشنهاد استفاده­های جدیدی از محصول، مطلع کردن بازار درباره تغییر در قیمت، شرح چگونگی کاربرد محصول، توصیف خدمات موجود، تصحیح برداشت­های غلط و رفع شایعات، کاهش نگرانی و ترس مصرف کنندگان و ایجاد تصویری مثبت برای شرکت. بطورکلی تبلیغات اطلاع دهنده شامل آگاه کردن بازار از وجود یک کالای جدید، اعلام موارد استفاده­ی جدید یک کالا، آگاه کردن بازار از تغییر قیمت، توضیح درمورد نحوه­ی کار با کالا، شرح خدمات موجود، اصلاح یا برطرف کردن تاثیرات منفی، تعدیل انصراف مصرف کننده، ایجاد یک تصویر ذهنی برای شرکت می باشد. ب : آگهی متقاعد کننده نظیر ایجاد ترجیحات برای مارک مشخص ، تشویق به خرید مارک شرکت به جای مارک خریداری شده ، تغییر استنباط­های مشتریان از ویژگی­های محصول، ترغیب مشتریان به خرید “امروز” به جای “فردا” و ترغیب مشتریان به پذیرش فروشندگان آتی شرکت . در خصوص تبلیغات متقاعدکننده می­توان به ایجاد برتری نام تجاری یک کالا، تشویق مصرف­ کنندگان به استفاده از نام تجاری یک کالای خاص، تغییردریافت های ذهنی مشتریان نسبت به ویژگی­های کالا، متقاعدکردن مشتری به خریدکالا درزمان حاضر ، متقاعدکردن مشتری برای پذیرش فروشنده ی شرکت اشاره نمود . ج : آگهی یادآوری کننده نظیر یادآوری این موضوع به مشتریان که محصول در آینده نزدیک ممکن است مورد نیاز باشد، مانند شرکت­های بیمه، یادآوری محل خرید محصول به مشتریان ،مانند تغییردادن شعبه ،محل شرکت یا فروشگاه­ها، یادآوری موقع خرید در زمانهای خارج فصل به مشتریان، شامل بعضی از تخفیف­های فصلی، حراج­ها و امتیازات و حفظ یا تداوم ارتباط مشتری با محصول وشرکت (کاتلر،1990). برای تبلیغات یادآوری  کننده می توان موارد  یادآوری به مصرف کنندگان در مورد اینکه احتمال احساس نیاز به کالا در آینده­ی نزدیک وجود دارد، یادآوری محل خرید کالا، به خاطرسپردن کالا در طول فصولی که ازآن استفاده نمی شود، حفظ آگاهی مطلوب درمشتریان رانام برد. 2-2-3 تبلیغات موثر تبلیغات موثرباعث فروش کالامی شود .البته کالایی که به وعده های تبلیغاتی عمل کند در ضمن تبلغات موثر باعث فروش کالاهای بد هم می شود، ولی فقط برای یک مرتبه این اتفاق می تواند رخ دهد (پالمر، 2001) به طور کلی تبلیغ برای تاثیر گذاری باید دارای ویژگی های ذیل باشد: 1- ابتکاری: پیام تبلیغات را به شیوهای کاملاً جدید و ابتکاری ارائه دهید . 2- تند و کوبنده: عنوان تبلیغات، متن آگهی یا تصاویر باید به قدری گیرا و جذاب باشد که خوانندگان یا شنوندگان را درجای خود میخکوب کند. 3- به یادماندنی: تبلیغات باید طوری باشدکه هر زمان مشتری­ها به محصولات وخدمات مشابه فکرکنند محصول شما رابه یادآورند . 4- واضح و روشن : پیام تبلیغاتی باید دقیق و روشن باشد و برای همه قابل درک باشد . 5- روشنگر: تبلیغات باید در مورد کالای شما به مردم اطلاعات دهد و درعین حال دلایل مهمی برای خرید این کالا ارائه کند (وین- لانگ لیو، 2002). آگهی هایی که توجه خوانندگان را جلب می کنند ، روی آن ها تاثیرمی گذارند و شانس خوانده شدن دارند،آگهی هایی هستند که به طورجذاب و چشمگیری طراحی شده اند و خوانندگان را به درنگ وا می دارند. آگهی های خوب پر از مطالب درهم و برهم نیستند،بلکه عناوین هوشمندانه و طراحی های چشمگیری دارند.این نوع آگهی ها دوست خوانندگان هستند .

4-6-5-2. نهادهای تبادل برخط مالکیت معنوی

مشخصه مدل کسب‌وکار این نهادها، ایجاد پلت‏فرمی برای تشویق عرضه و تقاضای پتنت است. این نهادها معمولاً «تبادلی» نامیده می‏شوند، در حالی که عملاً معامله‏ای از طریق وبگاه صورت نمی‏گیرد. مدل اصلی تبادل برخط مبتنی بر پیکربندی ارزشی است که فقط دربردارنده فعالیت‏های بازاریابی و شبکه‏سازی می‏باشد. برخی بازارهای برخط، مدل کسب‌وکار خود را با خدمات کارگزاری، مشاوره و برون‏سپاری ترکیب می‏کنند. برخی مشخصه‏های مشترک بین این نهادها و برگزارکنندگان مزایده‏های برخط عبارتند از کانال معامله و ساختار هزینه. تفاوت اصلی این دو مدل، میزان مداخله در معامله است. بازار تبادل برخط، فهرست فناوری را ارائه می‏کند و اطلاعاتی نظیر قیمت و شرایط معامله بعد از درخواست بیان می‏شود. در مزایده، قیمت به‌طور آشکار بیان می‏شود. مدل درآمدی تبادل برخط، مبتنی بر حق عضویت ثابت و یا پرداخت‏های بعدی است. درآمد ثابت مبتنی بر پرداختی است که بنگاه‏های فناوری‏محور برای قرار گرفتن فناوری خود در وبگاه انجام می‏دهند. دومین نوع درآمد، در صورتی محقق می‏شود که خریدار و فروشنده با موفقیت معامله را انجام دهند. (Osterwalder, 2004)

5-6-5-2. تأمین مالی به پشتوانه مالکیت معنوی

مشخصه مدل کسب‌وکار این نهادها، استفاده از مالکیت معنوی برای تأمین  سرمایه است. این نهادها تخصص مالی و مالکیت معنوی را با هم ترکیب کرده و فرصت تأمین سرمایه بدون از دست دادن مالکیت معنوی یا سهام را برای دارندگان مالکیت معنوی فراهم می‏کنند. بنگاه تأمین مالی به پشتوانه مالکیت معنوی، به‌عنوان یک کارگزار «عمومی» عمل کرده و مالک پتنت را به نهاد مالی متصل می‏کند. شایستگی‏های محوری که امکان چنین تراکنش‏هایی را فراهم می‏کنند عبارتند از تخصص در مالکیت معنوی و تخصص مالی و شبکه‏سازی مناسب در هر دو زمینه. (Tietze, 2010)

6-6-5-2 مشاوران مالکیت معنوی

میانجی‏هایی که خدمات مشاوره مالکیت معنوی ارائه می‏دهند، بدون مبادله پتنت، به‌طور مستقیم با یک بنگاه فناوری‏بنیان تعامل دارند. بنابراین، تعداد طرفین درگیر محدود به مشتری و نهاد میانجی می‏باشد. چنین مدلی معمولاً به‌منظور بهره‏برداری از دانش نهاد میانجی در حوزه مربوطه، به‏صورت ترکیبی با سایر مدل‏ها به کار می‏رود. مشخصه مشاوره مالکیت معنوی، فروش تخصص یک بنگاه متخصص در زمینه مالکیت معنوی به یک بنگاه فناوری‏بنیان است. مشتری معمولاً سبدی از پتنت‏ها داشته و برای تحلیل، مدیریت و تجاری‏سازی مالکیت معنوی خود نیاز به پشتیبانی متخصصان دارد. (Dalzel, 2005)

7-6-5-2. بنگاه‏های برون‏سپاری مالکیت معنوی

این نهادها، مشابه بنگاه‏های مشاوره‏ای، خدماتی به بنگاه‏های فناوری‏بنیان که درصدد مدیریت سبد پتنت‏ها و تبدیل کردن آن‌ها به پول هستند، ارائه می‏کنند. تفاوت اصلی این دو مدل، گزاره و پیکربندی ارزش است. مشاوران، فقط توصیه‏های خود را به فروش می‏رسانند، در حالی که بنگاه‏های برون‏سپاری، به‌طور  مستقیم خدماتی را ارائه می‏دهند که مشتریان قادر به انجام آن‌ها نبوده یا تمایلی به انجام آن‌ها ندارند. خدماتی که معمولاً برون‏سپاری می‏شوند عبارتند از ارزش‏گذاری پتنت و سبد، تهیه پیش‏نویس قرارداد، تهیه درخواست ثبت پتنت و کاوش سبد پتنت‏ها[35]. برخی بنگاه‏ها راهکارهای مدیریتی نیز به مشتریان خود ارائه می‏دهند و صاحب مالکیت معنوی فقط به توسعه فناوری پرداخته و هیچ تلاشی برای استفاده تدافعی یا تهاجمی از پتنت‏های خود نمی‏کند. این نهادها به دلیل نیاز به پژوهش و توسعه ابزارها (به‌عنوان مثال نرم‏افزارها) برای مشتریان خود، هزینه بالاتری نسبت به نهادهای مشاوره مالکیت معنوی دارند. (Vanlente etal., 2003)

8-6-5-2. صندوق‏های یکپارچه‏ساز مالکیت معنوی

مشخصه مدل کسب‌وکار این نهادها، اکتساب پتنت‏ها برای ایجاد سبد مالکیت معنوی خود است. یک سبد پتنت ممکن است فقط در یک حوزه فناورانه متمرکز شده یا گستره وسیعی از فناوری‏ها را در برداشته باشد. این نهادها ممکن است مالکیت معنوی را به‌طور مستقیم خریداری نکرده و آن را از طریق کارگزاران، مزایده‏ها یا فروش خصوصی به دست آورند. این صندوق‏ها معمولاً سرمایه موردنیاز برای اکتساب مالکیت معنوی را از سایر سرمایه‏گذاران جذب می‏کنند. داشتن مجموعه‏ ای از ابزارهای ارزش‏گذاری و تخصص شبکه‏سازی، شایستگی‏های ضروری برای استفاده مناسب از این سرمایه‏ها است. (Klerkx & leeuwis, 2008)

9-6-5-2. صندوق تأمین مالی دعاوی حقوقی

این نهادها، بر خلاف یکپارچه‏سازها، تعهدی برای خرید پتنت ندارند. مشخصه این مدل کسب‌وکار، اتحاد سرمایه‏گذارانی است که از دعاوی حقوقی پرهزینه در قبال دریافت سهمی از نتایج حمایت می‏کنند. این صندوق‏ها از یک طرف با شرکت‏های فناوری محوری[36] که درگیر پیگیری‏های قضایی هستند، سر‏و‏کار دارند. چنین شرکت‏هایی به هنگام مواجهه با مشکلات مالی ناشی از هزینه‏های قانونی یا به‌عنوان منابعی برای تسهیم ریسک، به صندوق‏ها مراجعه می‏کنند. این شرکت‏ها ممکن است متجاوز یا دارنده حق مالکیت باشند. صندوق‏ها از طرف دیگر با سرمایه‏گذاران «فرصت‏طلبی» مواجهند که علاقه‏ای به هیچ مالکیت معنوی خاصی ندارند و فقط در صورت برنده شدن در دادگاه یا حل اختلاف بین طرفین، بازگشت مالی مناسبی به دست خواهند آورد. در صورت حل اختلاف، طرف متجاوز باید یک توافق‏نامه حق امتیاز را امضاء کند و سرمایه‏گذار سهم خود را از درآمد حق امتیاز دریافت خواهد کرد. این صندوق‏ها برای تعیین احتمال موفقیت در یک دعوای حقوقی، متکی به تخصص قانونی و فنی خود هستند. (Munkongsujarit & Srivannaboon, 2011)

10-6-5-2. انتقال فناوری

نهادهای میانجی ارائه‏دهنده خدمات انتقال فناوری، کارگزاری پتنت، اعطای حق امتیاز و مجموعه‏ ای از خدمات پشتیبانی را با یکدیگر ترکیب می‏کنند تا به‌طور  کامل یک فناوری را از یک نهاد به نهاد دیگر جابه‏جا (منتقل) کنند. این مدل برای انتقال فناوری‏ها از دانشگاه‏ها و نهادهای پژوهشی به شرکت‏ها نیز به کار می‏رود. این تراکنش نه تنها شامل حق پتنت است، بلکه در اغلب موارد دربردارنده دانش، دانش فنی فناورانه و دارایی‏های ملموس نیز می‏باشد. یکی دیگر از انواع انتقال فناوری بین دو شرکت اتفاق می‏افتد که در آن حتی کارکنان، آزمایشگاه‏ها و تسهیلات تولید نیز جابه‏جا می‏شوند. (Mowery, 1992)

11-6-5-2. بانک‏های سرمایه‏گذاری مالکیت معنوی

مدل کسب‌وکار این بانک‏ها، مشاوره، اعطای حق امتیاز، کارگزاری و خدمات مالی را با هم ترکیب می‏کند. گزاره ارزش این مدل، تسهیل عملیات راهبردی و مالی شرکت در زمینه مالکیت معنوی است. این نهادها معمولاً از رویکرد فرصت کسب‌وکار برای ایجاد امکان بهره‏برداری از مالکیت معنوی برای مشتریان خود استفاده می‏کنند. پیکربندی ارزش بانک‏های سرمایه‏گذاری مالکیت معنوی، دربردارنده تراکنش‏های ترکیبی است که شامل اعطای حق امتیاز، فروش پتنت، ادغام و اکتساب، سرمایه‏گذاری مشترک، شرکت‏های زایشی و تأمین  مالی به پشتوانه مالکیت معنوی می‏باشد. مشتریان این بانک‏ها، شرکت‏های فناوری محوری هستند که درصدد استفاده راهبردی از مالکیت معنوی خود می‏باشند. این بانک‏ها باید تخصص مالی و تخصص در زمینه مالکیت معنوی را با شبکه ارتباطی گسترده خود ترکیب کنند. این بانک‏ها ممکن است خدمات تحلیلی نظیر ارزش‏گذاری مالکیت معنوی را برون‏سپاری کنند. (Asghari & Rakhshanikia, 2013)

12-6-5-2. بنگاه‏های توسعه مالکیت معنوی

این بنگاه‏ها، فعالیت‏هایی را انجام می‏دهند که هدف آن‌ها افزایش ارزش پتنت، تلاش جهت ایجاد هم‏افزایی از طریق ترکیب پتنت‏های مکمل که قبلاً مستقل بوده‏اند یا انجام پژوهش و توسعه داخلی برای توسعه بیشتر فناوری است. پس از رسیدن فناوری به مرحله بلوغ، بنگاه‏های توسعه مالکیت معنوی به مذاکره برای اعطای حق امتیاز فناوری به بنگاه‏های فناوری‏بنیان می‏پردازند تا بتوانند فناوری را به بازار عرضه کنند. این بنگاه‏ها بدون داشتن مشتری مشخص، به توسعه مالکیت معنوی می‏پردازند. این بنگاه‏ها برای شناسایی و خرید پتنت‏های دارای پتانسیل بازار قوی از منابع مختلف -شامل دانشگاه‏ها، نهادهای پژوهشی، مخترعان و شرکت‏های فناوری محوری – از تخصص فنی و تخصص خود در زمینه مالکیت معنوی استفاده می‏کنند.

• پادشاهان این تفکر را در مردم بوجود آورده بودند که سلطنت نعمت داده شده از سوی خداوند است و شاه تنها در برابر خداوند مسئول بوده و پاسخگو خواهد بود.
• سلطنت موروثی بوده و شاه هیچ حقی برای مردم قائل نبود.

وضع قانون، اعمال قانون، ایجاد عدالت و… تماما بر سلیقه شخصی پادشاهان بود و هیچ مرجع قانونگذاری یا مجلس جهت قانونگذاری و یا رفراندوم وجود خارجی نداشت و حرف اول و آخر با شاه مملکت بود. تا اوایل دوران صفویه با وجود این تفکر در بین جامعه و دست نداشتن دیگر کشورها در امورات ایران وضع به همین گونه می گذشت. از اوایل دوران صفویه و با توجه به شروع رنسانس ادبی در اروپا باب رفت و آمدهای دول اروپایی و دیپلمات های آنان به ایران باز شد اما با توجه به مشکلات و سختی های عدیده ای که در رفت و آمد بین ایران و اروپا وجود داشت تاثیرات زیادی بر کشور ما ایجاد ننموده و تنها درگیریهای جزئی و یا پیمان نامه های دوستی و همکاری در ا ین دوران شکل گرفت. اوج فعالیت اروپائیان در دوره قاجار و همزمان با اختراع ماشین بخار و کشتی بخار و رنسانس صنعتی، می باشد. که بایستی به تفصیل این برهه از تاریخ را بررسی نمائیم. چرا که بسیاری از مشکلات کنونی سر منشأ در آن تاریخ دارند. سلسله قاجار تشکیل شده از کلکسیونی از شاهان و امرای نالایق، انسانهایی که بجز حفظ حکومت، امیال و خواسته های نفسانی خود و بدست آوردن رفاه برای خود به چیز دیگری نمی اندیشیدند. همزمان با قدرتمند شدن اروپا و رشد صنعت و ادب در آن ممالک کشور ایران بدست شاهانی افتاد که هیچگاه در راستای تعالی و رشد علم و صنعت در ایران گام بر نداشتند و تنها بعضی انگشت شمار از مردان با غیرت ایرانی در این برهه از تاریخ درخشیدند. در زمان فتحعلیشاه قاجار با امضاء دو معاهده نگین گلستان و ترکمانچای بسیاری از سرزمین های خود را تقدیم روس ها نمودیم. در این دوران با توجه به انقلاب صنعتی در اروپا و اختراع ماشین بخار و کشتی بخار رفت و آمد دولتهای اروپائی به ایران گسترش یافت ایران از یک سوی شاهراه رسیدن به هندوستان و چین بود و از سوی دیگر خود دارای منابع و ذخایر سرشاری بود و چون حکومت مرکزی نیز بدست افرادی نالایق اداره می شد گرفتن امتیازات گوناگون کار دشواری نشان  نمی داد. پیشرفت اروپائیان و ایجاد تحولات بزرگ علمی و صنعتی در اروپا، پادشاهان ایران را مقهور آنان نموده بود و تفکر برتر بودن تمدن اروپائیان در پادشاهان ایرانی با تمام وجود رسوخ کرده بود و پادشاهان ایرانی نیز مانند بچه ای که در مواقع خطر به مادر خود پناه می برد. برای حفظ حکومت خود و مقابله با دیگر دول اروپائی با نوشتن پیمان نامه های گوناگون و دادن امتیازات مختلف به آنان سعی در جلب حمایت آنان را از حکومت خود داشتند. و غافل از آن بودند که به گواه تاریخ بسیاری از این پیمان نامه های اروپائیان تنها یک اتوبان یک طرفه را ایجاد کرده بودند و تنها به منافع خود در پیمان نامه ها عمل کرده و از انجام تعهدات خود در قبال ایران سرباز می زدند. و بدین ترتیب شاهان قاجار بازیچه دول اروپائی قرار گرفته و معاهده های گوناگونی با آنان به امضا رساندند. در این دوران شاهان قاجار کمتر به فکر بهره برداری از علم و آگاهی اروپائیان و گرفتن امتیازات علمی و صنعتی از آنان پرداختند. در طول دوره قاجار تنها دوران صدارت مدبرانه امیر کبیر را می توان نقطه روشنی در راستای حکومت داری قاجار بیان کرد دورانی طلائی که اگر بواسطه کوته فکران منفعت طلب به پایان نمی رسید دورانی طلائی برای ایرانیان جهت رسیدن به اهداف بزرگ می گردید که متأسفانه اینگونه نگردید. در اواخر دوره قاجار با توجه به تحصیل عده ای از ایرانیان در اروپا، رفت و آمد بعضی از تجار به اروپا و آشنا شدن به واژه های پارلمان، قانون، احزاب و غیره و همچنین به سطوح آمدن علما دینی و مردم از فساد درباری و دادن امتیازات پی در پی به اروپائیان و دست اندازی شاهان و عمال آنها بر تمامی امور مردم و عدم رسمیت مالکیت شخصی باعث بوجود آمدن قیام مشروطیت گردید. در انقلاب مشروطه ایرانیان برای اولین بار ایده انتخاب کردن و انتخاب شدن را تجربه کردند اما اکثریت مردم مشروطه خواه نمی دانستند مشروطیت چیست و چه خواهد کرد اوضاع آن زمان را اینگونه وصف می کنند. «صحن مدرسه نظامی پر است از تجار و کسبه و مردم تماشایی. در این مجلس شعفی در  مردم دیده می شود که هرگز دیده نشده و  هیچکس باور نکرده در مملکت ایران به زودی بشود اینگونه اقدامات را نمود. اما به غیر از معدودی که می دانند چه می کنند و مقصود چیست، دیگران نمی دانندچه خبر است؛ اسم مجلس می شنوند، حرف قانون اساسی و مشروطه به گوششان می خورد اما قانون یعنی چه؟ مجلس کدام است؟ مشروطه چیست؟ نمی دانند. کسبه تصور می نمایند مجلسی برای نرخ ارزاق تشکیل میشود، روحانیون تصور می کنند مجلسی است برای رسیدگی به محاکمات و اجرای احکام شرعیه و هیچ کدام از آنها که نمی دانند و حاضر نیستند از اهلش بپرسند این میهمان تازه وارد شده خصوصیات احوالش چیست. » همانطور  که همگان می دانند پس از استقرار نظام مشروطیت با توجه به تضاد بوجود آمده بین روشنفکران غربی که غرب و الگوی غرب را مدنظر خود داشتند و دین را عامل باز دارنده می پنداشتند و روحانیون که مذهب را زیر بنای حکومت می دانستند، مشروطه از اهداف والای خود خارج گردید و بنوعی با انحراف از مسیر اصلی پایگاه نفوذ اروپائیان و سلطه ایشان بر بعضی منابع را فراهم آورد. اما علی رغم بوجود آمدن مجلس، سیستم حکومتی ایران همچنان بصورت پادشاهی باقی ماند و در بسیاری از موارد نظر شاه با نفوذ در مجلس غالب می گردید و مجلس از قدرت واقعی خود دور ماند. سلسله قاجار با تمامی کاستی ها و تخریباتی که در کشور باعث گردید و یک دوره سیاه عقب ماندگی را در کشور رقم زد با بوجود آمدن اعتراضات پنهانی در بین مردم و مجلس و سیاست رضاخان پهلوی به انتهای راه خود رسید و سلسله پهلوی بر روی  کار آمد. روشنفکران غربی که در دوره قاجار متولد شده بودند در دوره پهلوی بیشتر جولان دادند. بواسطه تفکر روشنفکران غربی بزرگترین عامل عقب ماندگی جامعه ایران پابست بودن به عادت و سنن گذشته و همچنین دخالت دادن دین در کلیه شئونات زندگی و اجتماع بود. با این تفکر تمدن اروپائی و غرب، الگوی بسیار مناسب جهت پیشرفت و رسیدن به تعالی اجتماعی به جامعه نشان داده شد. در این دوره سیاست دین زدائی با الهام از آتاترک در پیش گرفته شد که از آنجمله مسئله کشف حجاب را می توان نام برد.  وبا این سیاست روشنفکران غربی و درباریان به تقابل با مردم و روحانیون پرداختند. که این کشمکش تا انقلاب ایران ادامه پیدا کرد. در دوران رضاخان با استمداد از اروپائیان کارهایی همچون ساخت راه آهن سراسری احداث خطوط تلگراف در شهرهای مختلف، ایجاد کارخانه های مختلف و … انجام گرفته که تمامی کارهای مهندسی و پایه ای آنها توسط مهندسین اروپائی و آمریکایی انجام گرفته و از رسیدن کشورمان به علوم پایه ای و زیر ساختهای صنعتی و تبدیل شدن به یک تولیدکننده صنعت تا حدود زیادی ممانعت بعمل آمد. و عملا کشور وابستگی شدیدی به اروپائیان و غربیان پیدا کرد که ضعیف بودن کشورمان در مقابل دول اروپائی و غربی با اشغال ایران توسط ایشان و بر کنار کردن رضاخان از سلطنت و تبعید به جزیره موریس نمایان گردید.

بإسناد عن جعفر بن محمد عی أبیه عن جده× أن علیاً × قال لیس علی الحائض حد حتی تطهر ولا علی المستحاضه حد حتی تطهر. امیر المومنین علی×فرمود:«بر زن حایض تا پاک شود، حدی نیست و نیز بر زن مستحاضه تا پاک شود، حدی نیست». عن علی×أنه قال لیس علی الحبلی حد حتی تضع حملها ولا علی النفساء حد حتی تطهر و لا علی الحائض حتی تطهر. امیر المومنین علی× فرمود:«بر زن آبستن تا آن زمان که وضع حمل کند، حدی نیست و بر زن زایمان کرده و در حال نفاس تا آن زمان که پاک شود، حدی نیست و بر زن حایض تا آن زمان که از حیض پاک شود، حدی نیست».[430]

4.6.2.1                   نتیجه

نظراتی که علما راجع به حالت‌های سه گانه زنان داده‌اند بر این پایه استوار است که حیض، استحاضه و نفاس‌یا باید بیماری محسوب شوند که در این حال است که موجب تعویق حد می‌شود واگر بیماری حساب نشود مانع اجرای حد نیست بر اساس نظر اول، جاری نشدن حد ارفاق و حمایت از زنان نمی‌باشد بلکه کلاً در جزائیات بیمار مجازات نمی‌شود‌یا به گونه‌ای متناسب با حال وی کیفر می‌بیند بر پایه برخی روایات اجرای حد بر بیمار تا زمان بهبودی او به تأخیر می‌افتد. روایات دیگری گویای آن است که هر گاه بخواهند صد تازیانه به بیمار بزنند خوشه نخلی مشتمل بر صد شاخه را‌یک جا به او می‌زنند در نتیجه مجازات نکردن زنان در این ایام تخفیف نمی‌باشد اما آیا در این دوره‌ها زن بیمار محسوب می‌شود جواب علم پزشکی به این سوال منفی است بلکه از لحاظ پزشکی تنها دوران استحاضه بیماری می‌باشد و نیاز به کشف علت و درمان دارد و خروج خون در دوران حیض کاملا طبیعی و نشانه صحت وسلامت جسم است همانطور که روایاتی به این مسئله اشاره کرده است. همچنین دوران نفاس نیز اینگونه است و جزء حالات طبیعی بدن می‌باشد و بیماری نیست بلکه خارج نشدن خون نشانه بیماری است نه خروج آن. موضوعی که فقها به آن توجه نکرده‌اند این است که لزوماً این ایام نباید بیماری باشد تا مجازات موکول به زمان بهبودی شود. کیفر نمودن زنان در حالت استحاضه و حیض نفاس روا نیست زیرا در این ایام به علت خونریزی شخص دچار ضعف جسمی‌می‌شود، توانایی‌اش کاملاً تحلیل می‌رود و بدن دچار زخم می‌شود علاوه بر ناتوانی جسمی ‌سیستم‌های عصبی بسیار حساس می‌شوند و طاقت تحمل کیفر را ندارند پس بهتر است که در قانون مجازات این موضوعات مورد توجه قرار گیرد لحاظ شود به این صورت که برای جزای آنان منتظر پایان این دوران‌ها شوند تا از لحاظ جسمی‌ ـ روحی حالت مناسبی ایجاد شود.

5    نتیجه نهایی

از مجموع مباحث مطروحه، نتایج زیر بدست می‌آید: 1ـ الگوی مطلوب و متعالی که اسلام از زن مسلمان توانمند به عنوان مکمل مرد ارائه می‌کند، رهایی زن را از حصارهای جاهلیت قدیم (تحجر) و جاهلیت جدید(ابتذال) نوید می‌دهد. در چارچوب تعالیم عالیه اسلامی، زن انسانی است برابر و مساوی(نه مشابه و ممائل)، با مرد و از این حیث، از حقوقی مساوی با مرد برخوردار است، لذا مرد‌یا زن بودن، هیچ‌یک مایه شرافت، افتخار و برتری نسبت به دیگری نیست. از سوی دیگر در‌اندیشه ناب اسلامی، زن و مرد افزون بر جایگاه مشترکی که دارند، بنا به نقشها، کارکردها و ویژگی‌های متفاوت از جایگاه اختصاصی نیز برخوردارند و اینجاست که باید از «حق متفاوت بودن» زنان دفاع کرد و قایل به عدالت و (انصاف) شد. همانطور که برابری زن و مرد در برخورداری از حقوق انسانی عین عدالت است، اجرای اصل تساوی بدون در نظر گرفتن تفاوت‌ها، ناعادلانه است و مانع از اعمال تبعیض نمی‌شود و لذا نابربری‌های غیر‌معقول بین زن و مرد که در تحصیل حقوق انسانی، اجتماعی و سیاسی برای تامین حق مساوی بودن وجود دارد، باید از بین برود و از سوی دیگر، نابرابری‌های معقول که لازمه ایفای نقش‌های اختصاصی زن و مرد است و متضمن حق متفاوت بودن درهمه‌ی عرصه‌هاست، ملاحظه و تأمین گردد. در واقع، علت اساسی و اصل مشکلات زنان در اینست که هنوز زیر ساخت‌های ذهنی جوامع دست نخورده باقی مانده است و در بینش، نگرش و به طور کلی در ساختار فرهنگ جوامع(که منجر به پیدایش مناسبات نابرابر میان زنان و مردان در برخورداری از قدرت در طول تاریخ شده است) تغییرات اساسی صورت نگرفته است. این دگرگونی زمانی جامه‌ی عمل به خود می‌پوشد که حقوق انسانی زنان و دختران به رسمیت شناخته شود و تلاش‌های لازم برای حمایت و تأمین آن حقوق به تحقق پیوندند، آنگاه که “انسان” و “انسانیت”، تعاریف درست خود را بیابند و “زن” به عنوان‌یک “انسان کامل” مورد شناسایی حقیقی قرار گیرد و بر جایگاه شایسته و بایسته خود تکیه زند. نگریستن به حقوق زنان از دریچه حقوق انسانی، موجب می‌شود که ابزارهای نیرومند‌تر و روش‌های جدید‌تری برای پرداختن به مسائل زنان به وجود آید. تعمیم حاکمیت اصول بنیادین حقوق بشر به زندگی و حقوق زنان و دختران، امکان این قضیه را حاصل می‌کند که به زنان استحقاق برخورداری از شأن و کرامت ذاتی اعطا شده است؛و دولت‌ها وجوامع را موظف می‌کند که برخی از ارزش‌های اخلاقی و معنوی را که جهان شمول هستند، رعایت کنند و اینکه زنان به عنوان‌یک انسان، در هیچ شرایطی حق ندارند خود را از آن حقوق محروم سازند و به عبارت دیگر؛ حقوق انسانی به دنیا می‌آیند و همه‌ی آدمیان، بدون تبعیض، سزاوار بهره‌مندی از حقوق بشر هستند. توصیف حقوق زنان از این چارچوب، این نتیجه را در پی دارد که هیچ دولت‌یا فرد دیگری نمی‌تواند موارد نقض حقوق بشر را توجیه کند و هر جا سوء استفاده‌ای از حقوق انسانی زنان و دختران ـ خواه در زندگی خصوصی خواه در حوزه زندگی عمومی‌روی دهد ـ پای مسئولیت دولت‌ها به میان کشیده می‌شود و از سوی دیگر نیز، پای‌بندی به این حقوق تنها وظیفه دولت نیست و هر انسانی باید در رابطه‌های انسانی خود و پیشتر از همه در رابطه‌های بنیادین زندگیش، حقوق انسانی را پاس بدارد. این همان دیدگاهی است که در اسلام ناب محمدی| نسبت به جایگاه زن ومرد وجود دارد که اگر چهره‌ی واقعی آن از پس ابرهای جهل و خرافه و خودپسندی نمایان شود، کام تشنه حق‌جویان عالم را سیراب خواهد کرد. 2ـ اساساً، انسان موجودی عقلانی و منطقی است. در اصطلاح انسان، مسئله کیفر مطرح نیست. انسان هنگامی‌که موجودی عقلانی و منطقی باشد، وی را باید با گفت وگو آگاه و بیدار کرد(در صورتی که اشتباه کرده باشد). با توجه به باورهای عقلانی و دینی، انسان می‌تواند در جامعه زندگی کند. به ویژه، ما بر این باوریم(البته، این سخن به ارسطو تعلق دارد) که انسان«الانسان مدنی بالطبع»‌یعنی، طبیعت انسان مدنی، قانونمند، نیازمند اجتماع و عدالت‌خواه است. اینها در ذات و فطرت انسان نهفته‌اند. بنابراین، انسان چنین موجودی است و قوانینی که تصویب می‌شوند، نیز باید با این موجود متناسب باشند. کیفری که برای انسان ـ اعم از زن ومرد ـ وضع می‌شود، باید به گونه‌ای با این موجود عقلانی متناسب باشد. اعمال این کیفر نیز منوط به آن است که از همه‌ی مرحله‌های تأدیب فرد‌یعنی از راه نصیحت، گفت وگو و بحث‌های عقلانی و عقلایی نا‌امید شویم. همه‌ی حکم‌های اسلام در بستر عدالت اجتماعی و اخلاق است؛‌یعنی، قوانین و حکم‌های اسلام در پرتو عدالت اجتماعی و اخلاق باشد. با جرأت می‌توان گفت که قانون اسلام نیست. چنانکه توجه به شخصیت و منزلت زن اقتضا دارد حقوق او آنچنان که باید، به او اعطا گردد، عدالت نیز چنین اقتضایی دارد حتی اگر تنها‌یکی از حقوق زنان به آنان اعطا نشود، عدالت را نمی‌توان متحقق شده پنداشت. عدالت را چنانکه مبنای حقوق می‌دانیم، آن را‌یکی از قواعد اساسی حاکم بر احکام و مقررات اسلامی ‌و ملاک و معیار به شمار می‌آوریم. هیچ‌یک از احکامی‌که از سوی شارع وضع شده‌اند نمی‌توانند ظالمانه باشند. اگر با توجه به همه‌ی این موارد، قرار شد که انسان کیفر شود، اصل برابری مجازات میان زن و مرد را داریم. مطابق این اصل، قوانین کیفری نه به زن اجحاف می‌کنند و نه به مرد. شیوه قانون‌گذاری این است که هر دو را در‌یک خط بگیرد؛ مگر در مواردی که تخفیفی برای زن قائل شده است. صرف وجود این تخفیف به این دلیل است که در جوامع پیش از اسلام ـ چه در شبه جزیره‌العرب و چه در ایران باستان‌یا روم آن روزگار ـ نسبت به زن نهایت اجحاف و بی‌انصافی می‌شد. درآن روزگار، به‌اندازه‌ای به زن ستم می‌شد که وی از کوچک‌ترین حقوق اجتماعی محروم بود. به طور عمده، هدف اصلی دین‌های الاهی انقلاب فرهنگی بود؛ بدین منظور که، آن فرهنگ منحط را با‌یک فرهنگ متعالی جانشین کنند. اسلام نیز که بزرگ‌ترین انقلاب فرهنگی را انجام داد،‌یکی از بزرگترین مسائل این انقلاب فرهنگی احیای حقوق زن بود. می‌بینیم که اسلام به حق با منطبق و برهان از حقوق زن دفاع می‌کند نه اینکه از جنسیت جانبداری می‌کند. قانون‌گذار در تدوین قوانین کیفری مقام ارزشمند زن و حقوق متعلق به وی را باید ملحوظ نظر داشته و با مراعات معیارها و موازین شرع انور، در اعمال کیفر زنان بزهکار‌یا برخورد با بزهکاری علیه زنان، سعی وافی رادر حفظ قداست و حرمت مقام ارجمند زن به عمل آورده است واما از جنبه تطهیر و تنبیه در مقابله با آن دسته از جرایمی‌که موجد فساد و تباهی و برهم زننده بنیان خانواده و جامعه شناخته می‌شود، از هیچ مقاومت قاطعانه‌ای مضایقه ننماید. 3ـ‌اندکی بیش از نیمی‌از جمعیت جامعه را دختران و زنان تشکیل می‌دهند. حضور این قشر در عرصه‌های دانشگاهی، علمی ‌و اجتماعی در سال‌های اخیر به طرز چشمگیری افزایش‌یافته است. این بدان معنا ست که جامعه حضور و مشارکت زنان را در همه‌ی عرصه‌ها بیش از گذشته پذیرفته و به اهمیت و تأثیر نقش زن پی برده است. این تحول بزرگ فرهنگی بتدریج تحول قانون‌گذاری در مورد مسائل زنان و دختران را در حوزه‌های مختلف حقوق از جمله، حقوق کیفری ـ به دنبال داشته و خواهد داشت. با وارد شدن زنان به فعالیت‌های اجتماعی و بر عهده گرفتن نقش بیشتر، نه تنها زمینه‌ی رشد استعدادها و شکوفایی آنان فراهم می‌شود، بلکه به لحاظ کیفری ناگزیر بسترهای تازه‌ای برای انواع جدید بزه‌دیدگی و مجرمیت زنان نیز ایجاد می‌شود. سن مسئولیت برای پسران 15 سال هجری قمری و برای دختران 9 سال هجری قمری در حقوق کیفری تعیین شده است. بدین‌ترتیب، دختران زودتر از پسران درای مسئولیت کیفری می‌شوند و بنابراین، زودتر از آنان در شمار تابعان حقوق کیفری درمی‌آیند و در صورت ارتکاب جرم، مشمول قوانین و مقررات ماهوی و شکلی کیفری خواهند بود.

با بسته شدن قرارداد 1907 بین روسیه و انگلستان که ایران را عملا به دو منطقه تحت سلطه  شمال روس‌ها و جنوب انگلستان  تقسیم می‌کرد و در مرکز نیز دولت قاجار هیچ کنترلی نداشت، آرزوی دیرینه پطر کبیر مبنی بر «روسی کردن دریای مازندران» برآورده می‌شد. اما وقوع انقلاب کمونیستی اکتبر 1917 میلادی در روسیه و سرنگونی تزارها، تمام معادلات منطقه را تغییر داد و وضعیت متفاوت با گذشته به وجود آمد؛ به این معنا که دولت کمونیستی جدید اعلام کرد کلیه قراردادها و معاهدات منعقد شده توسط دولت تزار را که به روش استعماری و سلطه‌جویانه بسته شده، به رسمیت نمی‌شناسد. از این رو سیاست دولت شوروی به طور بنیادین با ملل شرق دگرگون شد و قراردادهای جدید بین روسیه (شوروی کمونیستی)‌ با دولت‌های دیگر از جمله ایران به عنوان دارنده طولانی‌ترین مرزها و همسایه جنوبی‌ منعقد گردید. بنابراین ابتدا قرار دادهای استعماری گلستان و ترکمنچای و سپس قرارداد 1921 را مورد بررسی قرار می‌دهیم.[2] چشم‌‌‌انداز آینده‌ در سال 1990 میلادی جمهوری‌های متعددی از بدنه شوروی جدا شدند و به بدنه دریای مازندران چسبیدند تا از منابع آن تغذیه کنند. به طور قطع آنچه فراروی ایران قرار دارد، این است که هرگز نباید از حقوق مسلم و قطعی خود و با توجه به گستردگی مرزهای ساحلی به این دریا و سابقه طولانی بهره‌مندی از منابع آن،‌ نسبت به سهم خود (50‌‌درصد)‌ از رژیم حقوقی دریای مازندران چشم بپوشد و در شرایط جدید آن را با 5 کشور تقسیم کند. زیرا این تحولات در روسیه رخداده و هیچ‌ربطی به ایران ندارد، بلکه آن چهار دولت می‌بایست بقیه 50 درصد را بین خود تقسیم کنند. از نظر سیاسی ممکن است این مساله تحقق‌‌پذیر نباشد، لیکن از جنبه حقوقی، طرح آن برای ایران مفید خواهد بود. از سال 1990 میلادی تاکنون، کنفرانس‌ها و گردهمایی‌های گوناگون در سطوح مختلف مقامات کشورهای ساحلی دریای مازندران با هدف تعیین رژیم حقوقی و معلوم کردن سهم هر یک از اعضا و همچنین در راستای تعامل و همکاری‌های منطقه‌ای برگزار شده است. این اهداف در آخرین نشست رهبران کشورها در سطح عالی رتبه (ریاست جمهوری‌ها)‌ که در سال 86 در تهران برگزار شد و حتی ولادیمیر پوتین رئیس‌جمهور روسیه را به تهران کشاند، مورد تاکید قرار گرفت و مقرر شد در اولین اجلاسیه کشورها رژیم حقوقی تعیین و موقعیتی فراهم شود که اعضا بتوانند سازمانی را متشکل از کشورهای ساحلی با محوریت همکاری‌های نظامی، انتظامی، امنیتی، سیاسی، اقتصادی و منطقه‌ای، پایه‌ریزی کرده و به وجود آورند.در این گردهمایی موضع ایران که توسط وزیر امور خارجه، منوچهر متکی خوانده شد این بود که: هر گونه توافق جدید درخصوص رژیم حقوقی دریای خزر باید با توجه و مدنظر قرار دادن معاهدات گذشته میان ایران و شوروی (قراردادهای 1921 و 1940 م)‌ صورت گیرد. این سیاست اصولی و واقع‌بینانه که دربرگیرنده منافع ملی و استقلال سیاسی ایران است، باید به طور جدی توسط ایران پیگیری شده و تداوم یابد تا ایران بتواند از موضع قدرت به حقوق مسلم خود دست یابد و هر گونه عقب‌نشینی و پاپس کشیدن، ایران را در موضع ضعف قرار می‌دهد و کشورهای آذربایجان، قرقیزستان و ترکمنستان را گستاخ‌تر می‌کند؛ به ویژه این که این جمهوری‌ها تحریکات آمریکا را هم پشت‌سر خود و در جهت مقابله با ایران دارند. در این اجلاس که به گفته سران 5 کشور و به اقرار تحلیلگران سیاسی جهان، کاملا پربار و موفق بود، اعلامیه‌ای در 25 ماده صادر و ابراز امیدواری شد با توجه به این که گفتگوهای میان کشورهای ساحلی دریای مازندران به مرحله‌ای رسیده که نهایی شدن تدوین رژیم حقوقی جامع این دریا قابل دستیابی است، این امر هر چه زودتر تحقق یابد. در این اجلاس مهم، تمامی مسائل دریای مازندران که به نحوی بر سیاست‌های داخلی و خارجی اعضا تاثیرگذار بود، مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت. به هر حال آنچه اهمیت دارد، این است که ایران صرف‌نظر از هر رویداد و سیاستی که از جانب سایر اعضا اتخاذ می‌شود، بتواند در نهایت پس از سال‌ها به حقوق و حاکمیت خود در دریای مازندران دست پیدا کند و منافع ملی کشور تامین شود.این اعلامیه به عنوان مهم‌ترین سند سیاسی است که مورد توافق 5 کشور قرار گرفته و راه را برای گفتگوهای بعدی در همه سطوح هموار کرده است. در این اعلامیه، پیشینه توافقات و معاهدات و همکاری‌های ایران و شوروی سابق از ابتدای قرن بیستم میلادی مورد تاکید و توافق اعضا قرار گرفت. ایران و شوروی به عنوان همسایگان دیرین این دریا قلمداد می‌شوند و این حقیقتی است که سایر اعضا پذیرفته و باید بپذیرند. به ویژه مفاد معاهداتی که درباره دریای مازندران در دو قرارداد 1921 و 1940 در باب بازرگانی و کشتیرانی و عهدنامه مودت که دربرگیرنده مولفه‌های نظام حقوقی حاکم بر دریا از ابتدای قرن بیستم تاکنون بوده، مساله تکمیل رژیم حقوقی و به روز کردن آن را آسان‌، هموار و قابل توافق نموده است. از این رو هر گونه توافق بعدی درخصوص این دریا باید با در نظر گرفتن این پیشینه تاریخی و اصول حسن همجواری و دوستی اعضا صورت پذیرد و جمهوری‌های تازه نمی‌توانند حقوق ایران را نادیده بگیرند؛ البته مشروط بر این که مقامات ایران تا چه حد بر مواضع اصولی کشور پایداری ورزند.[3] قراردادهای گلستان و ترکمنچای‌ بر مبنای این قراردادهای استعماری نه تنها ایران حاکمیت خود بر دریای مازندران را از دست داد، بلکه از کلیه حقوق خود محروم شد. طبق عهدنامه گلستان که در 12‌‌اکتبر 1813 میلادی و با وساطت سرگور اوزلی (Sir Gore ouseley) از سوی روسیه بر ایران تحمیل شد، کشتی‌های تجاری روسیه که برای معاملات روی دریای خزر تردد می‌کردند، به دستور سابق ماذون خواهند بود که به سواحل و بنادر جنوب ایران عازم و نزدیک شوند و اگر بر اثر طوفان یا بلایا دچار شکست یا لطمه گردند از جانب ایران اعانت و یاری دوستانه نسبت به‌ آنها شود. درباره کشتی‌های تجاری ایران نیز وضع به همین منوال بود، منتها هیچ کشتی جنگی به جز کشتی‌های روسیه  حتی کشتی جنگی ایران  حق تردد در آب‌های مازندران را نداشت و در صورت مشاهده ایران می‌بایست به توقف و تنبیه آن مبادرت می‌کرد.در معاهده ترکمنچای وضع بدتر شد و علاوه بر تداوم شرایط معاهده گلستان و نادیده گرفتن کلیه حقوق دریایی ایران، قانون کاپیتولاسیون5 و پرداخت انواع غرامات جنگی نیز بر ایران تحمیل شد و به این ترتیب بسیاری از منابع ایران از بین رفت. نیروهای اجتماعی کارآمد، به علاوه شکوه، اقتدار و حاکمیت ایران بر سرزمین‌های خود به ویژه دریای مازندران از میان رفت و به استقلال و تمامیت سرزمینی ایران براستی صدمه وارد شد. به این ترتیب روسیه قدرت نامحدودی در دریای مازندران به دستاورد به طوری که می‌توان گفت آرزوی تزارهای روس سرانجام برآورده شد. طبق مفاد قرارداد ترکمنچای به روال سابق سفاین تجاری و جنگی روس آزادانه و بدون هیچ‌گونه تعرض و ضمانت ایران در دریای مازندران رفت وآمد خواهند کرد، اما ایران تنها حق داشت کشتی‌های تجاری و حمل کالا را در این آبها وارد کند اما کشتی‌های جنگی که بیرق روسیه را برفراز خود داشتند، تردد می‌کردند و هیچ کشور دومی حق عبور نداشت. پیشینه قراردادهای ایران و روسیه در دریای خزر فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی، تحولات گسترده ای را در سطوح جهانی و منطقه ای در پی داشت. یکی از این تحولات تقسیم کشورهای ساحلی دریای خزر از دو به پنج کشور بود که به عنوان مسئله ای چالش ساز از آن یاد می شود. زیرا مسئله تقسیم دریای خزر و تعیین رژیم حقوقی حاکم بر آن علیرغم کوشش های صورت گرفته، به دلیل تشتت آراء میان کشورهای ساحلی تا به امروز نامشخص و مبهم باقی مانده است.  بحث حاضر ضمن بررسی رابطه تاریخی ایران با دریای خزر، نگاهی اجمالی نیز به قراردادهای میان دو کشور ایران و روسیه (شوروی) خواهد انداخت.ایران و دریای خزر از رابطه ای دیرینه و تاریخی برخوردار هستند. از حدود دو هزار وپانصد سال گذشته تا کنون، ایران همواره رابطه تنگاتنگی با دریای خزر داشته است.  سواحل دریای خزر همواره مسکن اقوام مختلف ایرانی بوده که به ویژه در کرانه های شرقی، غربی و جنوبی این دریا زندگی می کرده اند. در مقاطع مختلف تاریخی کاسپی ها، تپورها، گیل ها، آماردها، هیرگانی ها و خزرها در اطراف دریای خزر سکنا گزیده اند که به تبع آن نام هایی در طول تاریخ به آن اطلاق شده است، اسامی  دریای مازندران، گیلان، طبرستان، هیرکانی، رشت، خراسان، قزوین، خوارزم  و کاسپین، به دلیل ارتباط موثر و مستمری بوده که اقوام مختلف با این پهنه آبی داشته اند.تاریخ‌ طولانی‌ دریای‌خزر، نشان‌ دهنده‌ این‌ واقعیت‌ است‌ که‌ بعد از تثبیت‌ حاکمیت‌ دولت‌های‌ ایران‌ و روسیه‌ در امتداد سواحل‌ این‌ دریاچه، همیشه‌ این‌ دو کشور مشترکا صاحب‌ حق‌ بوده‌اند. روس ها برای نخستین بار در طول سال های ۹۰۸ تا ۹۱۲ میلادی به سواحل ایرانی این دریا تاختند و تجاوز آنها در سال های ۹۴۳ و ۹۴۴ میلادی با حمله به بردعه (منطقه قره باغ امروزی) ادامه یافت. اوضاع دریای مازندران از اواسط سده پانزدهم میلادی با فتح قسطنطنیه (استانبول امروزی) و در اوایل سده شانزدهم با برقراری سلطنت تزارها در روسیه به تدریج دگرگون شد و استیلا بر این دریا سرلوحه سیاست های حاکمان روسیه قرار گرفت. با برقراری سلطنت خاندان رومانوف (۱۶۱۳ میلادی) و قدرت یافتن پطر کبیر، سیاست روسیه در تجاوز به کشورهای همسایه و آب های مرزی با عنوان «پطر تقسیمی» گسترش بیشتری یافت. راهبرد تجاوز روس ها به جنوب بر اساس وصیت نامه منصوب به پطر بود که در سال ۱۶۱۰ میلادی تنظیم شده و  طی آن در سال ۱۶۲۳ میلادی تهاجم دوره ای به قلمروهای مرز خاکی و آبی ایران آغاز شد. روس ها در این تهاجم ها همواره با توسل به تنش های مرزی و با سوءاستفاده از اختلافات داخلی در ایران، طی جنگ های مختلف بخش های عمده ای از خاک ایران را جدا کردند. قدیمی‌ترین‌ قراردادی‌ که‌ بین‌ ایران‌ و روسیه‌ منعقد شده‌ و به‌ مسائل‌ دریای‌ خزر اشاره‌ دارد، مربوط‌ به‌ 1732 میلادی‌ است‌ که‌ مقرر می‌کند «چنانچه‌ کشتی‌ تجاری‌ متعلق‌ به‌ اتباع‌ روسیه‌ در دریای‌خزرآسیب‌ دیده‌ و بیم‌ آن ‌رود که‌ خساراتی‌ به‌ اموال‌ آن‌ وارد شود، از دولت‌ ایران‌ انتظار می‌رود امکانات‌ خود را به‌ کار گیرد تا اموال، مورد دستبرد قرار نگیرد و در حد امکان‌ برای‌ نجات‌ کشتی‌ کمک‌ کند.» از طرف‌ دیگر در این‌ قرارداد از ایران‌ خواسته‌ شده‌ است‌ که‌ اجازه‌ توقف‌ کشتی‌های‌ تجاری‌ روسی‌ در بنادر خود را جهت‌ تخلیه‌ کالا و بارگیری‌ قائل‌ شود. قرارداد گلستان که پس از خاتمه دوره اول جنگهای ایران و روس منعقدشد، ایران را از داشتن نیروی دریایی در خزر محروم و حق مسلم ایران را پایمال کرده است. شکست ایران در دور دوم جنگ با روس ها به عهدنامه ترکمانچای در  فوریه سال ۱۸۲۸ منتهی شد که براساس آن بخش های دیگری از ایران جدا شد. در این قراداد استیلای چند هزار ساله ایرانیان بر این دریا نیز لغو و ایران از حق کشتیرانی در این دریا محروم شد. وضعیت فوق تا وقوع انقلاب اکتبر 1917 و پیروزی کمونیستها بر خاندان « تزار» ادامه داشت. در این هنگام بالشویک ها برای حفظ و اشاعه انقلاب کمونیستی خود دست به اقداماتی سیاسی زدند که از آن جمله می‌توان به عهدنامه مودت و دوستی 1921 با ایران اشاره کرد که قرارداد ترکمانچای را ملغی و از درجه اعتبار ساقط شده اعلان می کرد. طی این قرارداد شوروی کلیه قروض ایران را که بالغ بر 11 میلیون لیره انگلیس می شد بخشید و امتیاز خطوط آهن و راه های شوسه و تاسیسات بندری را به ایران واگذار و از حق قضاوت کنسولی (کاپیتولاسیون ) نیز صرف نظر کرد. بانک استقراضی و خطوط تلگرافی و جزیره آشوراده و سایر جزایر مجاور استرآباد که در دست روس ها بود و قصبه فیروزه به ایران واگذار شد و ایران حق بحر پیمایی آزاد در دریای خزر را پیدا کرد. این قرارداد در واقع حق از دست رفته ایران را در دریای خزر بازگرداند و استفاده مشاع و مشترک بین دو کشور را مد نظر قرار داد .  در این‌ معاهده‌ بدون‌ این‌که‌ دریای‌خزر به‌ مناطق‌ تحت‌ حاکمیت‌ ملی‌تقسیم‌ شود، آزادی‌ کشتیرانی‌ برای‌ هر دو کشور در پهنه‌ دریای‌خزر به‌ رسمیت‌ شناخته‌ ‌شد و حاکمیت‌ مشترک‌ و حق‌ تصمیم‌گیری‌ مشترک‌ دو کشور ساحلی‌ نسبت‌ به‌ سرنوشت‌ دریای‌خزر، واقعیت‌ پیدا کرد.  موافقتنامه‌ 1927 میان‌ دو کشور ساحلی‌ درباره‌ ماهیگیری‌ و معاهدات1931 و 1935، در رابطه‌ با تجارت‌ کشتیرانی‌ وماهیگیری‌ در دریای‌خزر است. در همین‌ معاهدات، ایران‌ و اتحاد شوروی‌ سوسیالیستی‌ اعلام‌ می‌کنند که دریای‌ خزر یک‌ فضای‌ آبی‌متعلق‌ به‌ دولت‌های‌ ساحلی‌ آن‌ (ایران‌ و اتحاد شوروی) است‌ و به‌ روی‌ کشورهای‌ ثالث‌ بسته‌ خواهد بود. [4] یکی‌ از مهمترین‌ قراردادهای‌ مربوط‌ به‌ این‌ بحث، قرارداد بازرگانی‌ ایران‌ و شوروی‌ در 25 مارس‌ 1940 است‌ که‌ بر برابری‌ حاکمیت‌ و اصل‌ تساوی‌ حقوق‌ دو کشور تاکید دارد و حتی در این معاهده از دریای مازندران به عنوان « دریای ایران و شوروی» نام برده شده است. با توجه به اصول حقوق بین المللی دو قرارداد 1921 و 1940 تا زمانی که قرارداد تازه‌ای بین کشورهای تازه تاسیس دریای خزر (آذربایجان، قزاقستان، ترکمنستان) و ایران و روسیه منعقد نشده است، به قوت خود باقی است و پایه و اساس رژیم حقوقی دریای خزر محسوب می شود. اگر چه تاکید بر قراردادهای ۱۹۲۱ و ۱۹۴۰ میان ایران و شوروی تا چند سال پیش نیز مورد نظر روس ها بود، اما شرایط سیاسی موجود در منطقه توافقات پیشین را به کلی بی اثر کرد. این امر سبب ایجاد اختلافات گوناگونی میان کشورهای ساحلی خزر در مورد تعیین رژیم حقوقی آن شد. [5] وضعیت حقوقی دریای خزر و رژیم حقوقی آن با چهار مشکل عمده روبروست: الف) فقدان یک موافقت‌نامه همه جانبه در مورد بهره‌برداری از منابع دریای خزر؛ ب) مشکلات ناشی از دریانوردی و کشتیرانی آزاد؛ ج) مشکلات مربوط به محیط زیست دریای خزر د) مسایل مربوط به ماهیگیری (شیلات) و حفاظت از منابع بیولوژیکی دریای خزر.

21- پارس تیز: پارس تیز یک نام پوششی برای گروه صنعتی شهید همت است. بین آوریل و جولای 2007، پارس تیز به تهیه یک دستگاه برش و جوش لیزری پنج محوری است که می‌تواند کمک مهمی به برنامه هسته‌ای ایران از جانب گروه صنعتی شهید همت انجام دهد. 22- صنایع متالورژی یزد: صنایع متالورژی یزد (YMI) یک شرکت تابعه سازمان صنایع دفاع است. این شرکت همچنین با نام صنایع متالورژی و تولید مهمات یزد، مدیریت صنایع متالورژی و مهمات یزد شناخته می‌شود. افراد جواد رهیقی: رئیس مرکز فناوری هسته‌ای اصفهان سازمان انرژی اتمی ایران ضمیمه قطعنامه II شرکت‌هایی که تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ایران عمل می‌کنند 1- موسسه فاطر (فأطر): شرکت تابعه خاتم الانبیاء (KAA). فاطر با تامین کنندگان خارجی، احتمالا از جانب دیگر شرکت‌های خاتم الانبیاء در خصوص پروژه‌های سپاه پاسداران انقلاب اسلامی ایران همکاری می‌کند. 2- قرارگاه سازندگی قائم: قرارگاه سازندگی قائم تحت تملک یا تحت کنترل خاتم الانبیاء است. 3- قرب کربلا: قرب کربلا تحت تملک یا تحت کنترل خاتم الانبیاء است. 4- قرب نوح: قرب نوح تحت تملک یا تحت کنترل خاتم الانبیاء است. 5- شرکت حرا: تحت تملک یا تحت کنترل قرب نوح است. 6- موسسه مهندسان مشاور ایمن سازان: تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب خاتم الانبیاء عمل می‌کند. 7- قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء: قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء (KAA) یک شرکت متعلق به سپاه پاسداران دخیل در پروژه‌های وسیع عمرانی غیرنظامی و نظامی و دیگر فعالیت‌های مهندسی است. قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء حجم قابل توجهی از فعالیت‌ها را در زمینه پروژه‌های سازمان پدافند غیر عامل انجام می‌دهد. به ویژه، شرکت‌های تابعه قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء بشدت درگیر ساخت و ساز سایت غنی سازی اورانیوم در قم/فردو هستند. 8- مکین: مکین تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء عمل می‌کند که یک شرکت تابعه قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء است. 9- عمران ساحل: تحت تملک یا تحت کنترل قرب نوح است. 10- شرکت نفتی کیش اورینتال: شرکت نفتی کیش اورینتال تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء عمل می‌کند. 11- راه ساحل: راه ساحل تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء عمل می‌کند. 12- موسسه مهندسی رهاب: رهاب تحت تملک یا تحت کنترل یا از جانب قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء عمل می‌کند و یک شرکت تابعه قرارگاه سازندگی خاتم الانبیاء است.

ب) دهه آخر حکومت قاجاریه مطبوعات، دهه آخر پیش از کودتای 1299 را در وضعیت بسیار متغیری گذراندند. تعداد زیادی نشریه در طول این سال‌ها پدید آمد و نویسندگان، تاریخ مطبوعات نوشتند که پس از انحلال دوره دوم مجلس، باز دوره انحطاط و خمود جراید پیش آمد. برای مدتی انتشار جراید متوقف ماند تا دوره سوم مجلس افتتاح شد و این بار بر تعداد جراید در پایتخت و ولایات افزوده‌گردید. در دوره فترت، یعنی مدتی که از انحلال مجلس سوم تا افتتاح مجلس چهارم (1330 تا 1340ه.ق) طول کشید، تحولات زیادی در وضع روزنامه‌ها و مجلات پیش آمد. مطبوعات در این دوره از لحاظ دخالت در وضع عمومی کشور و اداره سیاست مملکت، آن‌هم با توجه به تعطیل بودن قوه مقننه، وظایف مهمی را در قبال مردم و جامعه برعهده داشته‌اند. نفوذ و اهمیت مطبوعات در دوره فترت باعث شد که چند بار از طرف دولت‌های وقت، تمام یا قسمتی از جراید تهران توقیف و از چاپ آن‌ها جلوگیری شود. براساس ضبط و ثبت نویسندگان تاریخ مطبوعات، از 1252 ه.ش(1215ه.ش) تا 1304ه. ش، یعنی آغاز سلطنت پهلوی بیش از 983 نشریه ادواری و بیش از 90 شب‌نامه در ایران منتشر شده‌است. هم‌چنین بیش از130 نشریه فارسی زبان در خارج از کشور انتشار یافته‌است. 138 نشریه از مجموع این نشریات در طول 90 سال، سخن‌گوی احزاب، گروه‌ها، جمعیت‌ها، انجمن‌ها و اتحادیه‌های دولتی بوده و 139 نشریه در شکل مجله منتشرشده است. بعد از مشروطیت، بدون احتساب سال 1304، سال 1325ه.ق با ظهور 99 نشریه، پربارترین سال و سال 1321 ه.ق، با انتشار 14 نشریه، فقیرترین سال به لحاظ تعداد است. از این نشریات برخی عمر کوتاهی داشته‌اند- برخی طفل یک‌روزه بوده‌اند- تعدادی سالیان دراز دوام آورده‌اند و پاره‌ای گاهی به تعطیلی کشیده شده‌اند و دوباره انتشار یافته‌اند. در فواصل این مدت دراز، اوقاتی خالی از روزنامه‌ و مطبوعات وجود داشته است که احیاناً از ده سال تا چند روز انتشار روزنامه‌ها قطع می‌شده است. چنان‌که فاصله‌ی تعطیل شدن کاغذ اخبار و انتشار وقایع اتفاقیه بیش از ده سال شد و در حادثه معروف هفده آذر سال 1321، این فاصله از دو سه روز تجاوز نکرد. مقایسه یک شماره از وقایع اتفاقیه 1268 هـ.ق با شماره‌ای از فرهنگ 1303 هـ.ق و تربیت 1315 هـ.ق و صور اسرافیل 1325 هـ.ق و رعد 1338 هـ.ق و شفق 1313 هـ.ش و رهبر 1321 هـ.ش، از هر حیث اختلاف وضع ظاهر و باطن مطبوعات را در طول این مدت نمودار می‌سازد و مراحل مختلفی را که پیموده شده است عرضه می‌دارد[12].   گفتار دوم: تاریخچه‌ی قوانین مطبوعاتی چنان‌چه بخواهیم سابقه‌ی قوانین مطبوعاتی در ایران را بررسی نماییم، بایستی دو دوره‌ی زمانی را از یکدیگر تفکیک نماییم، که عبارتند از: 1- دوره‌ی قبل از انقلاب اسلامی و 2- دوره‌ی بعد از انقلاب اسلامی و لذا، این گفتار را در دو بند جداگانه، تبیین می‌نماییم که بدین شرح است: بند اول: قبل از انقلاب اسلامی اهمّ قوانین مطبوعاتی موجود در دوران قبل از انقلاب اسلامی را می‌توان در سه مورد بیان نمود که عبارتند از: 1) قانون مطبوعات مصوب پنجم محرم سال 1326 هجری قمری و مقررات تکمیلی اصلاحی آن 2) قانون مطبوعات مصوب پانزدهم بهمن ماه سال 1331 هجری شمسی 3) قانون مطبوعات مصوب دهم مردادماه سال 1334 هجری شمسی که به دلیل نواقص قانون مطبوعات سال 1331، طی سه سال بعد از آن به تصویب رسید. 4) و همچنین در این دوران، آیین‌نامه‌هایی هم، دررابطه با اعضای مطبوعاتی (روزنامه‌نگاران) از سوی هیأت وزیران به تصویب رسید، که سعی در تعیین وظایف و مسئولیت‌های هر یک از روزنامه‌نگاران را داشت، که از جمله‌ی آنها، می‌توان به آیین‌نامه‌ی نویسندگان مطبوعاتی و خبرنگاران، که در بیست و دوم شهریورماه سال 1354، به تصویب رسید اشاره کرد. بند دوم: بعد از انقلاب اسلامی در دوران بعد از انقلاب اسلامی، شاهد قوانین و آیین‌نامه‌های اجرایی بیشتری، در حوزه‌های مطبوعات هستیم، که به بیان آنها می‌پردازیم: 1) نظر به ملاحظاتی که قانونگذار در محاکمه مطبوعات داشته بدواً در سال 1358 نخستین لایحه قانونی مطبوعاتی را به صورت خاص تصویب و در مواد 18، 19، 20، 21، 22، 23، 24، 25، 26، 27 و 29 کیفرهای مشخصی را برای جرایم مطبوعاتی مقرر داشته است قانون مطبوعات سال 1364 از ماده 24 تا 33 مصادیق جرایم مطبوعاتی را احصاء و عمدتاً احکام جزایی را به نظر حاکم شرع یا قانون تعزیرات احاله کرده است، بدون این‌که صریحاً قانون مطبوعات سال 1358 را نسخ نموده باشد کما این‌که ترکیب هیأت منصفه فعلی نیز بر اساس قانون مطبوعات سال 1358 است و قانون سال 1364 در این مورد حکمی ندارد. با عنایت به مراتب فوق در رسیدگی به پرونده باید از قاعده جمع استفاده شود و به حکم الجمع مهما امکن اولی هرجا که در قانون قبلی حکم نسخ نشده‌ای موجود باشد به علت طبع خاص قانون مطبوعات از تمسک به عام پرهیز گردد[13] که البته این بیان، مربوط به قبل از اضافه شدن الحاقیات و اصلاحیات سال 1379 به قانون مطبوعات سال 1364 می‌باشد، چرا که در 30/1/1379 الحاقیات و اصلاحیاتی به قانون مطبوعات سال 1364 اضافه گردید، که در ماده‌ی 48 الحاقی، قانون مطبوعات بیستم مرداد ماه سال 1358، که از سوی شورای انقلاب به تصویب رسیده بود، صراحتاً لغو گردید و رفع ابهام شد. 2) قانون مطبوعات مصوب بیست و ششم اسفندماه سال 1364 هجری شمسی، که از سوی مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید، که در این قانون بسیاری از نواقص و کاستی‌های قانون مطبوعات سال 1358 رفع گردید و به بعضی از مواد، مطالبی اضافه گردید و از بعضی دیگر، حذف و همچنین مواد جدیدی نیز وضع شد و در واقع پایه و اساس قانون مطبوعات سال 1364، قانون مطبوعات سال 1358 است. 3) در هشتم بهمن ماه سال 1365، آیین‌نامه‌ی اجرایی در رابطه با قانون مطبوعات سال 1364، از سوی هیأت وزیران به تصویب رسید، که به بیان جزئیات و شیوه‌های اجرایی قانون مطبوعات سال 1364 پرداخت. 4) متمم قانون مطبوعات سال 1364 که قانون الحاقی یک بند و تبصره به ماده‌ی 6 قانون مطبوعات بوده است و در 21/5/1377 از سوی مجلس شورای اسلامی (منتشره در روزنامه‌ی رسمی شماره‌ی 15590 مورخ 15/6/1377) به تصویب رسید. بند الحاقی،‌بند 5 ماده‌ی 6 است که با توجه به الحاق آن شماره‌ی بندهای 5 تا 9 ماده‌ی 6 در قانون مصوب 64 به بند 6 تا 10 تغییر می‌یابد[14]. البته باید در نظر داشت که این متمم و قانون الحاق یک بند و تبصره تا قبل از الحاقیات و اصلاحیات 1379 می‌باشد و با اضافه شدن الحاقیات و اصلاحیات سال 1379 در کنار متمم مذکور، قانون مطبوعات 1364 تغییرات اساسی نمود. 5) در سی‌ام فروردین ماه سال 1379، به دلیل خلأ قانونی در بسیاری از مسائل مطبوعات و نواقص و کاستی‌های قانون مطبوعات سال 1364، الحاقیات و اصلاحیات متعدّدی در قالب تبصره و ماده به قانون مطبوعات سال 1364، اضافه گردید، که از این قانون یک قانون مطبوعات جدید، دارای محدودیت‌ها و مزایایی بود، بوجود آورد. مصوبه مجلس شورای اسلامی (اصلاحیات و الحاقیات 1379)، علاوه بر رفع بعضی ابهامات موجود در قانون مطبوعات 1364، نظیر دادگاه صالح، حدود مسئولیت کیفری مرتکبین جرایم مطبوعاتی و آیین دادرسی (هیأت منصفه) و نیز اصلاح بعضی سمت‌های پیش‌بینی شده در این قانون که با توجه به تشکیلات جدید موضوعیت خود را از دست داده است (نظیر دادستان عمومی مندرج در تبصره ماده 31 و شورای رهبری مندرج در ماده 27 قانون مطبوعات)، دارای سه نکته مثبت به شرح ذیل است:

1. مطابق تبصره 1 الحاقی به ماده 5 قانون مطبوعات (ماده 2 اصلاحیه) «متخلف از مواد 4، 5 به شرط داشتن شاکی به حکم دادگاه به انفصال خدمت از شش ماه تا دو سال و در صورت تکرار به انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم خواهد شد». با الحاق این تبصره به قانون مطبوعات و پیش‌بینی ضمانت اجرا برای اعمال فشار و سانسور بر مطبوعات و در نتیجه جرم‌انگاری در این قلمرو، از مطبوعات در مقابل سانسور حمایت شده است. اما ایراد وارد به تبصره مذکور اینست که ضمانت اجرای انفصال از خدمت، نسبت به اشخاص عادی (غیر کارمندان) و نیز گروه‌های فشار بی‌معناست و در نتیجه اعمال فشار و سانسور بر مطبوعات از ناحیه این افراد جرم نیست.

اشکال دیگر وارد بر این تبصره نامفهوم بودن ضمانت اجرا برای ماده 5 قانون مطبوعات است. مطابق ماده 5 قانون مطبوعات «کسب و انتشار اخبار داخلی و خارجی که به منظور افزایش آگاهی عمومی و حفظ مصالح جامعه باشد با رعایت این قانون حق قانونی مطبوعات است»، حال مشخص نیست که تخلف از این ماده که تبصره جدید برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته است، به چه معناست. ظاهراً منظور مقنن از متخلف از این ماده کسی است که مانع اعمال حق قانونی مطبوعات در کسب و انتشار اخبار داخلی و خارجی می‌شود، ولی چنین مفهومی را از تبصره مذکور نمی‌توان استنباط کرد و در نتیجه با توجه به تفسیر مضیق قوانین کیفری و تفسیر به نفع متهم، مرتکب عمل مذکور را به استناد این تبصره نمی‌توان مجازات کرد.

2. دادن اختیار تبدیل مجازات حبس و شلاق به مجازات جزای نقدی (از یک میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال) به دادگاه،‌ یکی از نکات مثبت این مصوبه است (مندرج در تبصره الحاقی به ماده 35 قانون مطبوعات). اما اجازه تبدیل مجازات‌های مذکور، به تعطیل نشریه (حداکثر تا 6 ماه در مورد روزنامه‌ها و تا یک سال در مورد سایر نشریات) یا محرومیت از مسئولیت‌های مطبوعاتی (تا حداکثر 5 سال) را باید از نکات منفی این قانون و حالت تشدید مجازات دانست.
3. یکی دیگر از نکات مثبت این مصوبه ماده 49 آن است که صاحب امتیاز و مدیرمسئول را مکلف می‌کند تا کلیه کارکنان نشریه را بیمه کنند تا در صورتی که به حکم دادگاه یا به هر دلیل دیگر، نشریه تعطیل شد، تا زمان اشتغال مجدد کارکنان نشریه تعطیل شده، طبق مقررات قانون کار به آنان بیمه بیکاری پرداخت شود. با توجه به موارد عدیده توقیف موقت و دایم نشریات در این مصوبه، وجود این ماده می‌تواند تا حدودی از آثار زیانبار آن بکاهد.

3- ایجاد دادگاه صالح براى حفظ کیان و بقاى خانواده. 4- ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بى‏سرپرست. 5- اعطاى قیمومت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولى شرعى. پی نوشت :کتاب مبانی نظری قانون اساسی، ص 89 ( نویسنده: شهید محمد حسین حسینی بهشتی) زن از دیدگاه امام خمینى (ره) یکى از مهمترین الگوهاى دین‏شناختى حضرت امام در حوزه مسایل زنان که در واقع وجهى اساسى در تمایز میان اندیشه و نگاه ایشان و بسیارى از بزرگان دیگرى که از زبان دین سخن مى‏گفتند و مى‏گویند، به شمار مى‏رود، اصل و محور فراگیر و گسترده‏اى است که در اینجا با عنوان مسؤولیت و دخالت در سرنوشت از آن نام مى‏بریم.این مهم با توجه به سرفصلها و موضوعات متعددى که در مصداق‏یابى آن از منظر اندیشه امام وجود دارد و مى‏تواند با تعابیر دیگر و یا در چند بخش مجزا مطرح شود.مجال اندک مقاله چاره‏اى جز شرح اجمالى و پرداختن فهرست گونه به بخشى از عناوینى که زیر مجموعه این اصل قرار مى‏گیرند، باقى نمى‏گذارد. آنچه در این بخش مورد نظر است عمدتا از وجهه نظر مسؤولیت عملى زن در دو حوزه فرد و جامعه است و نگاهى به بعد کلامى و مباحث انسان شناختى ندارد.در آن زمینه به همان شرحى که در محور «خوشبختى، کالاى مشترک‏» ، آمد بسنده مى‏کنیم. تردیدى نیست و کسى نیز نمى‏تواند تردید کند که زن نیز یکسان با مرد، در سرنوشت‏خود دخیل است و پاسخگوى عمل خود مى‏باشد.مدار تکلیف و مسؤولیت، عبارت است از اراده و اختیار و آزادى عمل از یک سو، و خرد و آگاهى از سوى دیگر.و هر انسانى، زن یا مرد، در گرو دستاوردها و اکتسابات خود است، چه خوب و چه بد: کل نفس بما کسبت رهینه (1) و: لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت (2) در اینها تردیدى نیست و کسى نیز تردید نکرده است و نیازى به شرح و بسط آن نمى‏باشد.آنچه در این مختصر از منظر دین‏شناسى امام به آن اشاره مى‏کنیم، همسانى زن و مرد و مسؤولیت مشترک آنان در حوزه عمل بانوان به ویژه در زمینه‏هاى حضور اجتماعى مى‏باشد.مظاهر حضور اجتماعى اعم از تلاشهاى فرهنگى، آموزشى، سیاسى و هنرى، تحصیل، اشتغال، و تولیدات صنعتى، کشاورزى و دامى و دیگر فعالیتهاى اجتماعى با «حفظ جهات شرعى‏» اختصاص به قشرى یا جنسى خاص ندارد و زنان نیز نه تنهاحق پرداختن به آنها را دارند بلکه در بسیارى موارد تکلیف دینى و اجتماعى آنان به شمار مى‏رود و تلاش حضرت امام نیز طى سالهاى مبارزه و پس از آن، از جایگاه مرجعى بزرگ و رهبرى که فقط و فقط از موضع احکام دین و تکالیف اسلامى سخن مى‏گوید، مصروف این شد که بانوان را به صحنه آورد و از قید و بندهاى خرافه‏اى و محرومیتهاى خودساخته‏اى که بر تلاش اجتماعى و نقش‏آفرینى آنان با توطئه دشمنان و ناآگاهى توسط برخى دوستان بسته شده بود بگشاید و آنان را به مرحله‏اى از رشد و بالندگى برساند که در ردیف یکى از افتخارات خود و جامعه اسلامى در آغاز وصیت‏نامه سیاسى الهى خویش اعلان کند: “ما مفتخریم که بانوان و زنان پیر و جوان و خرد و کلان در صحنه‏هاى فرهنگى و اقتصادى و نظامى حاضر و همدوش مردان یا بهتر از آنان، در راه تعالى اسلام و مقاصد قرآن کریم فعالیت دارند…و از محرومیتهایى که توطئه دشمنان و ناآشنایى دوستان از احکام اسلام و قرآن بر آنها بلکه بر اسلام و مسلمانان تحمیل نمودند، شجاعانه و متعهدانه خود را رهانده و از قید خرافاتى که دشمنان براى منافع خود به دست نادانان و بعضى آخوندهاى بى‏اطلاع از مصالح مسلمین به وجود آورده بودند، خارج نمودند” (3) اصل همسانى زن و مرد در جایگاه اجتماعى و حضور سازنده و فعال در صحنه‏هاى مختلف جامعه به عنوان یک انسان مستقل، امرى نیست که آشنایان به اسلام بى‏آلایش و رها از داوریهاى پیش‏ساخته و تکلفهاى خودساخته، به آن اذعان نداشته باشند.مفسر عالى‏قدر، علامه طباطبایى در شرح جایگاه اجتماعى زن در بیانى کلى مى‏نویسد: “و اما وزنها الاجتماعى: فان الاسلام ساوى بینها و بین الرجل من حیث تدبیر شؤون الحیاه بالاراده و العمل فانهما متساویان من حیث تعلق الاراده بما تحتاج الیه البنیه الانسانیه فى الاکل و الشرب و غیرها من لوازم البقاء، و قد قال تعالى: «بعضکم من بعض‏» (4) ، فلها ان تستقل بالاراده و لها ان تستقل بالعمل و تمتلک نتاجها کما للرجل ذلک من غیر فرق، «لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت‏» . “ محصول این بخش سخن علامه این است که زن در برآوردن نیازهاى انسانى و اجتماعى خویش با مرد یکسان است و مى‏تواند مستقلا تصمیم بگیرد و مستقلا عمل کند و مالک دستاوردهاى خود است.در نگاه ایشان تنها دو ویژگى در زن است که طبعا و به مقتضاى آن دو، مسؤولیتهاى خاصى را متوجه او مى‏سازد: احدیهما: انها بمنزله الحرث فى تکون النوع و نمائه فعلیها یعتمد النوع فى بقائه فتختص من الاحکام بمثل ما یختص به الحرث، و تمتاز بذلک من الرجل.و الثانیه: ان وجودها مبنی على لطافه البنیه و رقه الشعور، و لذلک ایضا تاثیر فى احوالها و الوظائف الاجتماعیه المحوله الیها (5) «آن دو ویژگى، یکى جایگاه و مسؤولیت زن در چرخه شکل‏گیرى وجود آدمى و رشد آن است که بقاى نسل متکى بر این جایگاه است و طبعا در «تشریع‏» و تنظیم مناسبات اجتماعى به مقتضاى آن و نه بیشتر، احکام و مسؤولیتهایى را متوجه او مى‏سازد، و دوم، ساختار لطافت‏آمیز و ظرافتهاى ادراکى وى است که به گونه‏اى در مسؤلیتهاى محوله به او تاثیرگذار مى‏باشد» و شرح آن در بخش دیگرى از همین نوشته با عنوان «عاطفه زن، نقطه عطف زندگى‏» آمده است. حضرت امام به مقتضاى شناخت همه جانبه و عمیقى که از آموزه‏هاى دینى دارند – به شرحى که در مقدمه گذشت – رسالت‏خود و انقلاب اسلامى را دستیابى زنان به مقام والاى انسانى مى‏دانند، به گونه‏اى که بتواند در سرنوشت‏خود دخالت کند: ما مى‏خواهیم زن به مقام والاى انسانیت‏برسد.زن باید در سرنوشت‏خودش دخالت داشته باشد. (6) اگر قرآن کریم سرنوشت جوامع را به دست‏خود آنان مى‏داند و پیشرفت و تحولات نیک آن را در سایه تلاشهاى آحاد جامعه معرفى و انحطاط اخلاق و فرهنگ و زوال نعمتها و شکست تمدنها را نیز ناشى از عملکرد خود مردم مى‏شمارد (8) این «مردم‏» اختصاص به گروهى خاص ندارد.جلوه‏اى از این اصل قرآنى همان است که در سخنان امام بارها بر آن تاکید شده است; از جمله اینکه: اسلام زن را مثل مرد در همه شؤون، همان طورى که مرد در همه شؤون دخالت دارد، دخالت مى‏دهد. (9) حضرت امام چنان که اشاره شد، دخالت در سرنوشت‏خود و شؤون اجتماعى را نه تنها حق بانوان بلکه تکلیف شرعى و به عنوان عمل به وظیفه دینى و اجابت دعوت الهى مى‏شمارند و این، آن الگویى است که ما را در شناخت‏بیشتر دین یارى مى‏دهد و یک عامل اساسى در برترى اسلام در تکریم شخصیت زنان و حمایت از حقوق اجتماعى و سیاسى آنان و تاکید بر مشارکت و حضور آنان در عرصه‏هاى مختلف اجتماعى در مقایسه بادیگر مکاتب و نظامها است.

66ـ خلیلیان، پیشین، ص 232 67ـ ر. ک. به: نهج البلاغه، نامه امام على(علیه السلام) خطاب به استاندار خود مالک اشتر نخعى(رحمه الله) (نامه شماره 53 براساس تنظیم صبحى الصالح) 68ـ محمدهادى معرفت، جامعه مدنى، قم، موسسه فرهنگى انتشاراتى التمهید، 1378، ص 229ـ 230 69ـ السید محمدحسین الطباطبائى، المیزان فى تفسیر القرآن، ج 13، طهران، دارالکتب الاسلامیه، الطبعه الرابعه، 1362 هـ. ش، ج 13، ذیل آیه 83 سوره کهف، ص 407ـ 425 70- Jerome J. Shestack, “The Jurisprudence of Rights”; in: Theodor Merom (ed.); Human Rights in International law; New York; Clarendon press, Oxford, 3rd ed. 1989. pp.73-74. 71- Ibid. 72- Wallace; Op. Cit; p.277. 73- Jerome J. shestack; Op. Cit, p. 74. 74- Ibid; p.p. 74 – 75. 75ـ محمدتقى جعفرى تبریزى، تحقیقى در دو نظام حقوق جهانى بشر از دیدگاه اسلام و غرب و تطبیق آن دو با یکدیگر، تهران، دفتر خدمات حقوقى بین المللى جمهورى اسلامى ایران، چاپ اول، 1370، ص 53 76ـ همان، ص 55 77ـ عدنان على رضا النحوى، المسلمون بین العلمانیه و حقوق الانسان الوضعیه، المملکه العربیه السعودیه، دارالنحوى للنشر و التوزیع، 1418 هـ. ق، ص 59ـ60 78ـ بند 2 ماده 29 چنین مقرر مى دارد: «هر کس در اجراى حقوق و استفاده از آزادى هاى خود فقط تابع محدودیت هایى است که به وسیله قانون منحصراً به منظور تأمین شناسایى و مراعات حقوق و آزادى هاى دیگران و براى رعایت مقتضیات صحیح اخلاقى ونظم عمومى و رفاه همگانى در شرایط یک جامعه دموکراتیک وضع گردیده است.» 79ـ آنتونى، آر. بلاستر، لیبرالیسم غرب ظهور و سقوط، ترجمه عباس مخبر دزفولى، تهران، نشر مرکز، چاپ سوّم، 1377، ص 38 80ـ همان، ص 42ـ 43 81 الى 83ـ معصومه ابتکار، مبانى فکرى سند پکن، مجله فرزانه دوره دوّم، ش، س، ص 131ـ 137 / همان / ص 132ـ 135 84ـ تازه هاى اندیشه، نگاهى به فمینیسم، قم، معاونت امور اساتید و دروس معارف اسلامى، 1377، ص 47 85ـ عدنان رضا النحوى، پیشین، ص 64 86ـ ر. ک. به: سیدابراهیم حسینى، «مبانى نظرى حقوقى فمینیسم»، کتاب نقد، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى، شماره 17 زمستان 1379 87و88ـ محمدتقى جعفرى تبریزى،پیشین،ص 53 و صص 278ـ285/ص 55 89ـ مرتضى مطهرى، پیرامون انقلاب اسلامى، قم، انتشارات اسلامى (وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم)، 1361، ص 46 ـ 47 90ـ هدایت الله فلسفى، «تدوین و اعتلاى حقوق بشر»، مجله تحقیقاتى حقوقى، شماره 17ـ 16، سال 75 ـ 74، ص 98ـ 99

1. سوره فتح آیه 29. 2. سوره روم آیه 21. 3. سوره اعراف آیه 32. پی‌نوشت‌ها: کتاب ترجمه المیزان، ج 4، ص 547 (نویسنده: علامه طباطبایى) گفتارى کوتاه در باب مرجعیت زنان با تحلیل کوتاه وگذرایى که درباره قضاى زن به عمل آمد، جریان مرجعیت وى آسان‏تر خواهد بود، زیرا براى محذورهاى جنبى، علاج‏هاى جانبى نیز وجود دارد، البته اگر محذور شرعى بدون چاره، مرجعیت زن را همراه کند، در آن حال مرجعیت مزبور ممنوع خواهد بود. یکى از مراجع گذشته چنین گفت: مرجعیت زن مایه هتک این مقام منیع است، گفتار مزبور ناشى از نشناختن هویت انسانى زن از یکسو، ومعرفى ظالمانه نظام طغیان وتعدى، از زن به عنوان کالاى غریزه و اقتصادى از سوى دیگر، و محروم نگه‏داشتن این قشر عظیم بزرگوار از ورود در معارف والا و منیع عقلى ونقلى از سوى سوم، و ناباورى خود، براى خود زنان از جهت چهارم و نیز برخى از علل و عوامل مستور و مشهور دیگر بوده و مى‏باشد. در هر صورت سرگذشت اجماع درباره اشتراط مرد بودن مرجع تقلید همتاى سرگذشت دعوى اجماع بر اعتبار ذکورت در قاضى است. لازم است توجه شود که جنبه عاطفى بودن زن ذاتا مانع تعدیل قواى عقلى و فکرى او نخواهد بود و تمام بحث در صورتى است که زن چون مرد از اعتدال عقل نظرى برخوردار بوده و جنبه خردورزى وفرزانگى معتبر در قضا ومرجعیت، مقهور عاطفه و احساس نگردد، زیرا گاهى خردورزى برخى از مردان نیز، مقهور بعضى از شؤون نفسانى او شده و جنبه فرزانگى آنها تحت پوشش دیگر جنبه‏اى نفسانى قرار مى‏گیرد، که در این حال چنین مردى واجد شرایط قضایا مرجعیت نمى‏باشد. ممکن است لزوم ارتیاض و تمرین زنان براى تعدیل عواطف بیشتر از مردان باشد، لیکن اگر در پرتو تمرین، شرایط مساوى پدید آید دلیلى بر محرومیت زنان از سمت‌های یاد شده به سویه نسبت‏به جامعه زنان وجود ندارد. رکن اصیل جامعه مطالب مهمى که حرمت آن بیش از هرگونه حقوق و مزایاى اجتماعى است آن است که زن در عین فراگیرى علوم وفنون سودمند اسلامى، پرورش نسل آینده یعنى انسان‏هاى واقعى وامت اسلامى را به عهده دارد. به عبارت دیگر جامعه آینده بر زنان کنونى حق انسانى والهى دارند، مبادا ارزش‏هاى مادى و عادى، مقام والا و منیع مادرى را به دست نسیان بسپارند و آن را کمتر از سمت‏هاى دیگر وانمود کند، و خانه‏دارى و مدیریت داخلى خانواده که رکن اصیل جامعه اسلامى است کم‏رنگ گردد، یعنى نه اعضاى خانواده مجازند مقام شامخ مادرى را تنزل دهند ونه افراد جامعه ماذونند، منزلت رفیع مدیریت داخلى خانه را سبک تلقى کنند، و نه نظام حکومتى وسیستم اداره جامعه حق دارد از بهاى لازم آن غفلت‏یا تغافل کند، و نه خود زنان ماذونند که از شناخت چنین جایگاه رفیعى جاهل بوده یا تجاهل نمایند. نمونه سمو منزلت مادر و علو مرتبت زن در جریان انقلاب اسلامى و دفاع مقدس هشت‏ساله و دوران سازندگى پس از آن همچنان مبرهن و مشهود مى‏باشد. پی نوشت :کتاب زن در آینه جلال و جمال صفحه 352( نویسنده: آیه الله عبدالله جوادی آملی ) مساله اجازه پدر مساله‌ای که از نظر ولایت پدران بر دختران مطرح است این است که آیا در عقد دوشیزگان -که براى اولین بار شوهر می‌کنند -اجازه پدر نیز شرط است‏یا نه؟ از نظر اسلام چند چیز مسلم است: پسر و دختر هر دو از نظر اقتصادی استقلال دارند .هر یک از دختر و پسر اگر بالغ و عاقل باشند و بعلاوه رشید باشند یعنی از نظر اجتماعى آن اندازه رشد فکری داشته باشند که بتوانند شخصا مال خود را حفظ و نگهداری کنند ،ثروت آنها را باید در اختیار خودشان قرار داد. پدر یا مادر یا شوهر یا برادر و یا کس دیگر حق نظارت و دخالت ندارد. مطلب مسلم دیگر مربوط به امر ازدواج است. پسران اگر به سن بلوغ برسند و واجد عقل و رشد باشند ،خود اختیاردار خود هستند و کسی حق دخالت ندارد .اما دختران: دختر اگر یک بار شوهر کرده است و اکنون بیوه است، قطعا از لحاظ اینکه کسی حق دخالت در کار او ندارد مانند پسر است و اگر دوشیزه است و اولین بار است که می‌خواهد با مردى پیمان زناشویى ببندد چطور؟ در اینکه پدر اختیاردار مطلق او نیست و نمی‌تواند بدون میل و رضای او، او را به هر کس که دلش مى‏خواهد شوهر بدهد حرفى نیست. چنانکه دیدیم پیغمبر اکرم صریحا در جواب دخترى که پدرش بدون اطلاع و نظر او، او را شوهر داده بود فرمود: اگر مایل نیستی مى‏توانى با دیگرى ازدواج کنی. اختلافى که میان فقها هست در این جهت است که آیا دوشیزگان حق ندارند بدون آنکه موافقت پدران را جلب کنند ازدواج کنند و یا موافقت پدران به هیچ وجه شرط صحت ازدواج آنها نیست؟ البته یک مطلب دیگر نیز مسلم و قطعی است که اگر پدران بدون جهت از موافقت‏با ازدواج دختران خود امتناع کنند، حق آنها ساقط مى‏شود و دختران در این صورت-به اتفاق همه فقهای اسلام-در انتخاب شوهر آزادی مطلق دارند. راجع به اینکه آیا موافقت پدر شرط است‏یا نه،چنانکه گفتیم میان فقها اختلاف است و شاید اکثریت فقها خصوصا فقهاى متاخر موافقت پدر را شرط نمى‏دانند ولى عده‏اى هم آن را شرط مى‏دانند.قانون مدنى ما از دسته دوم- که فتواى آنها مطابق احتیاط است- پیروى کرده است. چون مطلب یک مساله مسلم اسلامى نیست،از نظر اسلامى درباره آن بحث نمى‏کنیم ولى از نظر اجتماعى لازم مى‏دانم در این باره بحث کنم.بعلاوه،نظر شخصى خودم این است که قانون مدنى از این جهت راه صوابى رفته است. مرد بنده شهوت است و زن اسیر محبت فلسفه اینکه دوشیزگان لازم است-یا لااقل خوب است- بدون موافقت پدران با مردى ازدواج نکنند، ناشى از این نیست که دختر قاصر شناخته شده و از لحاظ رشد اجتماعى کمتر از مرد به حساب آمده است. اگر به این جهت‏بود، چه فرقى است میان بیوه و دوشیزه که بیوه شانزده ساله نیازى به موافقت پدر ندارد و دوشیزه هجده ساله طبق این قول نیاز دارد. بعلاوه، اگر دختر از نظر اسلام در اداره کار خودش قاصر است، چرا اسلام به دختر بالغ رشید استقلال اقتصادى داده است و معاملات چند صد میلیونى او را صحیح و مستغنى از موافقت پدر یا برادر یا شوهر مى‏داند؟ این مطلب فلسفه دیگرى دارد که گذشته از جنبه ادله فقهى، از این فلسفه نمى‏توان چشم پوشید و به نویسندگان قانون مدنى باید آفرین گفت. این مطلب به قصور و عدم رشد عقلى و فکرى زن مربوط نیست، به گوشه‏اى از روانشناسى زن و مرد مربوط است، مربوط است‏به حس شکارچى‏گرى مرد از یک طرف و به خوش‏باورى زن نسبت‏به وفا و صداقت مرد از طرف دیگر. مرد بنده شهوت است و زن اسیر محبت. آنچه مرد را مى‏لغزاند و از پا درمى‏آورد شهوت است،و زن به اعتراف روانشناسان صبر و استقامتش در مقابل شهوت از مرد بیشتر است.اما آن چیزى که زن را از پا در مى‏آورد و اسیر مى‏کند این است که نغمه محبت و صفا و وفا و عشق از دهان مردى بشنود. خوش باورى زن در همین جاست. زن مادامى که دوشیزه است و هنوز صابون مردان به جامه‏اش نخورده است، زمزمه‏هاى محبت مردان را به سهولت‏باور مى‏کند. نمى‏دانم نظریات پروفسور ریک روانشناس امریکایى را تحت عنوان‏«دنیا براى مرد و زن یک جور نیست‏»در شماره 90 مجله زن روز خواندید یا نخواندید. او مى‏گوید: «بهترین جمله‏اى که یک مرد مى‏تواند به زنى بگوید، اصطلاح‏«عزیزم تو را دوست دارم‏»است.»

برخی مطالعات به گونه­ای صورت می­گیرند که داده­های مربوط به آنها  تنها یک مرتبه مثلا در خلال چند روز ، چند هفته یا چند ماه گردآوری می­شوند تا به سوال پژوهش پاسخ داده­شود این نوع مطالعات را تک ضربه­ای ، مقطعی یا عرضی می­نامند که پژوهش حاضر از آن دسته است و اطلاعات آن در سال 91 گردآوری شده است. 3-4- جامعه آماری جامعه آماری همان جامعه اصلی است که مورد مطالعه قرار می­گیرد. در واقع جامعه آماری به کل گروه ، افراد یا چیزهایی گفته اشاره دارد که محقق می­خواهد به تحقیق درباره آن بپردازد. جامعه آماری پژوهش حاضر عبارت است از کلیه کارکنان از رده کارشناسی به بالای بخش مبارزه با کالای قاچاق وزارت صنعت، معدن و تجارت و شرکت خدمات انفورماتیک راهبرکه آشنا به RFID هستند. در این پژوهش کل جامعه مورد بررسی و مطالعه قرار گرفته است. 3-6- روش گردآوری داده­های پژوهش روش­های گردآوری اطلاعات را به طور کلی می­توان به دو طبقه روش­های کتابخانه­ای و روش­های میدانی تقسیم نمود. در این پژوهش برای گردآوری اطلاعات مربوط به پاسخگویی به سوالات به طور عمده از روش میدانی استفاده شده­است و همچنین در تدوین سوالات پژوهش و شاخص­ها از روش­های کتابخانه­ای (مطالعه کتاب­ها، مقالات، مجلات، طرح­های پژوهشی و بانک­های اطلاعاتی اینترنتی) استفاده شده است. ابزار گردآوری داده­ ها جهت کسب اطلاعات مورد نظر از جامعه آماری و با هدف پاسخگویی به سوالات پژوهش از تکنیک­ها و ابزارهای مختلفی مانند پرسشنامه، مصاحبه و مشاهده استفاده می­شود، که پژوهش حاضر پرسشنامه و مصاحبه را برای جمع­آوری اطلاعات مورد استفاده قرار داده­است. در این پژوهش از دو نوع پرسشنامه استفاده شده است. پرسشنامه اول سوالات مورد نیاز برای تعیین امکان­سنجی پیاده­سازی فناوری RFID را شامل می­شود که بر اساس طیف لیکرت سنجیده شده ­اند. تعداد این سوالات 43سوال است. جدول 3-2 اطلاعات کلی در ارتباط با پرسشنامه

• برخلاف کفالت در امور مدنی که عقد نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز است.4 در امور کیفری عقد نسبت به وثیقه‌گذار جایز و نسبت به مقام قضایی لازم است زیرا به دلالت تبصره یک ماده 139 قانون آیین دادرسی کیفری وثیقه‌گذار در هر مرحله از دادرسی می‌تواند با معرفی و تحویل متهم درخواست رفع مسئولیت و آزادی وثیقه را بنماید ولی مقام قضایی به حکم اینکه ایجاب پس از تلاقی با قبول و اعلام آن از طرف مخاطب برای ایجاب‌کننده، ایجاد التزام می‌کند نه تنها مکلف به پذیرش و انعقاد قرارداد می‌شود، حق فسخ آنرا نیز ندارد زیرا در قانون مرقوم برای قاضی امکان فسخ قرارداد پیش‌بینی نشده است. از اینرو عقد نسبت به قاضی لازم و نسبت به وثیقه‌گذار جایز می‌باشد. البته باید توجه داشت که موضوع فک یا تبدیل یا تخفیف قرار امری متفاوت از انحلال قرارداد است. آنگاه این دسته به پرسشی که در آغاز مطرح نمودیم اینگونه پاسخ می‌دهند که برخلاف <اصل لزوم> که تنها به عنوان یک اصل پذیرفته شده، بنابر <قاعده لزوم> و اطلاق و عمومات ادله <المؤمنون عند شروطهم؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا، اسری، آیه 34> اجرای مفاد قرارداد و ایفای تعهدات ناشی از آن امری است عمومی؛ بنابراین وثیقه‌گذار نیز باید مانند هر متعهد دیگر به موقع به مفاد تعهد خود عمل کند وگرنه باید نتایج حاصل از تقصیر خود را تحمل کند.1

  بنابراین التزام به پرداخت (ضبط وثیقه) نتیجه عدم انجام تعهد مربوط به احضار است نه اثر مستقیم عقد2 به عبارت دیگر اگرچه کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد می‌شود در حدود شرایط مقرره مکفول را حاضر نماید ولی چنانچه ملتزم شود در صورت عدم احضار مکفول در موعد مقرر،‌ مال معینی بپردازد تعهد مزبور طبق مبنای ماده 10 قانون مدنی الزام‌آور است.3 این است که در ماده 741 قانون مدنی چنین آمده است: <اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند.> در این زمینه اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه شماره 3673/7 مورخ 26/9/64 چنین اظهارنظر نموده است: <به صرف تخلف وثیقه‌گذار، وثیقه باید ضبط شود و معرفی محکوم علیه بعد از تخلف موجب رفع ضبط نمی‌شود.>‌ از طرف دیگر با توجه به تفریق دین وثیقه‌گذار از متهم، آشکار می‌گردد چون ضبط وثیقه، معلول عهدشکنی وثیقه‌گذار است، در نتیجه در جایی که سبب ضبط تکمیل گردیده است دلیلی وجود ندارد که نوع حکم (برائت، قرار منع یا موقوفی تعقیب) بتواند این سبب را زائل کند10 چنانکه اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 5320/7 مورخ 9/10/85 در این ارتباط اعلام نموده است: <معافیت متهم یا محکوم‌علیه از تعقیب یا اجرای مجازات تأثیری در مسئولیت و استرداد وجه‌الکفاله ندارد.> بنابراین اگر در امور کیفری، کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد شده باشد که در اثر عدم احضار مکفول وجه التزامی بپردازد، با عدم انجام تعهد دادن وجه التزام بر او لازم است هر چند مکفول تبرئه شود.1 در نقطه مقابل، مخالفین ضبط وثیقه ادعای خود را اینگونه مدلل می‌کنند: چون غایت و منظور اصلی از دادرسی‌های کیفری اجرای مجازات بر محکوم علیه است، با نیل به این مقصود ضبط وثیقه در فرض تخلف وثیقه‌گذار وجاهت قانونی ندارد زیرا کفالت عقدی تبعی و در رمزه وثائق و تضمینات دین است، بنابراین نفوذ آن منوط به وجود حقی بر ذمه مکفول است، در نتیجه با از بین رفتن اصل دین، کفالت و به تبع آن تعهدات کفیل نیز منتفی می‌شود حتی اگر کفیل به تعهدات خود به موقع عمل نکرده باشد. این است که مواد 740 و بند 3 ماده 746 قانون مدنی وجود دین بر ذمه مکفول را شرط اساسی مطالبه حق از کفیل قرار داده است.‌ بر این اساس گفته شده است چنانچه حکم اجرا گردید و یا متهم از اتهام معنونه برائت حاصل نمود اخذ وثیقه و تخصیص آن به مصارف معین وجه قانونی ندارد.2 مستظهر به همین نظریه در دادنامه شماره… شعبه… جزایی محاکم عمومی شهرستان… اینگونه آمده است: <نظر به اینکه ایشان (وثیقه‌گذار) جزای نقدی مورد حکم را به حساب خزانه دولت واریز نموده است و ملاک در جهت رفع توقیف از مورد وثیقه <اجرای حکم> می‌باشد، لذا با توجه به پرداخت جزای نقدی حکم اجرا شده تلقی و موجبی برای توقیف و ضبط مورد وثیقه وجوه ندارد لهذا حکم به نقض تصمیم دادسرا در این خصوص صادر و اعلام می‌شود.> در خصوص برائت متهم یا محکوم علیه که به هر دلیل (اعم از فقد یا عدم کفایت دلایل یا عدم توجه اتهام به متهم و…) صادر شده باشد، باید گفت چون حکم برائت کاشف از این است که تعهد کفیل به احضار مکفول از آغاز مبتنی بر تصور غلط (توجه اتهام به متهم) و اشتباه بوده اثر مطلوب را به بار نمی‌آورد و محکوم به بطلان است؛ (مواد 199 و 200 قانون مدنی) در نتیجه موضوع ضبط وثیقه به لحاظ فقدان عقد صحیح و نافذ بی‌مورد است. (ماده 365 قانون مدنی). بعلاوه می‌توان قائل گردید اگر چه صحت عقد کفالت منوط به وجود دین برای مکفول نیست (ماده 736 قانون مدنی) ولی در امور کیفری اخذ کفیل یکی از طرق تامین مدعی به می‌باشد 1، از اینرو با برائت متهم دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان می‌پذیرد در نتیجه تامین باید مسترد گردد.‌ با امعان نظر در آراء موافق و مخالف ملاحظه می‌گردد مخالفین با تکیه بر <موضوعیت> داشتن اجرای مجازات و اینکه راه‌های رسیدن به مقصود جنبه <طریقیت> دارد، معتقدند با سقوط یا حصول اصل (اجرای مجازات یا برائت)، فرع (کفالت) نیز سقوط می‌کند (اذا سقط‌الاصل، سقط‌الفرع).‌ موافقین نیز بر لزوم رعایت نظم حقوقی و قوانین و التزامات قراردادی اصرار و تاکید دارند. قبل از تجزیه و تحلیل آراء مزبور و اتخاذ نظر صائب ابتدا به بررسی قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می‌پردازیم. تحلیل قانون مزبور نشان می‌دهد که مقنن در اخذ و ضبط وثیقه به نحوی از انحاء از جهات ذیل متاثر بوده است: 1 تضمین حضور 2 تضمین مدعی به 3 تضمین اجرای حکم. در مبحث دوم از فصل چهارم قانون مرقوم ماده 140 مقرر نموده است: اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در مواقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده… وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. بطوری که ملاحظه می‌شود در این ماده قانونگذار آشکارا تضمین حضور متهم را مورد توجه قرار داده است (در این خصوص به موارد 132، 134، 135، 139، 142 نیز می‌توان اشاره نمود) و در موارد 135، 136، 145 و 146 نیز تلویحاً به تامین خسارت مدعی خصوصی نظر داشته و براین مبنا از اندیشه تضمین مدعی به متابعت نموده است و بالاخره از اطلاق عبارت <حضور به موقع متهم> در ماده 132 و مفهوم و سیاق مواد 134، 135، 138، 139 می‌توان تضمین اجرای حکم از طرف قانونگذار را استنباط نمود. با مداقه در دو دیدگاه فوق آنچه از نظریه مخالفین استنباط می‌شود این است که مبنای ادعای این گروه را نوعی استحسان تشکیل می‌دهد، بطوری که با افراط‌گرایی شدید در ملاحظات عملی و اختلاط دو مرحله ثبوت و اثبات از یک طرف به بطلان اقدامات قضایی متمایل هستند، چیزی که عقل سلیم و منطق حقوقی آن را نمی‌پذیرد. درست است که عدم احراز بزه و نفی انتساب آن به متهم به لحاظ وجود موانع اثباتی ممکن است منتهی به قرار منع تعقیب یا صدور حکم برائت گردد، ولی این تصمیم هرگز به مفهوم بطلان اقدامات قضایی نیست چرا که موانع اثبات ماوقع، از اعتبار آن می‌کاهد ولی آن را زائل نمی‌کند. از طرف دیگر اینان با غمض عین از تخطی وثیقه‌گذار وصف‌الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرایی قواعد حقوقی  را به یکبار مهمل و بیهوده می‌انگارند و اجرای آن را به دلخواه افراد قرار می‌دهند، چیزی که در قواعد حقوقی راه ندارد، بلکه بالعکس باید مشخصه بارز آن را در همین اوصاف جستجو نمود. بعلاوه چگونه می‌توان پذیرفت وثیقه‌گذاری که با اقدام خود نقض عهد نموده و با بی‌اعتنایی به قانون و بی‌اهمیت انگاشتن حقوق اشخاص ذی‌حق از طریق تطویل و تاخیر دادرسی سبب اضرار گردیده است، هم‌اکنون بتواند در پناه برائت محکوم علیه یا اجرای حکم از پاسخگویی به اقدام زیانبار و قابل انتقاد خود معاف گردد، چیزی که با مولفه‌ها و انگاره‌های اخلاقی نیز در تضاد آشکار است (لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام، کل نفس رهینه‌ بما کسبت؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولاً>.‌در مقابل به نظر می‌رسد عقیده موافقین با اصول و مبانی حقوقی بیشتر انطباق داشته باشد. همانگونه که گفته شد تحلیل قرار قبولی وثیقه مبین نوعی تراضی و قرارداد است که به موجب آن وثیقه گذار احضار متهم را برعهده می‌گیرد (قرارداد اصلی) و در مقام تضمین حضور نیز به پرداخت مبلغ یا مال معینی ملتزم می‌شود (پرداخت وجه‌التزام در غالب شرط ضمن عقد). ماهیت حقوقی این تراضی را عقد کفالت تشکیل می‌دهد. در نتیجه می‌توان گفت ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول‌له (مقام عمومی) حکومت می‌کند  البته باید افزود تعبیر جایز بودن عقد کفالت در امور کیفری از دیدگاه موافقین خالی از مسامحه نیست زیرا برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و همیشه و بدون هیچ تشریفاتی می‌توان آن را منحل کرد در حالی که فک وثیقه به تصریح قانون آیین دادرسی کیفری مشروط به انجام فعل مثبت گردیده است، از اینرو در تنقیح این نظر باید گفت جایز بودن عقد به مفهوم قابلیت فسخ است بدین‌مفهوم که وثیقه‌گذار می‌تواند با تسلیم مکفول خود عقد را فسخ کند که به این اعتبار می‌توان عقد را نسبت به وثیقه گذار جایز دانست.‌ اما پاسخ به پرسش آغازین را باید در هدف عقد کفالت و ماهیت حقوقی آن جستجو نمود به عبارت دیگر ریشه اصلی پاسخ را باید در این مسئله مهم و بنیادی جستجو نمود که آیا صحت عقد کفالت منوط به اثبات وجود دین برای مکفول است و یا اینکه وجود ادعا قطع نظر از نتیجه دادرسی کافی است؟‌ در جواب باید گفت اگر کفالت نوعی وثیقه طلب باشد بدیهی است که احراز بی‌حقی کفول‌له نشان می‌دهد که از آغاز کفالت باطل بوده ولی هرگاه کفالت تامین احضار مدیون و در زمره وثائق شخصی به شمار آید، بیگمان در این فرض نیز اثبات برائت مکفول باعث می‌شود تا دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان پذیرد و کفیل بری شود لیکن باعث احراز بطلان کفالت نمی‌گردد. ثمره نزاع که در واقع پاسخ به پرسش ما نیز می‌باشد، در جایی معلوم می‌شود که کفیلی احضار مدعی علیه را با وجه‌ التزام معین در دادگاه برعهده گیرد و به تعهد خود نیز عمل نکند و به حکم دادگاه احراز شود که مکفول دینی برعهده نداشته است در این صورت آیا کفیل باید وجه التزام را بدهد یا با اثبات برائت مکفول او نیز بری می‌شود؟‌ در پاسخ باید گفت بر خلاف امور مدنی، در امور کیفری کفالت تأمین احضار متهم است تا غیبت او دادرسی را به تأخیر نیندازد؛ بنابراین همانگونه که از اطلاق ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری برمی‌آید در صورت عدم حضور متهم در مواقعی که از طرف دادسرا یا دادگاه معین می‌شود کفیل به دادن وثیقه ملزم می‌گردد و نباید منتظر نتیجه دادرسی ماند.

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، 1364، ص 189) در حالیکه در بیمه های عمر بیمه گذار عقد را بنام و به حساب خود منعقد می کند و نماینده ثالث نیست. بلکه خود طرف قرارداد است. همچنین در معامله های فضولی هزینه هایی که انجام می گیرد به عهده شخص ثالث یا متعهد له است در حالیکه در بیمه عمر و بیمه حوادث این بیمه گذار است که حق بیمه ها را می پردازد و آن هزینه ها را نمی تواند از شخص ثالث که ذینفع قرار داد است مطالبه نماید. همچنین باید توجه داشت که در فسخ معامله فضولی شخص فضول حق ندارد معامله را فسخ کند مگر تحت عنوان فضولی، در حالیکه در بیمه عمر بیمه گذار می تواند عقد یبمه ر ا فسخ کند و یا همانطوریکه ماده 25 قانون بیمه بیان داشته است ذی نفع را عوض کند. با توجه به توضیحاتی که بیان گردید، نمی توان این نظریه را برای توجیه بیمه های اشخاص که در آن تعهد به نفع ثالث شده است  را برگزید و در واقع این نوع از بیمه ها در قالب عقد فضولی قرار نمی گیرد.

1-17-2- نظریه تعدد عقد:

این نظریه بیان می دارد که قرارداد بیمه شامل دو عقد است به این ترتیب که در ابتدا بین بیمه گذار و بیمه گر عقد بیمه منعقد می شود و بیمه گذار طلب خود را که ناشی از این عقد است به موجب قراردادی جدید به ثالث منتقل می کند، اگر شخص ثالث موافقت نمود با ایجاب و قبول طرفین قرارداد جدیدی منعقد می شود که طلب یبمه گذار را به استفاده کننده (شخص ثالث) انتقال می دهد. «وقتی سرمایه بیمه ای به شخص ثالث تعلق می گیرد که بیمه گذار فوت نموده است و اصولاً یکی از طرفین قرارداد و عقد دوم (بیمه گذار) اصولاً دیگر در قید حیات نیست تا قرارداد دوم را منعقد کند و حتی ممکن است ثالث تا بعد از  فوت بیمه گذار هم اصولاً از وجود قرارداد بیمه و ذینفع بودن خود مطلع نشود.» (نشاط، 1372، ص38) همچنین اگر بخواهیم این نظریه را بپذیریم در اینصورت اگر بیمه گذار قبل از انتقال تعهد به ثالث فوت کند نباید سرمایه بیمه ای به ثالث برسد و سرمایه باید به وراث بیمه گذار برسد. در حالیکه مشاهده می کنیم در بیمه عمر به نفع ثالث با فوت بیمه گذار سرمایه به ثالث که ذینفع قرارداد است می رسد نه به وراث بیمه گذار.

1-17-3-نظریه ایجاد سیستم حق:

براساس این نظریه طرفین با انعقاد قرارداد بدون آنکه نیاز به اراده ثالث باشد مستقیماً حتی برای ثالث جعل می کنند طبق نظریه ایقاع در «قرارداد اصلی متعهد التزامی  به سود ثالث می کند و همین التزام برای او حق بوجود می آورد. بدون آنکه نیاز به رضای طلبکار (ثالث) باشد.» (کاتوزیان، 1364، ص397) در تحلیل این نظر باید دانست که تعهد به نفع ثالث ریشه قراردادی دارد و از تراضی متعهد  با طرف قرارداد برخاسته است در نتیجه اگر قرارداد اصلی به دلیلی منحل شود تعهد به نفع ثالث نیز از بین می رود. در نتیجه اگر تعهدی راکه به نفع ثالث، در واقع حاصل از اراده طرفین در عقد است و به هیچ وجه یک طرفه از جانب یکی از طرفین قرارداد نیست. به نظر می رسد تعهد به نفع ثالث در واقع ایجاد و حبل مستقیم حق به نفع ثالث باشد که ریشه قراردادی دارد.

1-17-4-بررسی آثار پذیرش این نظریه:

در بررسی آثار پذیرش این نظریه باید دید که آیا به صرف انعقاد قرارداد حق به سود ثالث مستقر می شود یا خیر و همچنین آیا رضایت فرد (ثالث) تاثیری در آن دارد یا خیر؟ «امکان ایجاد حق به نفع ثالث استثنا بر قواعد عمومی است و در نتیجه تراضی به سود ثالث حق بوجود می آید و قبول او سهمی در اعتبار تعهد ندارد.» (کاتوزیان، 1364، ص397) در این رابطه دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند که رابطه بیمه گر با ثالث در واقع نوعی ایقاع است و در واقع «ایجاد حق در رابطه با ثالث در حکم ایقاع است.» (مشایخی، 1349، ص182) و بنابراین نیاز به رضایت ثالث ندارد. ولی باید توجه داشت که این ایقاع خود منشاء قراردادی دارد و چون خود قرارداد اصلی بنوعی معلق است، ایقاع هم معلق به حساب می آید. بنابراین در قراردادهای بیمه اشخاص با توجه به این توضیحات اولاً ایجاد حق نیاز به رضایت ثالث ندارد و در ثانی چون معلق به رخ دادن حادثه مورد پوشش بیمه می باشد تا آن اتفاق و حادثه رخ ندهد اصولاً حتی برای ثالث ایجاد نمی شود و به همین دلیل است که می شود در این نوع از قراردادهای بیمه، ذینفع را تغییر داد و چنانچه به هر دلیلی قرارداد بیمه باطل یا فسخ شود حق بنفع ثالث

الف) حادثه ای که مانع اجرای تعهد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد؛ ب) در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد؛ ج) وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیش گیری نباشد. برخی بر این سه عامل عنصر چهارمی هم اضافه کرده اند که همان رابطه علیت میان مانع و عدم اجرای تعهد است؛ ولی در متن حاضر عنصر فوق در بند الف ملحوظ شده و به طور مستقل ذکر نگردیده است.[113] همانطور که اشاره شد رویه کنوانسیون در تعیین ماده 79 به پیروی از برخی نظامهای حقوقی مهم رومی – ژرمنی اتخاذ شده و در نتیجه با روش UCC[114] و نظام حقوقی انگلستان اختلافاتی دارد که متعاقباً خواهد آمد .

1-          مفهوم حقوقی مانع

لازم به ذکر است که در کنوانسیون عامل ایجاد حادثه خارجی باید یک “مانع[115]باشد نه بروز “اوضاع و احوالی”[116] که در [117]Ulis آمده بود. تفاوت این دو عبارت در آن است که کلمه انتخابی کنوانسیون اشاره به اموری دارد که مانع از اجرای تعهد می گردند، در حالی که کلمه انتخابی Ulis اموری را هم که سبب اجرای ناکامل و ناقص تعهد گردند، دربر می گرفت. به عنوان نمونه تحویل کالای دارای عیب مخفی توسط فروشنده به خریدار می توانست از مصادیق «اوضاع و احوال» باشد که بر آن اساس بتوان فروشنده را از مسئولیت مبری کرد، در حالی که در لفظ «مانع» متعهد باید قادر به انجام تعهد نباشد تا مشمول این بند گردد والا تحویل کالا ولو ناقص و معیوب، اجرای تعهد محسوب شده و استناد به ماده 79 در این خصوص امکان پذیر نیست.[118] مطابق این بند، طرفی که یکی از تعهدات خود را ایفا نکرده است، چنانچه ثابت نماید که عدم ایفا به واسطه حادثه ای خارج از اقتدار او بوده و ثابت کند که نمی توان عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد، آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد، مسئول نخواهد بود. آنچه در بند 1 ماده 79 به عنوان شرط اساسی رفع مسئولیت عدم اجرای تعهد آمده، آن است که مانعی جلوی اجرا را بگیرد. این مانع می تواند مانعی طبیعی باشد، یا مقررات اداری و قانونی و یا حتی وضعیتهای اقتصادی و پولی.

2-          عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع

همان طور که وفق بند 1 ماده 79 به شرح پیش گفته اشاره گردید، باید ثابت شود مانع حادثه که سبب عدم اجرای تعهد شده خارج از اختیار و کنترل متعهد بوده ، لازم به توضیح است که اثبات این امر به راحتی امکان پذیر نیست و طرفی که ادعای عدم امکان اجرای تعهد را کرده و مدعی عدم مسئولیت خود است، باید اثبات نماید که: الف) این مانع خارج از کنترل وی بوده؛ ب) به طور متعارف این نوع پیش آمد نمی توانسته از ابتدا و در زمان عقد قرارداد پیش بینی شده باشد؛ ج) و امکان جلوگیری از وقوع آن مانع و یا تداوم وقوع آن، یا رفع آثار آن نیز وجود نداشته است. لذا اولین شرطی که برای مانع بر شمردیم آن است که خارج از اقتدار متعهد بروز کرده باشد. برای اینکه مفهوم این شرط بهتر معلوم شود باید دید چه چیزی داخل در اقتدار متعهد محسوب می گردد. از آنجا که در قرارداد بیع بین المللی فروشنده ملزم به تحویل کالای موضوع قرارداد بوده و عمل پرداخت توسط خریدار عمدتاً از طریق سیستم بانکی صورت می گیرد، معمولاً منظور از متعهد، همان فروشنده است. بر این اساس باید بگوییم هر عاملی که مربوط به سازماندهی معمول تولیدات از سوی وی و به عبارت دیگر مربوط به حوزه مدیریت وی باشد، داخل در حیطه اقتدار فروشنده محسوب می شود. به عنوان مثال متعهد باید قابلیت های لازم را از نظر پرسنل و تجهیزات فنی داشته باشد و به نحو صحیح آنها را بکار گیرد ، پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید فراهم کند. به موقع مواد اولیه را برساند و تا جایی که می تواند مجوز لازم از مقامات دولتی اخذ کند. حال چنانچه در هر یک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه اجرای تعهد با مانع برخورد کند، نمی تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از ارائه وی بوده و خود را از مسئولیت بری بداند. دومین شرط آن است که ثابت شود متعهد حادثه را پیش بینی نکرده و نمی­توانسته هم پیش بینی کند. البته باید توجه داشت که برخلاف موارد فورس ماژور ، در این ماده صریحاً از “قابل پیش بینی نبودن” صحبت نشده است. نکته دیگری که ذکر آن لازم است آنست که در واقع بسیاری از پدیده هایی که می توانند مانع اجرای تعهد شوند”قابل پیش بینی” هستند، اما کسی انتظار ندارد که مورد توجه قرار گیرند. بنابراین می توان گفت که طراحان کنوانسیون در نحوه تنظیم این شرط روشن بینی به خرج داده اند. آنچه مهم است این است که انتظار وقوع حادثه معقول بوده و عقل متعارف آن را تأیید کند. در مورد مانعی که از قبل از انعقاد قرارداد وجود داشته، باید احراز شود که طرف قرارداد نه از وجود آن اطلاع داشته و نه چنانچه گفتیم می باید از آن اطلاع می داشت.[119] یکی از تعهدات عمومی طرفین قرارداد آنست که با موانعی که در سر راه اجرای تعهداتشان پدید می آید مقابله کنند. عبارت دیگر از بروز هرگونه مانعی جلوگیری کرده و در صورت بروز نیز نسبت به دفع آن و یا کاهش آثار آن اقدام نمایند. در این خصوص نیز نمی توان معیار روشنی به دست داد و ملاک دید متعارف است. همانگونه که در مورد ماده 227 و 229 قانون مدنی خودمان اشاره کردیم، به عقیده ما در اینجا نیز همان شرط “خارج از اقتدار” بودن کافی بوده و بیان کننده لزوم عدم وجود رابطه میان عدم اجرا و اراده متعهد می باشد. دو شرط دیگر نیز کامل کننده همین شرط به حساب می آیند.[120]

در پاسخ به این سئوال مهم باید دید که آیا می توان رحم زن را سوای از شخصیت دارنده اش شیء [71] محسوب کرد و این نوع قرارداد را در قالب قرار داد اجاره اشیاء منظور نمود‌ ؟ در جامعه امروزی به کرات ملاحظه می کنیم که اعضای بدن انسان خرید و فروش می شوند . باند های متعددی جهت دلالی و یا قاچاق این اعضاء بوجود آمده اند و بیمارانی که نیاز به آنها دارند پول گزافی را جهت دستیابی به خواسته خود پرداخت می نمایند . اما آیا به صرف خرید و فروش اعضای بدن ، عنوان شیء بر آنها صدق می کند ؟ دو وصف اساسی جهت احراز مالیت اشیاء ذکر شده است : اول اینکه مفید باشند و دومی عبارتست از قابلیت تخصیص به افراد[72]. این دوشرط به نحو مقابل تعریف شده اند : مفید بودن مال زمانی است که بتواند نیازی را بر آورده کند . البته به نظر این نیاز می بایست مشروع و قابل حمایت از طرف قانونگذار باشد . در نتیجه ؛ مثلاً درست است که مشروبات الکلی در برخی مواقع می توانند مفید نیز باشند و یقیناً نیاز عده ای را هم بر آ‌ورده نمیایند اما چون این نیاز از طرف قانونگذار منع گردیده است لذا نمی توان عنوان مال را بر آن نهاد (حداقل باید گفت که اگر هم مال طبیعی باشند ، مالی قانونی نیستند) . دومین شرط را هم می توان به این طریق تفسیر نمود که چیزی مالیت دارد که قابل تملک و نقل و انتقال باشد و این نقل و انتقال نیز از لحاظ قانون مشروع و مقرون به صحت باشد . مثلاً کسی نمی تواند دادخواست استرداد مخدر را تقدیم نماید . حال با توجه به توضیحات ذکر شده می توان قرارداد اجاره رحم را در قالب قرارداد اجاره شیء منعقد نمود ؟ آیا زن صاحب رحم می تواند بر رحم خود حق مالکانه اعمال نماید و رحمش را ازین حیث که در بدن اوست به اجاره گذارد ؟ به عقیده نگارنده و بنا به دلایل مذکور ذیل قرارداد اجاره رحم در قالب اجاره اشیاء نمی گنجد و نمی توان عنوان مال (شیء) به رحم اطلاق نمود : درست است که در هر حال رحم یک زن به عنوان قسمتی از بدن خصوصاً در زمان فعلی و با توجه به پیشرفت علوم می تواند برای افراد دیگر (مثلاً زنانی که به بیماری های صعب العلاجی همانند سرطان رحم دچار شده اند ) به جهت پیوند زدن مفید باشد و یا اینکه قلب و یا سایر اندام یک انسان که دچار مرگ مغزی شده است ، بتواند به انسانهای بیمار بسیاری کمک شایانی برساند . همین طور فردی که در زمان حیاتش قسمتی از بدن خود را واگذار می نماید ، محق خواهد شد که مبلغی را تحت عنوان هزینه اندام جدا شده خود دریافت نماید و یا وراث فردی که از دنیا رفته و اندامش بعد از مرگ وی واگذار شده اند مبلغی را بگیرند ، اما آیا این موارد به اعضاء بدن انسان وصف مالیت عطا می کند ؟ شیخ طوسى در خصوص فروش اجزاء بدن انسان که از آن جدا می شوند همچو ناخن یا مو بیان می دارد :  «لاَنه لاثمن له و لا منفعه فیه …»[73] بمعنی : « (خرید و فروش اجزای منفصل بدن انسان حرام است ) زیرا برای آن ثمنی وجود ندارد و در آن منفعتی نیست» . یقیناً نمی توان درمتون گذشته به دنبال فتاوی ای در خصوص خرید و یا فروش کلیه و … بود . اما حضرت امام (ره) در فتوایی متفاوت بیان می دارند : «اگر قطع عضو کسى را که در زمان حیات اذن داده ، جایز دانستیم ، پس از مرگ ، فروش آن نیز ، براى بهره ورى ، جایز خواهد بود . همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند ، جایز دانستیم ، بعید نیست که فروش آن نیز ، جایز باشد ، زیرا داراى منفعت است»[74]             گفتار دوم : بررسی عقد جایگزینی رحم در قالب قرارداد اجاره اشخاص : همانگونه که در ادامه نیز خواهد آمد ، به نظر نگارنده عقد اجاره اشخاص یکی از مناسب ترین چارچوب های عقود معین جهت انطباق با قرارداد جایگزینی رحم است . ولذا ضروری می نماید به صورت مفصل این قرارداد مورد بررسی قرار گیرد . مقنن در ماده 512 ذیل عنوان اجاره اشخاص اینگونه مقرر نموده است : «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود» . همانطور که آشکار است نمی توان با تکیه بر این تعریف به تمام جوانب مورد نظر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص رسید پس می بایست به دنبال ابعاد کامل آن  در الزامات خارج از قرارداد و احکام کلی و قواعد عمومی قرارداد ها مندرج در حقوق مدنی بود . الف : طرفین قرارداد : در عقد اجاره رحم دو شخصیتی که به عنوان طرفین قرارداد مد نظر ما قرار دارند عبارتند از : زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم . معمولاً منوال بر این است که پدر طفل در مقام مستأجر قرار می گیرد و با زن صاحب رحم عقد را منعقد می نماید . لازم به بیان نیست که طرفین این عقد می بایست از اهلیت و شرایط عمومی لازم جهت انعقاد قرارداد بهره مند باشند . با توجه به اینکه یکی از آثار این عقد آنست که مابه إزاء منفعت رحم اجیر ، به وی دستمزد پرداخت می گردد در نتیجه ، اجیر و همچنین مستأجر نمی بایست سفیه باشند که در غیر اینصورت ، عقد با اجازه ولی نافذ می گردد . ب : عوضین در قرارداد اجاره رحم : طبیعت انعقاد چنین قراردادی دریافت عوض مابه إزاء تعهد داده شده است . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند : «در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ،‌ مدیون او نیز هست»[75] . در این قرارداد نیز منفعت حاصله از فضای رحم زن ، جهت ادامه حیات جنین زوج ، به عنوان عوض زن صاحب رحم در مقابل ثمن پرداختی از جانب زوج قرار می گیرد و عوضین این قرارداد را تشکیل می دهند . شاید این اشکال وارد شود که نمی توان کارکرد طبیعی رحم زن را در قالب یکی از عوضین قرار داد ؟ در پاسخ باید گفت ، زن می تواند برای شیر دادن به نوزاد خود از همسرش تقاضای دستمزد نماید . همچنین زن می تواند در مقام ایفاء نقش دایگی قرارگیرد و در مقابل رضاع کودکی که متعلق به غیر است ، از والدین (پدر طفل) تقاضای دستمزد نماید و این مسأله امری متعارف در فقه به شمار می آید[76] . آیا شیر حاصل در سینه زن ناشی از کارکرد طبیعی سینه او به عنوان یکی از اندام بدنش نیست ؟ با دقت در این دو متوجه می شویم می توان بر  این اساس که زن محق خواهد بود جهت ارضاع طفل دستمزد اخذ نماید ، می تواند کارکرد رحم خود را نیز معوض قرارداد اجاره رحم نماید و در قبال آن ثمنی را دریافت کند . اگر به عقد اجاره اشخاص نیز بنگریم متوجه می شویم که در تمام موارد آنچه به عنوان عوض اجیر در قرارداد لحاظ می گردد همان کارکرد طبیعی عضوی از اعضاء بدن انسان است اما چون برای ما عادی می باشد در این خصوص صحت این عوض تشکیکی به خود راه نمی دهیم و به این دلیل که قراردادن کارکرد رحم امری ناملموس است ، پذیرش آن برای ما تا حدودی دشوار می نماید . مثلاً وقتی کارگری تعهد به تخلیه باری را می نماید ، با بهره گرفتن از اندام و جسم خود ایفاء دین می کند و در برابر آن دستمزد می گیرد . قرارداد اجاره رحم هم چیزی سوای این نیست و نباید نا آشنا بودن عوضین ما را به تشکیک دراصل قرارداد بیاندازد . 

الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل عدم اجرای تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد (Corbin, 1952, P.945). ب) متعهد باید با پرداخت سریع خسارت، کوتاهی و قصور خود را در اجرای قرارداد جبران کند. زمانیکه او عدم پایبندی خود را به کل قرارداد آشکار یا اعلام می دارد، پایبند نگه داشتن متعهد له به تاریخ قرارداد غیر منطقی جلوه می کند (Ibid, P.945). ج) اعمال قاعده گاهی برای حمایت از متعهد له ضروری است. امکان دارد او برای اجرای تعهدی که در آینده باید انجام شود متحمل هزینه شود و پیش پرداخت داده باشد و در چنین حالتی به طور جدی متحمل خسارت شود؛ زیرا ممکن است نتواند با تامین پیش پرداخت مجدد مبادرت به انعقاد قرارداد جانشین بنماید. طرح دعوای خسارت قبل از فرا رسیدن سررسید قرارداد می تواند این امکان را فراهم آورد (Treitel, 1995, P. 773). د) اعمال قاعده موجب حل و فصل سریع اختلافات می شود (Gilbey, 1989, P.480; Corbin, 1952, P.946) و به یکی از مهمترین اهداف دستگاه قضایی جامه عمل می پوشاند. در هر حال، قاعده استحقاق زیان دیده در طرح دعوای فوری مطالبه خسارت نیز قابل اعمال است (Schlechtriem, 1998, P.541) مگر این که زیان دیده، اجرای عین تعهد را بخواهد که نوعاً با مطالبه خسارت عدم انجام تعهد قبل از موعد اجرا سنخیت ندارد (Corbin, 1952, P.946). 5-3. عدم قابلیت تعیین میزان خسارت ایراد دیگری که بر این نظریه (در خصوص مطالبه خسارت وارد است، این است که اقامه دعوی جبران خسارت ناشی از نقض احتمالی قرارداد، قبل از زمان تعیین شده برای اجرای تعهد، مشکلات اثبات میزان خسارت وارد شده به خواهان را افزایش می دهد و باعث می شود که در برخی موارد خواهان بسیار کمتر از آن مقداری که مستحق است، غرامت دریافت کند و در مواردی خسارتی که مورد حکم واقع می شود، بیش از آن مقداری باشد که خواهان ، در صورت نقض واقعی محق بود. دلیل عمده این بی دقتی، این است که به جهت فرا نرسیدن سررسید اجرای قرارداد، خسارات واقعی وارده به درستی قابل محاسبه نیست (Ibid, P.945). در پاسخ به این ایراد، به نظر می رسد با فرض قبول نقض احتمالی، تعیین میزان خسارت مشکل بزرگی نیست. تعیین خساراتی که بالفعل به فرد وارد نشده و به نوعی ناظر به آینده است، در حقوق مدنی مصداق دارد. از جمله، می توان به خسارت ناشی از عدم النفع اشاره کرد. صرفنظر از اختلاف نظری که بعد از تصویب تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م از یک سو و تصویب بند 2 ماده 9 ق. از سوی دیگر، در جبران یا عدم جبران خسارت ناشی از عدم النفع وجود دارد، در فرض قابل جبران دانستن این نوع خسارت، هیچ کس در نحوه و چگونگی ارزیابی آن اظهار تردید نکرده است یا تردید احتمالی به دلایل دیگر بوده است. در حالی که عدم النفع ناظر به آینده است. همچنین می توان به ماده 5 ق.م.م در مورد خسارات ناشی از کارافتادگی یا افزایش مخارج زندگی اشاره کرد. در این حالت اگر فرد زیان دیده نیروی کار خویش را برای همیشه از دست داده باشد، در اینجا ضرر وارده یک زیان آینده است و قاضی در ارزیابی خسارت ناشی از آن با توجه به قسمت دوم ماده مذکور و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قضیه راهی که برای جبران خسارت مناسب تر می انگارد بر می گزیند (درودیان، 1382، ص 53). تمام موارد بالا از این جهت که منافع، وجود خارجی پیدا ننموده اند و قاضی با در نظر گرفتن اوضاع و احوال با توجه به نظر کارشناس میزان خسارت را تعیین می نماید، ادعای قابلیت تعیین میزان خسارت محتمل را تایید می نمایند.

4. مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد

آنچه مسلم است، نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم. 1-4. تخلف از شرط ضمنی قرارداد یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن را توجیه کرد، این است که نقض زود هنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد حال و بالفعل و به عبارتی نقض یک شرط ضمنی تلقی شود (Corbin, 1952, P.955; Smith,1993,P.203) . در قرارداد، این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین نباید مرتکب عملی گردند که مانع اجرای قرارداد شود. این وظیفه که با توجه به اصل حسن نیت تحمیل می شود، مستلزم این امر می باشد که طرفین قرارداد هر امری را که به صورت معقول جهت قابلیت اجرای قرارداد لازم است انجام دهند (Winthrop, 1924, P.333). زمانی که متعهد اعلام می نماید، یا به طریقی محرز می شود که او پایبند به قرارداد نیست و در سررسید به تعهداتش عمل نخواهد کرد، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار برای موعد اجرای تعهد، دیگر موضوعیتی نخواهد داشت. بر اساس این دیدگاه، در هر قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین تعهد نموده اند تا به رابطه قراردادی فی مابین آسیبی نرسانند و به اصطلاح به آن پایبند باشند. شرط ضمنی مدلول التزامی الفاظ قرارداد است که به حکم عقل، قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است و از آنجا که مفاد شرط، مدلول التزامی کلام آنان است و از راه های فرعی فوق احراز می شود، توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند، پایبند مدلول کلام خود هستند (کاتوزیان، 1387، ص 119 به بعد).

با این حال متعهدله در چنین حالتی در صورت نقض قرارداد تنها می‌تواند به طرف اصلی قرارداد مراجعه نماید و جز به منظور جبران خسارت ناشی از تخلف و قصور ایفاء کننده حق مراجعه به وی را نخواهد داشت. بدیهی است که در چنین حالتی حقوق ناشی از قرارداد نیز می‌تواند به ایفاء کننده منتقل شود انتقالی که کاملاً با انتقال طلب متفاوت است و بعنوان آثار ناشی از چنین ایفایی مطرح می‌گردد. و هر چند در نهایت می‌تواند به قائم مقامی ایفا کننده بجای بستانکار اصلی منجر شود. لیکن نه رعایت تشریفات مربوط به انتقال طلب در مورد آن ضرورت دارد و نه ماهیتاً از چنان شرایط و آثاری برخوردار است. اولاً: پرداخت به قائم مقامی ممکن است از یک رابطه قراردادی ناشی شود یا آنکه به حکم قانون صورت پذیرد. که در حالت اول آنرا قراردادی و در حالت دوم قانونی گویند. در حالیکه چنانچه در تعریف انتقال طلب گفته شد، انتقال طلب تنها بر مبنای تراضی صورت می‌گیرد. ثانیاً: برای انعقاد قرارداد انتقال طلب به هیچ وجه نیازی به حصول رضایت مدیون نیست لیکن در پرداخت با قائم مقامی نیز هر چند در مرحله ایفاء مشکلی از این جهت پیش نمی‌آید ولی در، آثار پرداخت و در حق مراجعه به مدیون اگر پرداخت با اذن مدیون نباشد، در این صورت ایفاء کننده دیگر حق مراجعه به مدیون را نخواهد داشت. ثالثاً: تفاوت مهم که باعث اختلاف در وضع قوانین شده است، توجه به قصد پرداخت کننده و انتقال گیرنده است. در انتقال طلب حکم غالب بر این است که انتقال گیرنده به قصد استرباح و سودجویی این عمل را انجام می‌دهد[87]. و از این روست که رغبت به این عمل حقوقی در پرداختهای تجاری بیشتر است ولی در پرداخت با قائم مقامی آنچه قصد اولیه را تشکیل می‌دهد، ایفاء دین و وفای به عهد دیگری است. ونهایتاً اگر قصد رجوع داشته باشد، آن قصد ثانویه محسوب می‌شود. و پرداخت کننده می‌تواند از آن عدول کند و بر همان قصد اولیه خود که قصد تبرع را تشکیل می‌دهد باقی بماند. رابعاً: برای آنکه انتقال معمولی طلب نسبت به اشخاص ثالث قابل اعمال و استناد باشد، اعلان آن به مدیون و یا اطلاع مدیون از چنین انتقالی ضرورت دارد. لیکن در پرداخت با قائم مقامی به جهت آنکه پرداخت بخشی از وفای به عهد را تشکیل می‌دهد؛ و چون می‌تواند در قالب تعاون و تبرع باشد لذا اطلاع مدیون ضرورت ندارد. حال اگر شخص ثالث بخواهد به مدیون رجوع کند، و مدیون نیز اذن در پرداخت را بر وی نداده باشد در اینصورت او باز می‌تواند برای تادیه دین مدیون، به وی رجوع کند، به این شکل که متعهدله در ازاء دریافت مورد تعهد از شخص ثالث طلب خود را که از متعهد دارد، به او واگذار کند، دراینصورت شخص ثالث قائم مقام قانونی دائن می‌شود، و می‌تواند آنچه را پرداخت کرده از مدیون مطالبه کند.

ب:مقایسه آثار انتقال طلب و پرداخت با قائم مقامی

پرداخت با قائم مقامی نوعی ایفای تعهد و وفای بعهد است. آثار وفای به عهد بر آن مترتب می‌شود. از اینرو با اینکه در پرداخت با قائم مقامی نیز همانند انتقال طلب مالکیت فی الذمه مدیون به شخص ثالث واگذار می‌گردد. مع الوصف ایندو مفهوم حقوقی از جهات زیر در آثار دارای تفاوتهای عدیده ایی هستند: اولاً: همانطور که گفته شد در پرداخت با قائم مقامی آنچه محور اساسی اقدامات ایفا کننده و هدف طرفهای چنین رابطه­ایی است در واقع ایفاء تعهد اصلی در حق، متعهدله است. بدین لحاظ هرچند ایفاکننده در چنین ارتباطی در مطالبه طلب از مدیون جانشین متعهدله می‌گردد، لیکن آنچه را در حق وی تادیه نموده است، «عوض»، محسوب نمی‌شود. یا به تعبیر دیگر حقی است که پرداخت کننده یا قائم مقامی جهت مراجعه به مدیون پیدا می‌کند و ناشی از ایفاء تعهد است که نسبت به تعهد اصلی انجام داده است. و هم بدین جهت است، که اگر بدون اذن مدیون دین را ادا نماید، حق مراجعه به مدیون را نخواهد داشت. آنچه بستانکار اصلی بدست می‌آورد، چیزی به جزء ایفاء تعهداصلی در حق وی نیست. زیرا هدف اصلی ایفاء دین مدیون است. حال در انتقال طلب در صورت واگذاری بلاعوض طلب به ثالث، این بستانکار اصلی است که قصه تبرع دارد نه منتقل الیه. و در فرض واگذاری معوض طلب نیز به صرف تراضی طرفین تملیک طلب و عوض حاصل می‌شود. اگر وفای به عهد توسط مدیون اصلی در ارتباط با تعهد اولیه صورت پذیرد، در حق منتقل الیه طلب خواهد بود. از این رو در قرارداد انتقال طلب کلیه آثارناشی از روابط طرفین را باید بر مبنای توافق ناقل و منقول الیه تحلیل نمود. و نیازی به اذن مدیون نیست، بر خلاف پرداخت با قائم مقامی که عمل مادی موسوم به وفای به عهد است، که منشاء آثار حقوقی می‌گردد. و پرداخت کننده قائم مقام در صورت اذن مدیون با موافقت بستانکار آنهم پس از ادای دین حق رجوع به مدیون را دارد. از طرف دیگر در حالت انتقال بخشی از طلب در فرض اعسار بدهکار، ناقل و منتقل الیه وضعیت یکسانی دارند و به نسبت می‌توانند در غرما داخل شوند. لیکن در پرداخت با قائم مقامی پرداخت کننده قستمی از طلب و بعنوان بستانکار اصلی است و برای شرکت در غرما هم عرض یکدیگر تلقی نشده­اند[88] ثانیاً: از آنجا که منظور از پرداخت با قائم مقامی ایفاء و ادای دین دیگری است، ایفا کننده نمی‌تواند بجز آنچه تادیه نموده است، از مدیون دریافت نماید. بر خلاف قراردادانتقال طلب، منتقل الیه چون در پی سودجویی است، غالباً طلب را به کمتر از میزان خود می‌خرد و آن را ادا می کند، و در مقام تادیه دین از مدیون اصلی میزان و مبلغ اصلی را مطالبه می‌کند. در پرداخت با قائم مقامی در خصوص اینکه تا چه اندازه پرداخت کننده حق رجوع دارد، قانون مدنی ساکت است. ولی از ملاک مواد 715 تا 783 ق.م. که درباره ضامن است چنین بر می‌آید که شخص ثالث نسبت به آنچه پرداخته حق رجوع دارد، مشروط بر اینکه از میزان دین تجاوز نکند، پس اگر دین را با طلبکار به کمتر از آن صلح کند، تنها تا همان میزان حق رجوع دارد، به بیان دیگر معیار میزان استفاده و نفعی نیست که مدیون از اقدام شخص ثالث می‌برد، بلکه معیار میزان مبلغی است که پرداخت می‌شود، واین مبلغ نباید از اصل دین فراتر ‌رود[89] ثالثاً: پرداخت با قائم مقامی گاهی به حکم قانون صورت می‌پذیرد اگر در چنین حالتی شخص ثالثی بموجب قانون دین را می‌پردازد و قائم مقام بستانکار می‌گردد. اثر تادیه چنین دینی آنست که پرداخت کننده بجای طلبکار اولیه مالک می‌گردد، مع الوصف نقل ملکیت طلب در شخص ثالث در حالت مذکور دارای اصولی است، که کاملاً متفاوت با آنچه که به انتقال طلب موسوم است. زیرا عنصر ایفاء تعهد به نفع بستانکار اولیه درانتقال طلب حتی در صورتیکه انتقال قهری و بموجب قانون باشد، نقش ایفا نمی‌کند، لیکن در پرداخت با قائم مقامی اعم از اینکه بحکم قانون باشد یا برمبنای قرارداد، آنچه عنصر اساسی و محوری را تشکیل می­دهد ایفاء تعهد در حق بستانکار اولیه است که در اثر آن ملکیت طلب به ایفاء کننده منتقل می‌شود و هم بدین جهت است که پرداخت کننده با قائم مقامی فقط معادل دینی که ادا نموده است، حق مراجعه به مدیون را دارد. بر خلاف انتقال طلب قواعد مربوط به ایفاء ناروا، در روابط او یا مدیون با سایر اشخاص ذینفع تحت شرایطی می‌تواند موثر باشد.

مبحث دوم:ایفاء دین از جانب غیر در حقوق مدتی و حقوق تجارت

پس از ذکر مقدمه و تعاریف انتقال طلب و ایفاء دین از جانب غیر اکنون به بحث اصلی و نظام حقوقی حاکم بر ایفاء تعهد از جانب غیر در حقوق مدنی و حقوق تجارت می پردازیم. لذا در این مبحث اثر ایفای تعهد از جانب غیر را بصورت جداگانه بررسی می‌کنیم.

گفتار اول:تبرعی بودن ایفاء دین از جانب غیر در حقوق مدنی

در مطالب گذشته تا حدودی مفاهیم حقوقی این دو نهاد و آثار هر یک از آنها را مورد بررسی قرار دادیم. اما آنچه اینجا مطرح می‌شود در واقع نحوه برخورد دوگانه قانونگذار با این دو نهاد در قوانین مختلف است. بطور معمول انجام تعهد از جانب متعهد، راه طبیعی سقوط تعهد است، ولی در بسیاری از موارد این امکان وجود دارد که تعهد توسط دیگران پرداخته شود.از منظر طلبکاران این امر باعث پرداخت دین و ایفاء تعهد می‌شود. ولی مسئله‌ای که مطرح می‌شود اینست که آیا در چنین مواردی پرداخت کننده که هیچ الزامی چه قانونی و چه قراردادی برای پرداخت نداشته است می‌تواند به مدیون اصلی رجوع کند؟ در قانون مدنی اصل بر این است که اگر شخصی دین و تعهد دیگری را بپردازد و یا بموقع اجرا بگذارد، این امر حاکی از تبرع است ماده 267 ق.م مقرر می‌دارد: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند، اگر با اذن باشد، حق مراجعه به او را دارد و الّا حق رجوع ندارد». این ماده در وهله اول جواز انجام تعهد از جانب غیر را می‌دهد در وهله­ی بعد آثار مترتب بر آن را بیان می‌کند.

مسلماً جهت حکمی بلافاصله به بطلان این قرارداد نظر خواهد داد زیرا معامله براساس بند چهارم ماده 190 باید دارای جهت مشروع باشد. با عنایت به استدلال مذکور باید ملاحظه کنیم کدامیک از مقررات (فروش مال غیر منقول با سند عادی) را باطل و بی‌اعتبار دانست است.» ایشان در بحث خد اظهار نموده‌اند ماده 48 قانون ثبت اصولاً دلاللتی بر بطلان بیع مال غیر منقول با سند عادی ندارد. در این خصوص ضرورت دارد موارد بحث قولنا مه بر اساس ماده فوق و بعضی مواد دیگر قانون ثبت مورد تجریه و تحلیل قرار گیرد و نظراتشان بیشتر توضیح داده شود. بر اساس ماده 48 قانون ثبت صرفاً‌ معاملاتی که راجع به اموال غیر منقول رسماً انجام و به ثبت رسیده باشد از نظر قانون معتبر است و کسی که ملک به نام او منتقل شده و انتقال به ثبت رسیده مالک محسوب خواهد شد. در واقع قانونگذار در این ماده خریدار و فروشنده را مکلف نموده معامله خود را نزد مرجع رسمی (دفتر خانه) تنظیم و انتقال فیما بین را به ثبت برسانند. بحث این ماده همانگونه که نظرایشان نیز متکی برآن است به هیچ وجه راجع به اصل بیع نیست زیرا بیع برحسب تعریف ماده 338 قانون مدنی معلوم گردیده است (تملیک عین به عوض معلوم.) اصل بیع با تلافی همان دو اراده فیما بین (ایجاب و قبول) محقق گردیده و سپس این ایجاب و قبول که موجب انشاء عقد گردیده تحریر و سند بیع شده. سند عادی انعقاد عقد بیع که در عرف جامعه به قولنا مه موسوم است. (قولنا مه مقوله دیگری است). «معامله مال غیر منقول با سند عادی در بعضی از سیستم های حقوقی دیگر نیز پذیرفته شده است از جمله حقوق فرانسه که بیع را در مورد مال غیر منقول عقد غیر تشریفاتی تلقی نموده و بدون سند رسمی معامله مال غیر منقول معتبر محسوب می‌شود. در حقوق ایران هم تحقق صحت وقوع عقد بیع به تنظیم سند رسمی موکول نگردیده بلکه در حقوق هر دو کشور این سند عادی را نمی‌توان در برابر ثالث مورد استناد قرارداد. اینکه قانونگذار در قانون ثبت دارنده سند رسمی را مالک می‌شناسد برای آن است که در زمان برقراری مقررات ثبت املاک در صدد آن بود که به وضع نابسامان راجع به اموال غیر منقول نظم و نسق مشخصی بدهد و از مشکلات بکاهد. اگر چه در همان مقطع نیز در هیچک از مقررات قانونی معاملات غیر رسمی نسبت به اموال غیر منقول باطل تلقی نشده است. همین که قانونگذار در مقام بیان آثار ثبت نشدن سند عادی اصطلاح حقوقی بطلان معامله را به کار نرده قرینه‌ای است قوی بر صحت قرارداد غیر رسمی عین مال غیر مال منقول. اگر قانونگذار در مقام باطل تلقی نمودن معاملات غیر رسمی اموال غیر منقول می‌بود باید صراحتاً کلمه بطلان معامله را به کار می‌برد در حالی که فقط گفته است سند عادی معامله مال غیر منقول در ادارات و محاکم قابل ارائه نیست و نمی‌توان به آن استناد کرد.» ایشان در بحث خود ادامه داده‌اند:«در حقوق سوئیس بر خلاف فرانسه این طور نیست و معاملات مال غیر منقول باید با سند رسمی باشد والا از نظر قانونی چنین معامله‌ای بی‌اعتبار تلقی می‌شود. حقوق آلمان نیز همین روش را در خصوص معاملات غیر رسمی و ثبت نشده اعمال می کند و در صورت تحقق معامله آن را باطل می‌داند… حقوق ایران همانگونه که گفته شد تصریحی بر بی‌اعتباری معاملات عادی اموال غیر منقول نشده بلکه دولت قیودی را در برابر دارندگان اینگونه اسناد قرار داده است که از جمله می‌توان ماده 22 قانون ثبت را بیان نمود: (دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.) اگر قانونگذار در مقام آن بود که معاملات عین غیر منقول را که با سند عادی صورت می‌پذیرد باطل تلقی کند ضرورتی نداشت که فقط راجع به شناسائی مالکیت کسی که ملک به اسم او ثبت یا منتقل شده صحبت کند بلکه می‌توانست صراحتاً بگوید معاملات اموال غیر منقول با سند عادی باطل است، چرا این کار را نکرد؟ زیرا با مقررات شرعی راجع به تیع مواجه بود و همچنین با تعریف نموده بود.» پذیرش نظر مذکور در قسمت مطالبه اجرت المثل محل اشکال و بحث است زیرا اگر قولنا مه قرارداد مشمول بیع مدنی شناخته شود باید به خریدار اجازه داد از تاریخ انعقاد قرارداد از قروشنده به مدت تصرف پس از قولنا مه اجرت‌المثل مطالبه کند که این امکان پذیرنیست.» اگر دارنده سند عادی را مالک مورد معامله بدانیم (عقیده کسانی که آن را سند بیع می‌دانند.) چه تضمینی وجود دارد که به قصد سودجوئی معامله‌ای عادی به تاریخ مقدم بر قرارداد بعدی صورت نگیرد؟ در صورت اشاعه این عقیده اصولاً‌ ضرورت اخذ سند مالکیت (یا تنظیم سند رسمی) چه معنی و مفهومی دارد، اشکال دیگر این نظر آن است که اگر با سند عادی قصد انشاء تملیک محقق می‌شود در زمان تنظیم سند رسمی فروشنده چه مالکیتی دارد که بخواهد با قصد انشاء آن را تملیک کند زیرا حسب این عقیده در زمان تنظیم سند رسمی به اعتبار قرارداد عادی قبلی ووفق این عقیده اصلاَ مالکیتی ندارد. نظر دکتر کاتوزیان: نظر دیگر مربوط به مقاله‌ای است به قلم استاد کاتوزیان که ایشان چنین نگاشته‌اند: «دیوان عالی کشور در سنوات پیش از تشکیلات شورایعالی قضائی پذیرفته بود که قولنا مه سند عادی است که به منظور تهیه مقدمات بیع تنظیم می‌شود و تعهد به بیع است، به همین جهت نیز سند عادی را برای اثبات این تعهد می‌پذیرفتند.

      مبحث دوم : مفهوم حقوقی اجاره واژه اجاره در معانی متفاوت بکار رفته است که مفهوم اجاره اشیاء و اشخاص مورد نظر ماست. گفتار اول : معنای اجاره به صورت عام (اشیاء) :       در خصوص مفهوم حقوقی اجاره ذکر این نکته لازم است که فحوای حقوقی اجاره نشأت گرفته از مفهوم اصطلاحی و لغتی آن و بالعکس است و نمی توان برای معانی لغتی و حقوقی آن بدون در نظر گرفتن دیگری تعریفی را ارائه داد و این دو لازم و ملزوم یکدیگرند . در ماده 466 قانون مدنی ایران به بیان آثار اجاره پرداخته شده بدین شرح که : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . همانگونه که ملاحظه می شود ، در قانون تعریف جامعی برای اجاره ارائه نشده است. اشکالاتی بر آن مترتب است : اولاً ـ در تعریف فوق ذکری از مدت به میان نیامده است در صورتی که ذکر مدت از ارکان صحت عقد اجاره اشیاء است . ثانیاً ـ در تعریف مذکور به معوض بودن عقد اجاره اشاره‌ای نشده است . ثالثاً ـ هر چند در ماده 467 بیان نموده که «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» ، ولی در ماده 466 قانون مدنی ذکری از اقسام اجاره به میان نیامده ، رابعاً ـ اجاره عقدی است لازم . ذیلاً به شرح موردی از موارد مذکور در بالا که می تواند مرتبط با موضوع این پژوهش باشد (ضمن ذکر ضمنی وجه ارتباط آن با موضوع) می‌پردازیم: همانگونه که گفته شد ، در تعریف ارئه شده در قانون از مدت دار بودن عقد اجاره سخنی به میان نیامده است . لازم به بیان است که همانگونه که گفته شد نمی توان عقد اجاره ای که بدون ذکر مدت منعقد شده است و طرفین عقد نیز به زمان آن اشراف ندارند را مقرون به صحت دانست . در خصوص رحم جایگزین نیز اگر قایل به این امر باشیم که بتوان قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره منعقد کنیم ، با توجه به اینکه بر اساس علم طب امکان تولد نوزاد از ماه ششم حاملگی تا ماه دهم وجود دارد ، لذا به نظر نمی توان قائل به صحت قرارداد اجاره رحم بود . البته توضیحات کامل در فصل سوم این تحقیق که اختصاص به بررسی صحت انعقاد قرارداد رحم جایگزین در قالب عقد اجاره دارد به تفضیل خواهد آمد . تعریف دیگری که از بعد حقوقی ذیل عنوان عقد اجاره ذکر گردیده است بدین شرح است : «عقدی است که به موجب آن یک طرف منفعت عین یا نیروی کار خود را در ازاء اخذ اجرت معامله میکند » [5]. در انتهای این مبحث لازم به یاد آوری است که با انعقاد عقد اجاره ، طرفین مالک معوضین عقد می شوند . موجر مالک ثمن و مستأجر مالک منفعت مورد اجاره می شود . اما آنچه در این باب به موضوع این پژوهش مرتبط می شود اینست که اصولاً چه چیزهایی می تواند به عنوان عوضین قرارداد اجاره قرار بگیرد ؟ گرچه در فصل سوم این تحقیق به صورت کامل به این بحث خواهیم پرداخت ، مختصراً اشاره می گردد به اینکه مالیت داشتن عوضین شرط اصلی صحت آنها است . همان گونه که در تعریف اجاره بدان اشاره شد ، حقیقت قرارداد اجاره ، تملیک منفعت در برابر عوض است . حال یاد آوری می گردد اگر قرار باشد که جایگزینی رحم فی مابین طرفین در قالب عقد اجاره صورت پذیرد ،‌ آیا می توان به این نکته قائل بود که مورد اجاره به عنوان یکی از عوضین قرارداد می تواند منفعت رحم زن باشد ؟ یعنی آیا اصولاً رحم زن قابل اجاره دادن است و یا به خاطر اینکه جزئی از بدن زن محسوب می گردد نمی تواند به عنوان عوض تلقی گردد ؟ پاسخ به این پرسش در فصل سوم به تفضیل خواهد آمد . گفتار دوم : مفهوم حقوقی اجاره اشخاص پس از ذکر مفهوم لغوی و حقوقی واژه اجاره ، با توجه به اینکه در فصول بعدی ، ضرورت انطباق قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ذکر خواهد شد ، لذا به نظر بیان مفهوم حقوقی عقد اجاره در قالب اجاره اشخاص نیز لازم می نماید . مواد 512 الی 515 قانون مدنی اختصاص به عقد اجاره اشخاص دارد . قانون در ماده 514 اینگونه مقرر می دارد که : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین یا برای انجام امر معینی». با توجه به مفاد این ماده در می یابیم که درست است که در فحوای حقوقی اجاره ، ذکر زمان جزء ارکان صحت این عقد قلمداد شده است ، اما قانون عدم بیان زمان اتمام عقد در جایی که نوع  کار مورد تقاضای مستأجر (در عقد اجاره اشخاص) ذکر شود را صحیح تلقی نموده است . پس در اجاره اشخاص قانونگذار ملاک صحت از بعد زمان اتمام قرارداد را مدت معین یا کار معین را تعیین نموده است . این مسأله به خوبی از متن ماده 515 بر می آید که در صورت عدم تصریح طرفین عقد در خصوص موعد انقضاء و اتمام زمان روزانه یا ماهانه مورد نظر طرفین ، حداقل اجیر در صورت ادامه کار مستحق اجرت المثل است . پس مجهول بودن زمان که در عقد اجاره می توان مبطل باشد ،‌ در اجاره اشخاص به شرط آنکه فعل معین و قصد طرفین نیز بدون شک دال بر اتمام کار باشد نه تنها مبطل نبوده بلکه ضرورتی به ذکر هم ندارد . کما اینکه حتی اگر با ذکر موعد در انتها ، ایفای عمل مورد تقاضا به اتمام نرسید و طرفین اراده خود را دال بر اتمام قرارداد اعلام ننمودند ، نه تنها عقد منقضی نمی گردد بلکه اجیر حداقل مستحق اجرت المثل است . فصل دوم : تعاریف مفاهیم بنیادی موضوع مرتبط با علم حقوق و پزشکی : در این فصل به تعریف مفاهیم مشترک موضوع بین علم طب و حقوق می پردازیم :

مبحث اول : مفهوم رحم جایگزین از منظر اصطلاح و لغت

رحم جایگزین رحمی را گویند که که به جای رحم مادر صاحب تخمک ، بنا به دلایل گوناگون پزشکی و یا روانی (که در ادامه به آنها خواهیم پرداخت) وظیفه رشد و نمو تخمک بارور شده زوجی را تا متولد شدن نوزاد حاصل از آن تخمک به عهده می گیرد . با توجه به پیشرفت علم طبابت در امر ناباروری ، امروزه این امکان وجود دارد که برای زوجین ناباروری که بنا به دلایل گوناگون رحم زن قابلیت پذیرش جنین از مرحله لقاح تخمک و اسپرم تا تولد نوزاد را ندارد ، روشی نوین ارائه شده است که رویان[6] به رحم زنی دیگر ، غیر از رحم زن صاحب تحمک ، با وسایل آزمایشگاهی منتقل می گردد . تعریف دیگری که برای رحم جایگزین آمده ، عبارت است از :     «قرار دادی که به موجب آن ، یک زن (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده (والدین حکمی) موافقت می کند که جنینی را برای آنها حمل کرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید و آنها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند»[7]. ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که گرچه می توان به صورت کلی مفهوم و فحوای کلامی رحم جایگزین را در آن یافت اما معرف با آوردن واژه قرارداد در ابتدای آن ، بیشتر به جنبه تعهدی و حقوقی عقدی اشاره نموده است که بر اساس آن دو طرف عقد (زوجین صاحب زیگوت و زن صاحب رحم) در خصوص جایگزینی رحم به یکدیگر پایبند می شوند . نکته قابل توجه در این تعریف اینست که زن صاحب رحم متعهد می گردد به محض تولد نوزاد آنرا به والدین خود (زن و مرد صاحب زیگوت) باز پس دهد . باید توجه داشت یکی از مسائل بسیار حادث در خصوص جایگزینی رحم مهر مادری ای است که نسبت به کودک در دل زن صاحب رحم بوجود می آید که این امر می تواند در هنگام تولد نوزاد و با رؤیت او توسط زن صاحب رحم حالتی را ایجاد نماید که از استرداد کودک خودداری شود . لذا ذکر این جمله در این تعریف ذهن را به سمت و سوی عواقب اینگونه قرارداد ها بیشتر منصرف می سازد .  گفته شد که جایگزینی رحم بنا به دلایل متعددی به وقوع می پیوندد و به عنوان مثال آنچه به عنوان اهم این دلایل آورده شده است عبارتست از : « الف) عدم وجود مادرزادی رحم

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره 118 مورخ 26/2/79 آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ 24/7/78 شماره‌ 2208 که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ 600/233/10 ریال برآورد نمودند مستدا به ماده 49 قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[116]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند. با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود: 1- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند. 2- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد. 3- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند. 4- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است. خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد. بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود. براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

بند اول: منافع تفویت شده[117]

حسب ماده 15 قانون اختراعات مصوب سال 1386 دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد. ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود. الف) کاهش فروش در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[118] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است. جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[119] 1- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرآیند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است. 2- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا: الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.

[293]  بند ب از ماده 5-1-5 اصول موسسه: مبلغ قراردادی و سایر شروط قرارداد. [294]  بند ج از ماده 5-1-5 اصول موسسه: میزان مسؤولیت ناشی از خطری که بطور معمول در دستیابی به نتیجه مورد انتظار ذی مدخل است. [295]  اخلاقی و امام، 1393،  ص 199. [296]  بند د از ماده 5-1-5 اصول موسسه: قابلیت طرف دیگر بر تأثیرگذاری بر اجرای تعهد مورد نظر. [297]  ماده 6-1-5 اصول موسسه. [298]  بند اول از ماده 7-1-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی. [299]  بند دوم از ماده 7-1-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی. [300]  بند سوم از ماده 7-1-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی. [301]  بند چهارم از ماده 7-1-5 اصول قراردادهای تجاری بین المللی. [302]  ماده 55 کنوانسیون بیع بین المللی کالا: هرگاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن بطور صریح یا ضمنی تعیین نشده یا مقرراتی برای تعیین آن وضع نگردیده باشد، در صورت فقدان هرگونه دلیل مخالفت، چنین فرض می‌شود که طرفین بطور ضمنی بر روی ثمنی که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنان کالای فروخته شده ای که در اوضاع و احوال مشابه در تجارت مربوطه رایج است توافق کرده‌اند. [303]  ماده 7-1 اصول قراردادهای تجاری بین المللی: 1.در تجارت بین المللی، هر طرف قرارداد باید مطابق با حسن نیت و معامله منصفانه اقدام کند. 2. طرفین نم یتوانند این تکلیف را مستثنا یا محدود کنند. [304]  قسمت دوم فصل سوم اصول قراردادهای تجاری بین المللی. [305]  اصول موسسه، ماده 8-3: در صورتیکه یک طرف بر اثر تدلیس طرف دیگر، به ا نعقاد قرارداد ترغیب و هدایت شده باشد، می تواند قرارداد را ابطال کند . تدلیس شامل بیان یا رفتار یا عدم افشای فریبکارانه اوضاع و احوالی می شود که بر طبق معیارهای متعارف تجاری برای معامله منصفانه، طرف دیگر موظف به افشای آنها بوده است.   ماده 9-3: در صورتی که یک طرف با تهدیدهای غیرموجه طرف دیگر، به سوی انعقاد قرارداد کشانده شود، تهدیدهایی که با توجه به اوضاع و احوال، چنان قریب الوقوع و جدی بوده اند که انتخاب متعارف دیگری را برای طرف اول باقی نگذاشته اند، او می تواند قرارداد را ابطال کند . یک تهدید به ویژه در مو ردی غیرموجه است که فعل یا ترک فعلی که با آن طرف مزبور تهدید شده است، به خودی خود غلط باشد یا استفاده از آن به عنوان وسیل ه ای برای رسیدن به هدف انعقاد قرارداد، خطا باشد.    ماده 10-3: 1. اگر  در زمان انعقاد قرارداد، قرارداد یا شرطی از آن، بطور غیرق ابل توجیه، مزیت بیش از حدی به طرف دیگر واگذار کند، طرف اول می تواند قرارداد یا شرط منفرد مزبور را ابطال کند. در این مورد باید از جمله به موارد زیر توجه داشت: الف) این واقعیت که طرف دیگر از وابستگی، فشار اقتصادی یا نیازهای اضطراری طرف اول، یا از عدم آمادگی ، جهل، بی تجربگی یا عدم مهارت او در چانه زدن، بطور غیرمنصفانه ای بهره برده است؛ و  ب) ماهیت و مقصود از قرارداد.  2. دادگاه می تواند بر مبنای درخواست طرفی که حق ابطال دارد، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند تا با معیارهای تجاری متعارف در معامله منصفانه منطبق شود.  3. دادگاه همچنین می تواند بر مبنای درخواست طرفی که اخطار ابطال را دریافت می کند، قرارداد یا شرطی از آن را تعدیل کند مشروط بر اینکه طرف مزبور، بلافاصله پس از دریافت اخطار مذکور، و قبل از اینکه طرف دیگر بر مبنای  آن اقدام کرده باشد، او را از درخواست خود آگاه کرده باشد. مفاد بند دوم ماده 13-3 (پس از اعلام یا اجرای مزبور، حق ابطال از میان می رود و هر اخطارِ ابطالِ قبل از آن، فاقد اثر قانونی م یشود)، بسته به مورد اعمال می شود. [306]  ماده 8-1-5 اصول موسسه. [307]  اصول موسسه: ماده 1-2-6: هنگامی که اجرای تعهدات قرارداد برای یکی از طرفین مسؤولیت بیشتری ایجاد می کند، آن  طرف به هر حال، مشروط به مقررات آتی درباره عسر و حرج، ملزم به اجرای تعهداتش است.  ماده 2-2-6: هنگامی عسر و حرج پیش می آید که بروز حوادثی، تعادل قرارداد را بطور اساسی بر هم می زند یا هزینه اجرای تعهد در مورد یک طرف افزایش می یابد یا ارزش دریافتی از اجرای تعهد  برای یک طرف کاهش م ییابد؛ و الف) بروز حوادث یا مطلع شدن طرف زیاندیده از وقوع آنها، پس از انعقاد قرارداد صورت می گیرد؛ ب) در زمان  انعقاد قرارداد، بطور متعارف طرف زیاندیده نمی توانسته است این وقایع را مد نظر قرار دهد؛  ج) وقایع مزبور، خارج از کنترل طرف زیاندیده است؛ و  د) طرف زیاندیده، مسؤولیت احتمالِ خطرِ ناشی از وقایع را بر عهده نگرفته است.   ماده 3-2-6: 1) در مورد عسر و حرج، طرف زیاندیده حق دارد درخواست مذاکره مج دد کند . این درخواست باید بدون تأخیر غیرموجه انجام شود و بیانگر دلایلی باشد که درخواست بر آن دلایل مبتنی  است.  2) درخواست مذاکره مجدد، به خودی خود، حق خودداری از اجرای تعهدات را به طرف زیاندیده نم یدهد.  3) در صورت عدم دستیابی به توافق در مدتی متعارف، هریک از طرفین می تواند به دادگاه متوسل شود.  4) اگر دادگاه عسر و حرج را تأیید کند، در صورت متعارف و معقول بودن،  الف) در تاریخی مشخص و بر مبنای شروطی که تثبیت میشود، به قرارداد خاتمه می دهد؛ یا  ب) با توجه به برقراری مجدد تعادل و موازنه در قرارداد، قرارداد را تعدیل می کند. [308]  اخلاقی و امام، 1393، ص 207.

ورود کشتی جنگی نیازمند اجازه قبلی دولت ساحلی است. کشتی جنگی از مصونیت برخوردار است و در مدت اقامت از دخالت مقامات صاحب بندر مصون می باشد. معذلک کشتی جنگی باید رعایت مقررات محلی را بنماید در غیر این صورت می توان از کشتی خواست که بندر را ترک کند و برای نقص مقررات محلی نیز دارای مسئولیت بین المللی می باشد. در پایان باید اضافه کرد طبق حقوق عرفی بین المللی کشتیهایی که دارای شرایط اضطراری[5] هستند حق دارند وارد بندر شوند و از این بابت نباید هزینه ای اضافه بر هزینه معمول از بابت خدمات، از آنها مطالبه کرد. آبهای داخلی WATERSINTERNAL   آبهایی که در طرف خشکی خط مبدأ قرار دارند و اغلب از خلیج های کوچک، آبگیرها و بنادر و آبهای پشت خط مبدأ، آبهای داخلی متصل به دریا تشکیل شده اند (ماده 8 کنوانسیون 1982 حقوق دریاها).     حقوق و تکالیف دولت ساحلی در آبهای داخلی با وجود این که آبهای داخلی، محیط اعمال صلاحیت و سلطه دولت ساحلی است، اما دولت مذکور در دریا از همان صلاحیتی که در سرزمین دارد برخوردار نیست، چون در خشکی با فرد مواجه است درصورتی که در آبهای داخلی با کشتی مواجه است که تابع مقررات خاصی است. کشتی ها با ورود به بنادر و آبهای داخلی در قلمرو حاکمیت دولت ساحلی قرار می گیرند. بدین ترتیب با رعایت قواعد مرسوم در مورد مصونیت های دولتی و دیپلماتیک که بیشتر برای کشتیهای متعلق به دولتها وجود دارد، دولت ساحلی می تواند قوانین خود را بر کشتی و سرنشینان اعمال نماید. دولتهای ساحلی معمولاً فقط در مواردی که منافع آنها در میان باشد قوانین خود را اعمال می کنند و مسایل مربوط به امور داخلی کشتی را به مقامات دولت صاحب پرچم واگذار می نمایند. دولت ساحلی می تواند قوانین خود را به طور کامل در مورد کشتی‌های تجاری خارجی در آبهای داخلی خود اعمال و اجرا نماید. اما این اصل استثنائاتی دارند که عبارتند از: دولت ساحلی نیز ممکن است افراد را به خاطر جرایم ارتکابی در عرشه کشتی مورد محاکمه قرار دهد لذا صلاحیت دادگاه دولت صاحب پرچم انحصاری نمی باشد. در  امور  مربوط به نظم و انضباط که توسط کاپیتان کشتی نسبت به خدمه اعمال می شود، دولت ساحلی دخالت نخواهد کرد. دولت ساحلی در اموری که جرایم ممکن است نظم عمومی را در ساحل محل نماید دخالت خواهد کرد اما اگر جرم ارتکابی توسط یکی از خدمه کشتی اثری بر نظم عمومی و اداره صحیح دولت ساحلی یا هر کدام از ساکنین آن نداشته باشد، دولت ساحلی معمولاً به جای محاکمه مجرم در دادگاه های خود، اجازه می دهد که موضوع توسط مقامات دولت صاحب پرچم حل و فصل گردد که البته در همین حال هم قانون دولت ساحلی (محل وقوع جرم) قابلیت اعمال خواهد داشت. کشورهای ساحلی نمی توانند از کشتی های سرگردان سود ببرند بدین وسیله که عوارض گمرکی بندر یا مالیاتهای مشابهی علاوه بر هزینه خدمات ارائه شده، به آنها تحمیل نمایند. هرچند که اصل ورود کشتی های تجاری به بنادر به عنوان یک قاعده عرفی بین المللی مورد قبول کلیه دول قرار گرفته است اما ورود کشتی‌های خارجی در آبهای داخلی هر کشوری منوط به کسب اجازه از دولت ساحلی است، و دولت ساحلی قادر به بستن بنادر خود در صورت لزوم بر روی کشتی های تجاری دیگر دول می باشد. دولت ساحلی می تواند مقررات انتظامی، دریانوردی، گمرکی، بهداشتی، آیین دادرسی و احوال شخصیه را در مورد کشتی های تجاری در آبهای داخلی اعمال نماید. نظر به این که کشتی های جنگی از حق عبور بی ضرر برخوردار نمی‌باشند. لذا دول ساحلی قادرند با اعلام قبلی، ورود چنین کشتی هایی را به شرایطی منوط نمایند و یا این که با اعلام قبلی ورود کشتی های جنگی را به بنادر خود جمع کنند. اقتدار دولت ساحلی بر روی کشتی های جنگی خارجی بسیار کمتر از اقتدار آن کشور بر روی کشتی های تجاری خارجی است و هر گونه اقدامی بر روی عرشه کشتی جنگی منوط به اجازه کاپیتان آن و یا بعضی از مقامات دولت صاحب پرچم خواهد بود اما این کشتی ها مکلفند که قوانین دولت ساحلی راجع به دریانوردی و مقررات ایمنی را رعایت نمایند. اعضا و کارکنان چنین کشتی هایی در صورت ارتکاب جرم در ساحل اگر در حین انجام وظیفه و با لباس نظامی بوده اند به علت برخورداری از مصونیت، دادگاه های دولت ساحلی آنها را تعقیب نخواهد کرد، مگر آن که دولت صاحب پرچم از مصونیت آنها صرف نظر نماید. هرچند که دولت ساحلی قادر است تا دستیابی ناوهای جنگی را به بنادر خود ممنوع سازد اما در زمان صلح در صورت انعقاد قراردادی از سوی دولت صاحب پرچم با دولت ساحلی که تعیین کننده شرایط ورود چنین ناوهای جنگی خارجی به آبهای داخلی است، ورود آنها آزاد خواهد بود. در ماده 13 اساسنامه کنوانسیون مورخه 9 دسامبر 1923 ژنو دستیابی چنین کشتی هایی را در موقع استثنایی به بنادر پیش بینی نموده است و آنها مکلف به رعایت قوانین دولت ساحلی می باشند. حق مشخص کردن مدت اقامت با دولت ساحلی است و کلیه مقررات بر مبنای قوانین محلی تنظیم می گردد و دول ثالث حق اعتراض به آن را نخواهند داشت. با وجود این که ناو جنگی در غیر زمان حادثه خود را تابع دولت صاحب پرچم می داند اما در زمان حادثه از دولت ساحلی تبعیت خواهد کرد و ناگزیر به رعایت قوانین پلیس، آیین نامه کشتیرانی و دستورات بهداشتی او خواهد بود. اما دولت ساحلی حق بازرسی و دستگیری در کشتی جنگی خارجی نخواهد داشت و اگر مجرمی به کشتی جنگی خارجی پناهنده شود در صورتی که جرم ارتکابی سیاسی بوده است فرمانده ناو جنگی مکلف است مجرم را بدون انجام تشریفات استرداد، به مقامات قضایی دولت ساحلی (صاحب بندر) تحویل دهد. دریای سرزمینی Territorial Sea

فرض دوم موردی است که کشور متقاضی راجع به جرمی که به خاطر آن استرداد به عمل آمده اقدام به صدور حکم نموده باشد قانون 1927 این مورد را نادیده نگرفته و در ماده 5 پیش بینی نموده است (در موارد زیر استرداد پذیرفته نمی شود… 5 _ در مورد سقوط دعوای عمومی کشور متقاضی عنه). اگر قانون کشور متقاضی استرداد اعتبار منفی قضیه محکوم بها در دادگاههای خود را به عنوان علت سقوط دعوای عمومی به رسمیت نشناسد چه اتفاقی رخ می دهد؟ قطعاً تنها تایید برد و ارزش بین المللی قاعده (منع تعقیب مجدد) است که رد استرداد را توجیه می کند. در قرارداد اروپایی استرداد اجباری درج اعتبار قضیه محکوم بها در کشور متقاضی استرداد بی فایده تشخیص داده شده است با این توجیه و استدلال که تمام کشورهای عضو شورای اروپا قاعده مورد بحث را در حقوق داخلی خود به رسمیت می شناسند. لازم به یادآوری است که رد اجباری استرداد در صورت صدور حکم قبلی در کشور متقاضی استرداد ممکن است مقامات کشور متقاضی عنه را ناچار کند که در خصوص شرایط قضیه محکوم بها از دیدگاه دولت متقاضی استرداد به ویژه برای ارزیابی و سنجش هویت جرایم موضوع تعقیب اعلام نظر نمایند. فرض سوم موردی است که کشور ثالثی در مورد جرمی که براساس آن استرداد انجام گرفته , حکم صادر کرده باشد استنباط و استنتاج عدم امکان استرداد از این حکم مستلزم آن است که برد مطلق قاعده منع تعقیب مجدد پذیرفته شود در حالی که هم کشورها و از جمله فرانسه آماده پذیرش آن نیستند کشورها نسبت به احکام صادره از کشور ثالث محتاطانه ابراز بی اعتمادی می کنند زیرا هرگز نمی خواهند خود را به عدم استرداد پایبند و ملتزم نموده و به این ترتیب این خطر و احتمال روبرو شوند که خود را در احکام تبرئه یی که به صورت نمایشی به نفع متهم صادر می شود شریک کنند. در این شرایط قرارداد استرداد میان فرانسه و آمریکا در نوع خود بی نظیر و منحصر به فرد است در این قرارداد مقرر شده است هرگاه شخصی که تقاضای استرداد آن شده ثابت کند که در کشور ثالثی به خاطر همان جرایمی که درخواست استرداد شده تحت تعقیب و محاکمه قرار گرفته و تبرئه شده یا در صورت محکومیت مجازات را تحمل نموده است استرداد پذیرفته نخواهد شد. برعکس حالتی که در قراردادهای جدید تصویب و پیش بینی گردیده است در خصوص ارزیابی آزادی عمل بیشتری به مقامات دولت متقاضی عنه داده است به این معنا که قضیه محکوم بها در کشور ثالث نه تنها رد استرداد را منع ننموده بلکه صریحاً آن را مجاز دانسته است. در نتیجه کشور متقاضی عنه موقعیت داشتن قاعده (منع تعقیب مجدد) را به خوبی می سنجد. در این خصوص یکی از مولفین حقوق جزای بین الملل این پرسش را مطرح نموده است که در این گونه موارد کدام یک از دو گروه طرفین استرداد دولت متقاضی و متقاضی عنه و کشور ثالث که حکم تبرئه صادر نموده است بیشتر به موضوع آگاهی و وقوف پیدا می کنند. این نویسنده تاکید نموده که اختیار ارزیابی که کشور متقاضی عنه دارد با این خطر روبروست که به یک اختیار خودسرانه به معنای خاص کلمه یعنی اختیار و قدرتی که فاقد هرگونه پایه و اصل است مبدل شود. برای اینکه در این مورد یک اصل کلی در حقوق استرداد رویه شود رویه قضایی شورای دولتی فرانسه مقرر نموده است که استرداد تنها در صورتی مورد قبول واقع می شود که نظام قضایی کشور متقاضی استرداد حقوق و آزادیهای اساسی فرد را رعایت کند حال آیا ارزیابی یاد شده دشوار و سخت است یا رویه قضایی شورای دولتی فرانسه؟ نظر به اینکه کشورها نمی خواهند به حکم صادره از کشور ثالث پایبند و ملتزم شوند آیا نمی توانند برای گسترش قلمرو اجرایی قاعده (منع تعقیب مجدد) در قالب قرارداد چند جانبه و نه جهانی دسته بندی شده و خود را به قبول اعتبار قضیه محکوم بها در یکی از کشورهای عضو آن قرارداد ملزم بدانند؟ تهیه کنندگان قرارداد اروپایی استرداد اجباری علیرغم تعداد محدود کشورهای امضا کننده آن و نیز ارزشهای مشترکی که آنها به هم پیوند داده و نزدیک می کند برای این کار جرات نکردند معهذا از آن زمان به بعد جرات شجاعت و اعتماد بیشتر شده است. نتیجه گیری قاعده (منع تعقیب مجدد) امروزه ارزش بین المللی مبهمی دارد و حقوق فرانسه در مواردی که با وجود یک عنصر فرامرزی در جرم , یک سویه و بدون هماهنگی ترتیبات منطقی و لازم صلاحیت سرزمینی و صلاحیت قانون جزای خود را تعریف و مشخص می سازد این قاعده را نادیده انگاشته و آن را چنین توجیه می کند که بیم آن می رود که حکم خارجی نسبت به جرمی که مستقیماً مخل نظم عمومی فرانسه است . ساده, خفیف و بی تاثیر باشد بیمی که در اصل توجیه پذیر هم هست چون مقرراتی وجود دارد که ضمن ایجاد ابرازهای عدالت کیفری بین المللی همان خطر را ملحوظ و مدنظر قرار می دهند و در واقع اجازه می دهند در موارد بی اعتمادی و سو ظن قاعده (منع تعقیب مجدد) را کنار بگذاریم. با این حال اگر در وضعیت کنونی جامعه بین المللی برای یک کشور یا دادگاه بین المللی برخورد خردمندانه آن است که با پذیرش قطعی و مطلق قاعده مورد بحث, خود را محدود, ناتوان و در واقع دست بسته نشان ندهند, ولی جای امیدواری هست و این امکان _ حداقل و بی تردید در چارچوب قرارداد اروپایی _ وجود دارد که رفتارهای بی اعتمادانه کنار گذاشته شود در این راستا بعد از بیم و تردیدهای متعدد بالاخره با انعقاد قرارداد اروپایی راجع به قاعده (منع تعقیب مجدد) و قرارداد اجرای موافقت نامه شنگن گامی به جلو برداشته شد برای فرانسه این گام کوتاه بود زیرا در پذیرش این دو قرارداد شرایط عمده یی را گنجانده است شرط تعیین محل وقوع جرم در قلمرو فرانسه که در قانون آن پیش بینی گردیده , خود گویای نهایت بی اعتمادی نسبت به کشورهای بسیار نزدیکی است که فرانسه قصد همکاری خاص و تنگاتنگی با آنها دارد. آیا به رسمیت شناختن اعتبار منفی قضیه محکوم بها در امور کیفری به مراتب دشوارتر از ایجاد وحدت پولی اروپا و یا حتی دفاع مشترک نظامی خواهد بود؟ با امید به این که قانونگذار ما (فرانسه) به چنین پیشرفتهایی یعنی قبول اعتبار منفی قضیه محکوم بها نایل خواهد شد شایسته و مناسب است که رویه قضایی در پرونده هایی که دارای عنصر فرامرزی هستند. و هیچ متن قانونی یا قراردادی اعمال قاعده (منع تعقیب مجدد) را صریحاً یا ضمناً منع ننموده اند قابل اجرا بودن این قاعده را هم در خصوص تعدد دعاوی کیفری و در صورت قانونی بودن تعدد دعاوی کیفری در خصوص تعدد مجازات مورد تاکید قرار دهد. در صورت اخیر _ تعدد مجازات _ هیچ توجیه و علتی ندارد که قاضی در تعیین مجازات شایسته مجازات اعلام شده در حکم اولی را مورد لحاظ قرار ندهد بنابراین در صورتی که هر دو مجازات از یک نوع باشند قاضی بایستی میزان مجازات تحمل شده در حکم اولی را از میزان مجازات اعلام شده در حکم دومی کسر نماید.

درباره مدتی که در طی آن، ایجاب باید قبول شود، ماده 7-1-2 اصول موسسه[247] با بند دوم ماده 18 کنوانسیون وین[248] مرتبط است، بین ایجاب های شفاهی و کتبی تمایز قائل می شود. در ایجاب های کتبی، همه چیز به این امر بستگی دارد که آیا در ایجاب، مدت معینی برای قبول مشخص شده است یا نه؛اگر چنین مدتی مشخص شده باشد، قبول ایجاب باید در آن مدت انجام شود؛ اما در تمامی موارد دیگر، بیان رضایت باید در زمانی متعارف و با توجه به اوضع و احوال، از جمله سرعت وسیل ارتباطی که از سوی ایجاب دهنده به کار گرفته شده است، به ایجاب دهنده واصل شود. ایجاب های شفاهی باید بلافاصله قبول شوند مگر اینکه اوضواع و احوال بر خلاف آن دلالت داشته باشد. ایجاب را نه فقط در مواردی که در حضور مخاطب ایجاب انجام شده، بلکه در مواردی هم که مخاطب ایجاب می تواند بلافاصله به آن پاسخ گوید باید ایجابی شفاهی دانست. بنابرین ایجاب انجام شده در طی یک مکالمه تلفنی یا ارتباط الکترونیکی در زمان واقعی ایجابی شفاهی است.[249] بند اول: قبول در مهلت مشخص هرگاه ایجاب دهنده ای مدتی را برای قبولی معین کند این سوال مطرح می شود که مدت مزبور چه موقعی آغاز می شود. طبق ماده 8-1-2 اصول موسسه[250]، مدت مزبور از لحظه ای که ایجاب ارسال می شود یعنی از محدوده کنترل ایجاب دهنده خارج می شود آغاز می گردد. درباره اینکه چه موقعی ایجاب ارسال می شود این اماره موجود است که زمان ارسال ایجاب همان زمانی است که در ایجاب ذکر شده است. برای نمونه در مورد نامه ها، زمان ارسال تاریخی خواهد بود که بر روی نامه دیده می شود، در مورد پیام های الکترونیکی، زمان ارسال زمانی خواهد بودکه توسط سرور ایجاب دهنده به عنوان زمان ارسال اعلام می شودو در سایر موارد نیز به همین ترتیب است. با این وجود، اگر در یک  مشخص، اوضاع و احوال برخلاف اماره فوق دلالت داشته باش آن اماره به کناری نهاده می شود. بدین ترتیب، اگر تاریخی که در یک نامه ارسال شده توسط دورنگار آمده استمقدم بر تاریخ ارسالی باشد که دستگاه دورنگار به صورت کتبی اعلام کرده استتاریخ اعلام شده از سوی دستگاه دورنگار پذیرفته خواهد شد. به طور مشابه اگر تاریخ مذکور در نامه دیرتر از تاریخ تحویل نامه باشد آشکار است که تاریخ اخیر به اشتباه نوشته شده و نباید آن را در نظر گرفت.[251]   بند دوم: قبول پس از موعد (تاخیر در قبول و قبول دیررسی) با توجه به بند 2 ماده 18 کنوانسیون؛ قبول باید در مدت معین اعلام گردد. این مدت در برخی موارد توسط ایجاب کننده معین میگردد، در این صورت مخاطب باید در مدت مقرر قبول خود را ابراز کند و در غیر این صورت باید در یک مدت متعارف قبول را اعلام کند و الا اعتبار ایجاب از میان میرود. (مدت متعارف بر حسب اوضاع و احوال معین میشود.) باتوجه به توضیحات فوق دو حالت تاخیر در قبول و قبول دیررس متصور می باشد که به توضیح هر یک     می پردازیم: الف: تاخیر در قبول علی الاصول چنین قبولی اعتبار ندارد. چون با انقضاء مهلت اعتبار ایجاب از بین میرود و قبول نمیتواند به ایجاب پیوسته؛ قرارداد را تشکیل دهد. کنوانسیون استثنائا این حق را به ایجاب کننده داده است که به طور شفاهی یا با ارسال نوشته ای برای طرف مقابل قبول او را نافذ دانسته و قرارداد را منعقد شده تلقی نماید. بنابراین قبولی که خارج از مهلت ارسال شده باشد بی تاثیر است مگر اینکه ایجاب کننده خلاف آن را تصریح کند.[252] زمان انعقاد قرارداد در این فرض: مطابق ماده 23 کنوانسیون از زمان نفوذ قبول؛ قرارداد منعقد میشود. با توجه به اینکه ذکر شده زمان نفوذ قبول لحظه وصول آن به ایجاب کننده است. در این صورت زمان وصول قبول؛ قرارداد منعقد میشود. در فرض بالا ( قبول تاخیری ) ؛ اگر قبول تاخیری مخاطب را به منزله ایجاب متقابل در نظر بگیریم و اعلام رضایت ایجاب کننده اصلی مبنی بر پذیرش قبول متاخر را به منزله قبول آن ایجاب متقابل تلقی کنیم ؛ در این صورت قرارداد از لحظه نفوذ قبول منعقد میشود . ب: قبول دیررس گاهی قبول به علت دلایلی که منتسب به مخاطب نیست در خارج از مهلت مقرر به ایجاب کننده میرسد. در این مورد علی الاصول قبول ؛ نافذ و باعث انعقاد قرارداد میگردد. اما ایجاب کننده میتواند به طور شفاهی یا با ارسال یادداشتی به مخاطب اطلاع دهد که ایجاب را خاتمه یافته تلقی میکند. در این صورت چون مخاطب مرتکب تقصیر نشده؛ شایسته حمایت است و سکوت ایجاب کننده علامت رضای او تلقی شده و قرارداد منعقد میشود. بنابراین طبق بند 1 ماده 21 کنوانسیون؛ قبول خارج از مهلت علی الاصول غیر نافذ است؛ مگر اینکه ایجاب کننده خلاف آن را اعلام کند و به آن نفوذ بخشد. در بیان کلی میتوان گفت: سرنوشت قرارداد به دست ایجاب کننده است و اراده او حاکم است و او میتواند به نفع خود قرارداد را منعقد شده تلقی کند. به هر حال این مواد با توجه به بند 1 ماده 7 کنوانسیون (رعایت حسن نیت ) باید تفسیر گردد .[253] در نهایت لازم بذکر است با توجه به تطابق بنده یک از ماده 9-1-2 اصول موسسه با ماده 21 کنوانسیون وین باید گفت که ایجاب دهنده می تواند با وجود پس از موعد بودن، قبول مزبور را به عنوان قبولی تلقی کند که به موقع رسیده است و بدین ترتیب آن را نافذ گرداند، به این شرط که ایجاب دهنده، (بدون تاخیر غیر موجه، به اطلاع مخاطب ایجاب برساند که قبول پس از موعد به هرحال به عنوان قبول نافذ است یا اخطاری با همین تاثیر به مخاطب ایجاب ارسال دارد). اگر ایجاب دهنده از این امکان استفاده کند، باید چنین تلقی کرد که به محض واصل شدن قبول پس از موعد به ایجاب دهنده، و نه هنگامی که ایجا دهنده، مخاطب ایجاب را از قصد خود برای تلقی قبول پس از موعد به عنوان یک قبول نافذ مطلع می کند، قرارداد منعقد می شود.[254] بند سوم: پس گرفتن قبول پس گرفتن قبول در صورتی نافذ است که قبل از زمانی که قبول نافذ می شده است یا هم زمان با آن، به ایجاب دهنده برسد.[255] و همچنین مطابق با ماده 22 کنوانسیون، قبول قابل استرداد است، مشروط بر این که انصراف از آن، قبل و یا همزمان با نفوذ قبول، یعنی زمان وصول آن به ایجاب کننده، به وی برسد. پس در واقع مخاطب ایجاب می تواند نظرش را عوض کند و قبول را پس بگیرد به این شرط که قبل ز زمان قبول یا هم زمان با آن، پس گرفتن قبول به ایجاب دهنده واصل شود. در اینجا موادی که در اصول موسسه و همچنین کنوانسیون وین در مورد استرداد قبول آمده است همان اصلی را عنوان نموده که در مورد ایجاب هم بیان     کرده اند.[256]

59) ماده 702 قانون تجارت سویس مقرر میدارد هیئت مدیره تدابیر لازم را برای ملاحظه حق رای سهامداران اتخاذ مینماید. هیئت مزبور در تحریر صورت جلسه از تصممیات و انتصابات مجمع عمومی و همچنین اظهارات شهامدارانی که تقاضای ثبت انرا نموده اند, مراقبت میکند. صفحه 265 قانون تجارت سویس. 61) بآراء مندرج در شماره های 52و56 مراجعه فرمایند. 62) بشماره 57 مراجعه فرمایند. 66) بشماره 64 مراجعه فرمایند 74) بشماره 13 مراجعه فرمایند. 77) عبادی ( محمد علی ), حقوق تجارت, در انتشارات شرکت سهامی چهر, تهران, صفحه 6 به بعد 78 ) دکتر عرفانی ( محمود), بورس, ماخذ یاد شده , صفحه 3 به بعد . 83) اگر در نمایندگی موضوع قرارداد معامله بمال غیر باشد در اینصورت فضولی است( مواد 247 الی 263 مدنی). چنین معامله نوعی سوء استفاده از اختیارات بوده و ضمانت اجرای آن در قانون پیش بینیی شده است. 83) بشماره های 17 الی 22 مراجعه فرمایند. 83مکرر) لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 2.6.1358 اصلاحی 4.12.1358 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران بخش سوم حفاظت اشخاص ثالث در مقابل سوء استفاده از اختیارات یا مشاغل الف _ حقوق فرانسه(84) همانطوریکه دیدیم هنگامیکه سوء استفاده از اختیارات در امور داخلی شرکت صورت میگیرد فقط شرکت و شرکاء از آن متضرر میشوند ولی گاهی اتفاق میافتد که در اداره امور خارجی شرکت مانند انعقاد قرارداد توسط یکی از مدیران بنام شرکت با اشخاص ثالث, سوء استفاده واقع شود در اینجا اشخاص ثالث طرف قرارداد ممکن است متضرر شوند بنابراین حقوق فرانسه بمنظور حمایت دوگانه از اشخاص ثالث بآنان اجازه میدهد که علیه شرکت و همچنین مدیران اقامه دعوی نمایند. اولاً _ اقامه دعوی علیه شرکت(85) دکترین و رویه قضائی در فرانسه از مدتها پیش پذیرفته اند که اگر نماینده شرکتی با سوء استفاده از اختیارات خود قراردادی بنام شرکت باشخاص ثالث منعقد نماید در این صورت شرکت متعهد و جوابگو خواهد بود. در بدو امر نویسندگان, سوء استفاده از نام شرکت را در زمینه شرکتهای اشخاص مورد بحث و استدلال قرار می دادند ولی هم اکنون تئوری مذکور بانواع شرکتها سرایت پیدا کرده و در دادگاهها در آراء خود انرا مورد تائید قرار داده اند بدین جهت تئوری مو صوف دارای اعتبار میباشد. با وجود این راه حل مذکور را تکامطوئنی به قانون شرکتها ندارد و تنها مقنن نسبتاً روشنی را در ماده 14 قانون 24 روئیه 1966 در مورد شرکتهای تضامنی بشرح زیر پیش بینی نموده است: (( در روابط با شخص ثالث, مدیر بواسطه اعمال حقوقی که داخل در موضوع شرکت است, شرکت را متعهد میسازد . در صورت متعهد بودن مدیران, اشخاص اخیر بطور جداگانه دارای اختیارات پیش بینی شده در بند قبل میباشند. (( اعتراضی مدیری باعمال مدیر دیگر نسبت به اشخاص ثالث اثری ندارد. مگر اینکه اشخاص اخیر از اعمال مذکور آگاهی داشته باشند ضمناً شرایط مندرج در اساسنامه که مربوط به محدود کردن اختیارات در این ماده برای پیش بینی شده از طرف شخص ثالث غیر قابل اعتراض است(86). در ماده مذکور به رعایت نفع شرکت از طرف مدیر اشاره نشده است بنابر این شرکت , حتی در صورت اقدام مدیر بر خلاف نفع آن در مقابل اشخاص ثالث جوابگو خواهد بود. از طرف دیگر قانونگذار مدیران شرکتهای سهامی و با مسئولیت محدود را نیز به سبب اعمالی که در داخل در موضوع شرکت نباشد مسئول میداند هرچند که اعمال مذکور در جهت نفع شرکت انجام شود( مواد 255 _ 124 _ 113_ 98 _ 49 قانون تجارت فرانسه)

در قراردادهای بیمه، اصل حسن نیت اهمیت بیشتری نسبت به سایر قراردادهای تجاری دارد در قراردادهای دیگر طرفین ملزم به افشای کلیه اطلاعاتی که ممکن است اثر منفی  بر انعقاد قرارداد داشته باشند ندارند و در این شرایط مسکوت گذاشتن کلیه اطلاعات خدعه و نیرنگ نیست و در واقع «براساس قوانین موضوعه و حاکم بر قراردادها هر طرف وظیفه دارد که از ارائه اطلاعات غلط و نادرست درباره موضوع قرارداد بپرهیزد و در اختیار گذاشتن اطلاعات بطرف دیگر از جمله وظایف آنان محسوب نمی شود». (دستباز، 1377، ص9) باید توجه داشت که وظیفه دادن اطلاعاتی که از نظر محتوایی مهم هستند یا به عبارت ساده تر اطلاعات موثر منوط و منحصر به بیمه گذار نیست بلکه این تعهد «تعهد دو طرفین است و به همان نسبت که بیمه گذار در قبال بیمه گر متعهد است بیمه گر نیز متعهد به گفتن حقایق و ارائه اطلاعات موثر و حقایق لازم است.» (شایخی، 1349، ص182)

1-9-5- بررسی اهلیت در بیمه های اشخاص:

یکی از شرایط صحت ، معامله اهلیت طرفین معامله است و اگر اهلیت موجود نباشد معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. لذا در ماده 210 قانون مدنی آمده است که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ماده 211 قانون مدنی نیز عوامل اهلیت را در سه مورد بیان نموده که عبارتند از: بالغ و عاقل و رشید بودن که در این صورت فرد دارای اهلیت می باشد. در مورد بیمه هم دوطرف قرارداد یعنی بیمه گذار و بیمه گر باید دارای اهلیت لازم باشند. ماده 31 قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران بیان می کند که عملیات بیمه در ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت پس اگر شرکت های بیمه پروانه تاسیس نداشته باشند یا ورشکست باشند از مداخله در امور مالی خود ممنوع هستند و قاعدتاً اگر قراردادی را منعقد کنند فاقد اعتبار خواهد بود. بطور کلی باید توجه داشته باشیم که «اهلیت شخصیت های حقوقی اعم از خصوصی و عمومی تابع اصل تخصص است یعنی قلمروی صلاحیت آنها محدود به مواردی است که قبلاً به موجب قانون  یا اساسنامه آنها تعیین و تصریح شده است.» (صفار، 1373، ص370) در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

1-10- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها

در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

1-10-1- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:

معمولاً قانونگذار در خصوص عقود معین پس از تعریف عقد و شرایط آن به جایز یا لازم بودن آن اشاره نموده است. البته در بعضی از موارد حتی در عقود معین قانونگذار به لازم و جایز بودن آنها اشاره ای نکرده است و این عدم تصریح به لزوم و جواز در مورد عقود نامعین نیز صادق است. عقد بیمه هم از جمله مواردی است که وضعیت آن از لحاظ لزوم و جواز مشخص نشده است ولی در قانون بیمه به مواردی همچون مواد 13- 16 و 17 برخورد می کنیم که شرایطی را برای بیمه گر و بیمه گذار و ورثه معین می کنند و حق فسخ قرارداد را با شرایطی برای آنها قائل می شود همچنین ماده 219ق.م که بیان کنند لزوم قرارداد است تاکیدی بر این امر است که قانونگذار بیمه را در شمار عقد لازم به حساب آورده است و اما استثناء مربوط به بیمه های عمر است،  زیرا این نوع عقد از سوی بیمه گر لازم است و او حق فسخ قرارداد را ندارد ولی بیمه گذار چون حق بازخرید بیمه را دارد در واقع هر وقت اراده کند می تواند قرارداد را فسخ کند و یا حق بیمه را پرداخت نکند. پس در این نوع از بیمه ها قرارداد از طرف بیمه گر لازم است اما از طر ف بیمه گذار قرارداد جایز به حساب می آید.

1-10-2- بررسی از لحاظ تنجیز:

مطابق ماده 189 قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود می آید.» (کاتوزیان، 1378، ص24) در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند. در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، 1377، ص64) در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

1-10-3– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:

«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص21) ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود

این نظر بر حسب برداشت از قاعده لاضرر توجیه فقهی نیز دارد. ما در جای خود گفته ایم که قاعده «لاضرر و لا اِضرار» محدود به رفع احکام امری نمی شود و به راحتی می توان از آن وضع احکام را استنباط کرد و لذا در این جا و بسیاری موارد دیگر به استناد همان قاعده می توان حکم به وجود خیار کرد(محقق داماد،1393 :228). بنابراین، شرط فاسد از آن جا که شارع به آن اعتنایی نداشته و واجب الوفا نمی باشد باطل، و نتیجه بطلان آن ثبوت خیار برای مشروط له خواهد بود. 4-2-1- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار علم و جهل طرفین به بطلان شرط تأثیری در صحت و فساد آن ندارد. یعنی آگاهی و اطلاع طرفین یا عدم اطلاع و جاهل بودن آن ها بر اینکه شرطی باطل است، در نفس شرط نمی تواند تغییری ایجاد نماید. در این مبحث آن چه مورد نظر است، نقش علم و جهل در ثبوت خیار مشروط له می باشد. با این ترتیب بررسی وضعیت مشروط علیه نیز از این حیث لزومی ندارد. بدین معنی که علم مشروط علیه و جهل او به بطلان امر مورد اشتراط در ثبوت یا عدم  ثبوت خیار بنفع مشروط له مؤثر نخواهد بود. بنابراین، مشروط علیه نمی تواند با ثابت کردن جهالت و عدم آگاهی خود نسبت به بطلان شرط، مدعی عدم ثبوت خیار برای مشروط له باشد و در هر صورت چه جاهل به بطلان شرط باشد و چه اینکه بر فساد آن علم داشته باشد، «خیار» برای مشروط له ثابت می گردد. و در این مورد علم و جهل او تأثیری ندارد. آنچه برای ثبوت خیار بنفع مشروط له ضرورت دارد، جهل او به بطلان شرط می باشد و در صورتی که به فساد شرط در حین عقد آگاهی داشته باشد و بداند که بر امری اشتراط می نماید که فاسد است، در واقع از فاسد بودن آن اطلاع داشته باشد، خیار برای او ثابت نمی شود. بعبارت دیگر علم به فساد شرط در حال عقد، عدم ثبوت خیار را به طور اقتضاء دارد(مامقامی، 1404: 234). در توجیه اینکه ثبوت خیار اشتراط منوط به جهل مشروط له بر فساد شرط می باشد، گفته شده است که تقیید به جهل از این جهت است که با علم مشروط له، قاعده نفی ضرر بواسطه اقدام شخص بر علیه خود  جاری نیست تا بتوان بر اساس آن ثبوت خیار را محقق دانست(شهیدی تبریزی، 1407: 584). بعبارت دیگر آگاهی مشروط له از بطلان امر مورد اشتراط یا وقوف او بر عدم وجوب وفای به شرط فاسد مذکور در ضمن عقد بمنزله اقدام بر ضرر خویش می باشد و مثل آن است که از اوّل به عدم حصول شرط راضی بوده است و با این ترتیب اختیاری بر فسخ معامله ندارد و باید عقد را بدون شرط پذیرفته و آثار آن را متحمل باشد. برای مثال: چنانچه زوج در عقد نکاح شرط کند که زوجه عفیفه نباشد و خلاف آن ظاهر شود نمی توان او را به جهت ظهور خلاف در انچه مورد اشتراط واقع شده است، مخیر در فسخ نکاح دانست. یعنی بطلان شرط در این مورد موجب ثبوت خیار برای مشروط له نمی شود. زیرا چنانچه بیان شد ثبوت خیار برای مشروط له در موردی است که وی جاهل به بطلان شرط باشد و در مثال فوق عالماً بر امری شرط نموده که مخالف با مشروع بوده و فساد آن حین اشتراط از بدیهیات می باشد. اما جهل مشروط له به بطلان شرط موجب ثبوت حق وی نسبت به خیاری است که حسب مورد برای رفع و دفع ضرر جعل شده است. شرطی که فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل یا علم مشروط له به فساد شرط تفاوتی ندارد. زیرا چنانچه پیش از این ذکر شد، بطلان شرط بدون نفع و فائده موجب ضرر نیست تا برای رفع آن، به شرط جهل منتفع ، خیار ثابت گردد. بعبارت دیگر اجبار مشروط له به پذیرش عقد( در صورت جهل وی به فساد شرط) هنگامی منطقی و منصفانه نیست که از وجود شرط نفعی مادی یا معنوی عاید وی می گردد است و با بطلان آن چنین نفعی منتفی شود. لزوم بررسی علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار بنفع وی غیر قابل تردید است و در صورتی که معلوم شود وی در ضمن اشتراط به بطلان شرط جاهل بوده است، حق خیار برای او ثابت می گردد(علامه، 1387: 226). 4-3- اسقاط شرط فاسد در صورتی که شرط فاسد مفسد عقد باشد، این سؤال مطرح می شود که چنانچه مشروط له پس از عقد شرط مزبور را اسقاط کند، سرنوشت عقد چه وضعیتی پیدا خواهد کرد؟ «کاری که بر فروشنده شرط می شود، باید امری مجاز و حلال باشد و بنابراین، اگر ( در معامله انگور)خریدار بر فروشنده شرط کند که (قبل از تحویل) مبیع را به مشروب تبدیل سازد، بی تردید شرط(به دلیل نامشروع بودن) باطل است. اما این که آیا اصل معامله نیز باطل است، یا آن که وضعیت نهایی آن معلق و منوط است به سرانجام شرط، محل تردید و چون و چرا است و با دو توجیه متقابل مواجه است، زیرا از طرفی تنها مانع صحت معامله، شرط فاسد مندرج در آن است و با اسقاط مانع منتفی شده و بنابراین، معامله باید محکوم به صحت باشد. از سوی دیگر بیع همراه با شرط فاسد، که بنابر فرض مفسد عقد است، انجام یافته و لذا حکم به بطلان فاقد وجاهت است.» در تأیید وجه نخست، یعنی مؤثر بودن اسقاط شرط فاسد در صحت معامله، چنین گفته شده است که:«فرض این است که طرفین پس از خاتمه عقد، شرط فاسد را اسقاط و از این رهگذر بر عقد بدون شرط توافق و تراضی کرده اند و توافقی که در این مرحله تحقق یافته عیناً توافقی است که در حال انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد.» و همان طور که اگر در حال انعقاد عقد بدون شرط تراضی می کردند عقد آنان نافذ بود، اینک پس از عقد هم که بدون شرط تراضی کرده اند، باید حکم به صحت و نفوذ کرد. شیخ انصاری وجه اول را غیر موجه دانسته و به شرح زیر در رد آن استدلال کرده است :« عقد همراه با شروط فاسد فی مابین طرفین به صورت باطل و فاسد منعقد گردیده و اسقاط شرط مفسِد پس از انعقاد عقد( به صورت فاسد)، نفعی نمی بخشد و نمی تواند آن را را تصحیح کند.» به علاوه «تراضی در دو مورد می تواند مفید باشد، یکی آن که همراه با عقد باشد و دیگر این که به عقد سابق الحاق گردد، آن گونه که در بیع مکره و فضولی «رضای لاحق» عقد را نافذ می سازد. ولی مسأله مورد بحث از مصادیق هیچ یک از آن دو نیست، زیرا در این مورد عقدی همراه با شرط باطل صورت گرفته و اینک رضا بر عقد بدون شرط عارض شده است .بنابراین ، تراضی نه همراه با عقد وجود داشته  و نه پس از عقد بدان ملحق شده است، بلکه به چیزی غیر از مفاد و محتوای عقد تعلق یافته و به تعبیر دیگر بر متعلق رضا منعقد نشده و به متعلق عقد رضایتی نبوده است(انصاری، 1375: 103). در نقد و بررسی آنچه بیان شد، قبل از هر چیز باید یک نکته مورد توجه و بررسی قرار گیرد و آن این است که اسقاط شرط فاسد یعنی چه؟ مگر نه این است که متعلق اسقاط باید حقی باشد تا مورد اسقاط قرار گیرد و کان لم یکن شود؟ اگر چنین است، شرط فاسد که موجب حقی نشده تا نادیده گرفته شود. پس اسقاط در این جا یعنی چه؟ به نظر می رسد، اسقاط در این جا به معنای رضا به معامله انجام شده است و به معنای رایج در سایر موارد که بر حقی موجود تعلق می یابد و آن را کان لم یکن می سازد نیست، زیرا همان طور که اشاره شد مفروض این است که شرط فاسد هیچ گونه حقی برای مشروط له ایجاد نمی کند و لذا اسقاط به معنای رایج در این جا بی معناست. همان طور که دیدیم شیخ انصاری اسقاط شرط فاسد را موجب تصحیح عقد نمی داند و دلیل عمده این است که تراضی پس از عقد وقتی مؤثر و مفید است که به همان چه عقد بر آن واقع گردیده متعلق گردد. و در این جا عقد به نحو مقید به شرط واقع شده است و تراضی هم اکنون می خواهد به عقد بدون شرط متعلق گردد. پس تراضی به آنچه بر آن واقع شده متعلق نمی شود تا موجب تصحیح عقد گردد. به نظر می رسد که با توجه به تحلیل شیخ انصاری در مورد عدم تأثیر شرط فاسد در صحت عقد، که در صفحات پیش بیان گردید، نتیجه گیری ایشان در این مسأله، یعنی اسقاط شرط فاسد، قابل نقد است. زیرا ایشان در بحث پیشین عقد متضمن شرط فاسد را از نظر قصد انشا بدون خلل دانسته و بحث را متوجه بخش دیگر عقد کرده و به حل مشکل رضا پرداختند. لذا جای این سخن وجود دارد که در مسأله فعلی که هم انشای عقد بی خلل است و صرفاً فرض را بر فساد و مخدوش بودن رضا گذاشته ایم، چه مانعی دارد که عقد را با «رضای لاحق» تصحیح کنیم؟ دقیقاً مانند تمام موارد مخدوش بودن رضا، نظیر عقد مکره و فضولی، که با «رضای لاحق» عقد محکوم به صحت و نفوذ می شود. به دیگر سخن عقد مشتکل بر دو بخش است: قصد انشا و رضا. خلل متوجه بخش نخستین، موجب بطلان و خلل متوجه بخش اخیر، موجب عدم نفوذ است نه بطلان و لذا می تواند با الحاق رضا نافذ گردد. در مسأله مورد بحث بخش اول عقد کامل و خالی از هر گونه خلل است و بخش دوم، یعنی رضا، به علت فساد شرط فاسد مخدوش شده و لذا چنانچه رضا ملحق نگردد عقد فاقد اثر است و در فرض الحاق و تأمین رضا، عقد محکوم به صحت و نفوذ است. همچنین با توجه به این که اسقاط شرط فاسد به معنای تراضی به معامله منعقد شده بدون شرط است، بنابراین، عقد از نظر بخش دوم، یعنی رضا، نیز تکمیل و محکوم به نفوذ خواهد شد. پذیرفتن اسقاط شرط فاسد به معنای تراضی پس از عقد و تأثیر آن بر تصحیح عقد سابق، دقیقاً از تحلیلی که ما قبلاً در مسأله شرط بعد از عقد ارائه دادیم، نشأت می گیرد. ما معتقدیم که هر گونه توافق پس از عقد می تواند بر عقد مؤثر باشد. بنابراین، همان طور که مشروط له می تواند از شرط صحیحی که به نفع وی در ضمن عقد مندرج شده ست، صرفنظر نماید، اسقاط شرط باطل نیز جائز است. یعنی از آنجا که شرط باطل در عقد اصلی تأثیری ندارد، اشکالی در اسقاط آن از جانب مشروط له نمی باشد. از طرفی می توان گفت اسقاط شرط باطل از جانب مشروط له، به منزله آن است که از حق خیاری که به واسطه بطلان آن برای او ثابت می گردد، صرفنظر نموده باشد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له به بطلان آن هنگام اشتراط علم داشته باشد، فایده ای از این جهت ندارد. زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای درگذشتن از آن حق باشد(محقق داماد، 1388: 346).

«1 ـ بایع باید کالایی را تحویل دهد که از هر گونه حق یا ادعای شخص ثالث ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت معنوی که هنگام انعقاد قرارداد بایع از آنها مطلع بوده یا نمی‌توانسته است نسبت به آنها بی‌اطلاع باشد، مصون باشد، مشروط بر این‌که؛ الف) اگر طرفین هنگام انعقاد قرارداد، فروش مجدد کالا یا استفاده از آن به نحو دیگر را در کشور معینی پیش بینی کرده و انتظار داشته‌اند، در این صورت حق یا ادعای مذکور طبق قوانین همان کشور ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت‌های معنوی باشد؛ یا؛ ب) در سایر موارد، حق یا ادعای مذکور طبق قوانین کشور محل تجارت مشتری، ناشی از مالکیت صنعتی یا سایر انواع مالکیت‌های معنوی باشد. 2 ـ تعهدات بایع حسب بند پیشین، به موارد زیر تسری نمییابد؛ الف) مشتری در زمان انعقاد قرارداد از حق یا ادعای مزبور مطلع بوده یا نمی‌توانسته است بی اطلاع باشد؛ یا ب) حق یا ادعای مذکور ناشی از تبعیت بایع از نقشه‌های فنی، طرح‌ها، فرمول‌ها و سایر مشخصات مشابهی بوده است که توسط مشتری تهیه شده‌اند». «این ماده قاعده‌ای کلی را وضع می کند که به موجب آن فروشنده باید کالایی که عاری از هر گونه حق یا ادعای ثالث که بر پایه مالکیت صنعتی و معنوی باشد تسلیم نماید، با وجود این کلیت قاعده مقید شده به این امر که فروشنده فقط در صورتی باید کالای مصون از هر گونه حق یا ادعای ثالث در خصوص مالکیت معنوی و صنعتی را تحویل دهد که به طور کلی این حق یا ادعا بر پایه نظام حقوقی مورد نظر فروشنده به رسمیت شناخته شده باشد».[268] لذا نظر به اینکه کنوانسیون ملاک ارزیابی کالا را به لحاظ مصونیت از حقوق ناشی از مالکیت صنعتی و معنوی به نظام حقوقی ملی کشور‌ها ارجاع نموده است،   گفتار دوم: تعهدات خریدار ( مشتری) بند اول: انواع تعهدات خریدار تعهدات خریدار را می توان به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم نمود؛ تعهدات اصلی، اموری است که مقتضای ذات عقد بیع است و بدون آن ها عقد محقق نمی شود. این تعهدات عبارتند از قبض مبیع و پرداخت ثمن.[269] اما در راستای اجرای تعهدات اصلی، برخی تعهدات فرعی هم وجود دارند که در تعیین آن ها اصل حاکمیت اراده جاری است و طرفین با توافق می توانند هر نوع تعهدی را برای خرید معین نمایند. عرف و عادت هم به عنوان منبع[270] دیگری برای تعیین تعهدات خریدار به کار می آید. کنوانسیون وین و اصول موسسه نیز برای تکمیل اراده طرفین و رفع خلا ناشی از عدم توافق و یا عدم وجود عرف عملی، مقرراتی را در ارتباط با تعهدات خریدار بیان داشته است. در هر حال در صورت نقض تعهد از ناحیه خریدار کنوانسیون ضمانت های اجرائی و راه های جبرانی در اختیار طرف دیگر، قرار داده است و از این جهت بین تعهدات مختلف خریدار تفاوتی وجود ندارد. بند دوم: تعهد قبض مبیع الف: ارتباط تعهد قبض مبیع توسط خریدار با تعهد تسلیم آن از ناحیه فروشنده ابتکار و تعهد تسلیم کالا در وهله اول به دست فروشنده است و زمان و مکان تسلیم هم بر مبنای تعهدات وی مشخص می شود. اگر چه در برخی موارد، تعیینزمان و مکان قبض از ناحیه خریدار نیز قابل استنباط است، ولی الزاماقبض و تسلیم همزمان نیستند.اگر قرارداد متضمن حمل باشد، با تلیم کالا به متصدی حمل، فروشنده به تعهد خود عمل کرده است، اما خریدار در مقصد کالا را قبض می کند و طبیعتا” زمان آن بعد از زمان تسلیم است. در رتباط با زمان قبض باید در نظر داشت که خریدار باید مهلتی داشته باشد تا بتواند مقدمات قبض کالا را فراهم کند و اقدامات لازم را در جهت ایفای تعهد قبض انجام دهد. ب: اقسام تعهد خریدار راجع به قبض مبیع تعهد خریدار نسبت به قبض مبیع به دو دسته اصلی و فرعی تقسیم می شود. منظور از تعهد اصلی راجع به قبض، نفس تحویل گرفتن مبیع از ناحیه اوست. اما  اقداماتی که خریدار در راستای تسهیل تسلیم و تسلم مبیع باید انجام دهد، تعهدات فرعی وی به حساب می آیند. ج: اقدامات لازم برای قبض مبیع ماده 60 کنوانسیون مقرر می دارد: تعهد مشتری به قبض کالا عبارت است از: انجام کلیه اقداماتی که به منظور قادر ساختن بایع بر تسلیم، عرفا” از مشتری انتظار می رود. این ماده در واقع یک نوع تعهد به همکاری میان طرفین قرارداد را که برای تسلیم کالا لازم است، بیان می کند.  بدین ترتیب اگر مشتری ملزم به بیمه نمودن کالا در مدت حمل باشد، باید اقدام لازم در جهت انعقاد قرارداد بیمه را انجام دهد؛ اگر تسلیم کالا باید در کشور محل اقامت خریدار صورت گیرد، او باید تمام اطلاعاتی را که فروشنده برای تحویل کالا لازم دارد، در اختیار او بگذارد؛ باید اسنادی که برای واردات این نوع کالا در کشور وی لازم است تحصیل نماید؛ و اگر مطابق قرارداد اخذ آن ها بر عهده فروشنده باشد باید در این زمینه به وی کمک کند. این ها اعمالی است که به طور متعارف می توان از خریدار انتظار داشت. ممکن است در قرارداد اقدام خاص دیگری بر عهده خریدار نهاده شود که وی ملزم به آن خواهد بود.مثلا” در قرار داد  F.O.B خریدار باید با متصدی حمل، قرارداد ببندد و نام محل و زمانی را که کالا باید تحویل کشتی گردد، به فروشنده اطلاع دهد.

انجام کودتای 28 مرداد که اقدامی برای سرکوب حکومت ملی و قانونی دکتر مصدق و حل و فصل مسئله نفت به نفع امپریالیست‌ها بود، ­باید به شکل مختلف از سوی کودتاچیان توجیه می­شد و با زیر سؤال بردن اقدامات دکتر مصدق زمینه را برای مذاکره و عقد قرارداد فراهم می­آورد؛ بنابراین در پنجم شهریور 1332 زاهدی با در دست گرفتن قدرت، مطالبی را تحت عنوان خرابکاری دولت سابق و بدی شرایط حاصل از آن ایام بیان کرد و با بهانه­هایی، عقد قرارداد دوباره را توجیه کرد.    زاهدی گفت: دولت سابق حدود 210 میلیون دلار قرض بر جای گذاشته است. افزون بر این، مبلغی نیز در همین حدود از عایدات نفت از دست رفته است. به این شکل پس از کودتای 28 مرداد، بر اثر اعمال نفوذ سیاست بریتانیا دستاوردهای نهضت ملی ایران بر باد رفت، قانون ملی­شدن نفت، لگدمال شد و قراردادی با کنسرسیوم بین‌المللی نفت به امضا رسید که این ثروت ملی را تا سالیان دراز در اختیار انگلیسی­ها و آمریکایی­ها قرار داد که به مراتب، بدتر و مضر­تر از قرارداد گس گلشاییان بود. [21]    در اواخر بهمن 1332نمایندگان کمپانی­های بزرگ نفت آمریکا، شرکت نفت انگلیس و شرکت­های فرانسوی و هلندی، بدون حضور نماینده ایران در لندن، گرد هم آمدند و درباره به جریان انداختن دوباره نفت ایران و تقسیم آن به توافق رسیدند. همچنین قرار شد، یک هیئت فنی برای بازدید تأسیسات نفت ایران، عازم تهران شود.    در همین زمان، دولت زاهدی برای بررسی چگونگی رفع اختلافات نفتی با انگلیسی­ها کمیسیونی با عنوان مشاوران مخصوص نخست‌وزیر تشکیل داد. هاور که مشاور نفتی دالس، وزیر امورخارجه آمریکا در تهران بود، همراه هندرسون، سفیر آمریکا در تهران با کمیسیون ملی، مأمور تهیه و تنظیم سیاست نفت مذاکره کردند. آنها در پایان آذرماه سال 1332 گزارش کار خود را به زاهدی دادند.[22]     در بیستم فروردین، 1332 سفیر کبیر انگلیس در نامه­ای به وزارت خارجه ایران اطلاع داد که کنسرسیومی از شرکت­های بزرگ نفت به شکل موقت تشکیل شده و آماده مذاکره با دولت ایران است. این گروه شامل نمایندگان پنج شرکت آمریکایی نیوجرسی، سوکویی، کالیفرنیا، گلف و تگزاس، و نیز شرکت نفت انگلیس و شرکت شل و شرکت نفت فرانسه بودند. دو روز بعد، نمایندگان کنسرسیوم وارد تهران شدند.[23]    مهم‌ترین شخصیت­های مذاکره‌کننده از سوی کنسرسیوم، هربرت هاور و هوارد پیچ بودند که سال­ها در امر مذاکرات مربوط به نفت، تجربه داشتند و مهره­های اصلی هیئت بودند.    نمایندگان کنسرسیوم پیش از مذاکره با ایران به این نتیجه رسیده بودند که در جریان مذاکره، برای انعقاد قرارداد باید سه اصل را در نظر بگیرند:

1. اصل ملی­شدن نفت ایران، یک واقعیت است و باید تصدیق شود.
2. صنعت نفت ایران باید از انحصار شرکت انگلیسی خارج شود و آمریکا، انگلستان و چند کمپانی دیگر باید جایگزین آن شوند.
3. به شرکت نفت انگلیس، به دلیل از دست دادن تأسیسات خود، غرامت داده شود.

   اعضای هیئت ایرانی مأمور مذاکره با کنسرسیوم به شرح ذیل بودند:

1. دکتر علی امینی وزیر دارایی؛
2. بیات، مدیر عامل شرکت نفت ایران؛
3. فتح­الله نوری اسفندیاری، عضو شورای عالی برنامه.

   سرانجام، قرارداد به امضای دکتر علی امینی، وزیر دارایی، و هوارد پیچ، معاون ریاست هیئت مدیره  شرکت استاندارد نیوجرسی و نماینده کنسرسیوم رسید. مدت قرارداد، چهل سال در نظر گرفته شد. این مدت، شامل یک دوره 25 ساله به اضافه حق تمدید سه دوره پنج ساله بود.    سهم هر شرکت به شرح ذیل بود:    شرکت نفت برتانیا 40 درصد، پنج شرکت آمریکایی، هر یک 8 درصد سهام، جمعاً 40 درصد، شرکت نفت فرانسه 6 درصد، شرکت هلندی رویال داچ شل 14 درصد، و چون شرکت نفت انگلیس و ایران (شرکت سابق نفت جنوب) دو پنجم از سهام شرکت رویال داچ شل را دارا بود، به همین دلیل آن شرکت در مجموع، مالک 45.6 سهام کنرسیوم شدند؛ بنابراین شرکت سابق نفت انگلیس و ایران، بزرگ‌ترین سهامدار کنسرسیوم شد.

ب-بیمه نوعی قمار و کسب منفعت احتمالی است ،چون بیمه گزار به امید دریافت کل تعهد بیمه می شودو بیمه گرنیز به امید پیش نیامدن خسارت به انعقاد قرارداد اقدام می کندو این اتکا به بخت و تصادف نوعی قمار است . ج -عقد بیمه نوعی بیع معدوم است، زیرا مبیع، یعنی پرداخت خسارت، در هنگام عقد وجود ندارد و متفرع بر وقوع حادثه ای است که احتمالاً در آینده روی میدهد. د -معلوم بودن موضوع تعهد طرفین از شرایط صحت عقد است و از آنجا که زمان ورود خسارت و میزان اقساطی که بیمه گزار میپردازد معلوم نیست،موضوع تعهد مجهول و در نتیجه بیمه باطل است. ه-بیمه عمر قضا و قدر الهی است ،زیرا مرگ و حیات به دست خداوند است وکسی نمی توان آن را تضمین کند. ربا در معامله و-شرکتهای بیمه با اموال خود معاملات ربوی انجام می دهند،بعلاوه در بیمه عمر نیز چنانچه بیمه گزار پس از انقضای مدت تعیین شده زنده بماند،اقساط پرداختی را با سود آن پس می گیرد که این  سود ربا است.گاهی نیز شرکت بیمه خسارت تاخیر در پرداخت اقساط از بیمه گزار دریافت می کند که عملی ربوی محسوب می شود. خروج از عمومات ز-بیمه، تعهد و ضمانت در پرداخت خسارتی است که هنوز تحقق نیافته و بنابراین از مصادیق “ضمان مالم یجب “است . ح-در عقد بیمه ،پیش آمدن خسارت و حادثه و عدم آن هر دو ممکن است .بنابراین ،بیمه از مصادیق معامله احتمالی است نه حقیقی ،و عمماتی چون” اوفو بالعقود “شامل آن نمی شود. معلق بودن ط-از آنجا که در عقد بیمه ،پرداخت خسارت به حادثه ای احتمالی در آینده موکول است ،این عقد منجز نیست و تعلیق آن موجب بطلان می شود. اکل مال بالباطل عمومیت آیه”لاتاکلواموالکم بینکم بالباطل”اکتساب بدون جهت رادرمعاملات منع می کند،حالآنکهگاهشرکتبیمهبدونپرداختهیچگونهخسارتیمالکحقبیمهمیشود؛دربیمهعمرنیزاشخاصثالثبدونجهتمالکمیشوند[53]. قائلین به تفصیل درمقابل موافقان و مخالفان مشروعیت عقد بیمه برخی فقیهان به نوعی تفصیل در حکم قائل شده اند. بیمه عمر این گروه بعضی از انواع بیمه را با بهره گرفتن از انطباق آنها بر عقود اسلامی مانند ضمان ،صلح ،مضاربه ،مصالح مراسله ،استحسان و اصل اباحه مشروع می دانند،امابعضی دیگر از انواع بیمه ،از جمله بیمه عمر را به دلیل برخی اشکالات غیر مشروع می شمارند.

قید ثمن معامله از شرایط اساسی دیگر عقد بیع می‌باشد. و اگر این شرط وجود نداشته باشد عقد بیع باطل خواهد بود. “قانون مدنی درباره ثمن هیچ قیدی ندارد.”[41] «بنابراین هر چه مال باشد، اعم از عین و منفعت و حق، می‌تواند عوض مبیع قرار گیرد»[42]. درست است که هر چیزی می‌تواند ثمن باشد که مالیت دارد ولی در عرف بازار امروز، فقط پول است که بعنوان ثمن معامله می‌تواند قرار گیرد، نه اینکه دیگر کالاها نمی‌توانند مورد ثمن قرار واقع شوند، اعیان، منافع و حقوق و حتی عمل در مقابل مبیع می‌تواند ثمن تلقی گردد. ولی در عرف به چنین معاملاتی معاوضه می‌گویند. و ثمن بیع اصولاَ در عرف جامعه باید پول باشد. خصوصاً در بیع مرابحه حتماً باید ثمن معامله پول باشد. چرا که، در اصل مرابحه جهت تأمین مالی می‌باشد. و معاوضه در این عقد جایی نخواهد داشت. اصل بیع نباید، مشروط باشد، مشروط نمودن اصل بیع باطل خواهد بود. مگر اینکه، شرط قید شده مربوط به اصل بیع نباشد و شرط مربوط به مبیع یا ثمن و یا نحوه تحویل یا مدت زمان تحویل ثمن یا مبیع باشد. که معمولاً چنین شروطی در اکثر معاملات وجود دارد و آن‌ها را شروط ضمن عقد می‌نامند. ماده 232 ق.م در این خصوص شروطی که باطل هستند ولی عقد را باطل نمی‌کنند را سه قسم عنوان کرده است.

• شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد.
• شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
• شرطی که نامشروع باشد.

  مبحث دوم- شرایط اختصاصی شرایطی که در قسمت قبل تحت عنوان شرایط عمومی بحث و بررسی شد. شرایط عمومی عقد بیع بود که بعلت زیر مجموعه بودن عقد مرابحه وجود آن شرایط جهت اعتبار داشتن عقد مرابحه لازم و ضروریست. حال شرایط اختصاصی که مخصوص عقد مرابحه می‌باشد را مورد بحث قرار می‌دهیم. گفتار اول- اجزا عقد مرابحه وشرایط کالا          جهت اجرای صحیح عقد مرابحه، حتما” باید موضوع تملک کالا توسط فروشنده، مشخص شده وخود کالا نیز،باید  یک سری شرایطی داشته باشد که به آنها اشاره میکنیم.   الف -اجزاءعقدمرابحه قرارداد مرابحه از اجزاء مختلفی تشکیل شده است[43]. شرط مهمی که در این خصوص باید رعایت شود. اینست که خود قرارداد مرابحه باید به عنوان آخرین مرحله قبل از تحویل کالا منعقد گردد. بدین معنی که تعهد مشتری مبنی بر خرید کالا و همینطور فروش کالا توسط تأمین کننده مالی، حتماً باید قبل از انعقاد قرارداد مرابحه صورت پذیرد.

1-8- ماهیت حقوقی بیمه های اشخاص:

بیمه اشخاص یکی از انواع مهم و سودمند بیمه می باشد که دارای شاخه های گوناگونی است. با توجه به گستردگی انواع مختلف این نوع از بیمه ها و استقبال روزافزون مردم از شاخه های مختلف آن که در سالهای اخیر شاهد آن هستیم در مورد ماهیت حقوقی و آثار آنها در قانون بیمه ایران که برای اولین بار در سال 1316 هجری شمسی به تصویب رسیده است احکام صریحی وجود ندارد. لذا در این قسمت سعی خواهیم نمود با توجه به ماهیت متفاوت این نوع از بیمه ها خصوصیات آنها را بررسی کرده همچنین با مقایسه آنها با سایر عقود و قراردادهای شناخته شده سعی در شناخت ماهیت آنها می نماییم.

1-9- بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در مورد بیمه های اشخاص:

در این قسمت به بررسی مواردی همچون معین بودن موضوع و بررسی مشروعیت جهت و سایرموارد می پردازیم.

1-9-1-بررسی معین بودن موضوع در بیمه های اشخاص:

یکی از شروط اصلی در صحت عقود و معاملات معین بودن موضوع است که مورد معامله واقع می شود. در این رابطه ماده 214 قانون مدنی بیان می کند که «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کند» پس باید موضوع معامله معین باشد. در این رابطه قانون بیمه در ماده 4 خود بیان می کند که موضوع بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی مشروط بر اینکه بیمه گذار نسبت به بقای آنچه می دهد ذینفع باشد و همچنین بیمه برای خطری باشد که از وقوع آن حادثه یا خطر بیمه گذار متضرر گردد. با توجه به موارد بالا در قراردادهای بیمه علاوه بر اصول کلی معلوم بودن موضوع باید شرط ذینفع بودن بیمه گذار در مورد موضوع بیمه و متضرر شدن وی نیز از رخ دادن خطر مورد پوشش بیمه موجود باشد. در مورد بیمه های اشخاص با توجه به عدم تبعیت این نوع از بیمه ها از اصل غرامت باید دانست که مبنای قرار داد براساس جبران غرامت نیست بلکه اصل مهم اتفاق افتادن خطری است که مورد پوشش بیمه ای قرار گرفته است پس شرط ضرر در مورد بیمه های اشخاص صادق نیست. در بیمه های اشخاص هر وقت که بیمه گذار خودش را بیمه می کند (بیمه گذار و بیمه شونده یک نفر باشد) اصولاً وجود نفع بیمه ای مفروض در نظر گرفته می شود ولی در زمانی که بیمه گذار و بیمه شده دو فرد مختلف باشد باید تعریف مناسبی از نفع بیمه ای را مد نظر قرار داد. بعضی از نویسندگان نفع بیمه ای را چنان تعریف کرده اند که «نفع قابل بیمه شدن در جایی و به اندازه ای مطرح می شود که بیمه شده وضعیتی دارد که با تحقق حادثه مورد بیمه خسارت یا نقصانی در حقوق او حاصل می شود». (Janess, 1956, p.p1-b) در بررسی نفع بیمه ای در بیمه های اشخاص اولاً باید بین دو طرف رابطه ای معقول یا قانونی وجود داشته باشد بطوریکه اگر حادثه ای برای بیمه شده اتفاق بیافتد در حقوق بیمه گذار خسارت یا نقصانی بوجود بیاید بطوریکه اگر آن اتفاق رخ نمی داد بیمه گذار می توانست انتظار نفع مالی را داشته باشد. قانونگذار و عرف بیمه ای ما همانند سایر کشورها وجود نفع بیمه ای را فقط در زمان انعقاد قرارداد لازم دانسته است و لزوماً نیازی به وجود نفع بیمه ای در هنگام وقوع حادثه نمی باشد.

1-9-2-بررسی مشروعیت جهت در بیمه های اشخاص:

ماده 190 قانون مدنی یکی دیگر از شروط اساسی جهت معامله را مشروعیت جهت معامله شمرده است «جهت امری است که هر یک از متعاملین قبل از وقوع معامله تصور می نماید تا بوسیله انجام معامله بتواند آنرا در خارج ایجاد نماید.» (امامی، 1378، ص 215) بنابراین چنانچه بعنوان مثال در بیمه عمر به نفع ثالث بین بیمه گذار و بیمه گر قراردادی منعقد شود که ذینفع این قرارداد شخص ثالث باشد مانند اینکه «بیمه عمر به نفع معشوقه بیمه گذار و به این منظور باشد که او را به برقراری رابطه نامشروع تشویق کند تعهد به نفع او از به لحاظ نامشروع بودن جهت قرارداد باطل است». (کاتوزیان، 1364، ج2، ص346)

1-9-3- بررسی رضایت طرفین در بیمه های اشخاص:

قرارداد بیمه همانند سایر قراردادها باید بر مبنای رضایت طرفین برقرار شود و قرارداد در صورتی معتبر است که طرفین آن با شرایط و روح حاکم برقرار داد موافقت داشته باشند و چنانچه در قرارداد بیمه رضایت طرفین موجود نباشد یا رضایت  از طریق تقلب، یا دادن اطلاعات غیرواقعی حاصل شده باشد قرارداد فاقد اعتبار است. بر همین اساس است که در بیمه بطور کلی و بیمه های اشخاص بطور خاص اصل حسن نیت بعنوان یکی از اصول مهم و اساسی پذیرفته شده است که عدم رعایت آن موجب فسخ یا بطلان قرارداد بیمه می شود.    

1-9-4-بررسی اصل حسن نیت در بیمه های اشخاص:

امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد. به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از: 1- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که  محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست. 2- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد. در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم. از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد: 1- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است. 2- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند. از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست. در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد. واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟ رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد. در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند. دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند. منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است: 1- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند. 2- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد. به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است. 3- این حدیث نه در مقام بیان تسلط مردم نسبت به نوع تصرفات است، نه بیانگر اختیار آن‌ها در کیفیت تصرف. دلیل سلطنت، بیانگر آن است که مردم در تصرف در اموال خود مجازند، مشروط بر آن‌که نوع تصرف و شیوه‌ی آن‌ها بر طبق مقررات شرعی و عقلایی باشد. به عبارت دیگر،‌روایت یاد شده صرفاً اصل اختیار و سلطه‌ی مالک بر اموال خود را بازگو می‌کند؛ اما از لحاظ نوع تصرف و شیوه‌ی آن اطلاقی ندارد تا در صورت تردید در مشروعیت نوعی از تصرف یا تردید در صحت و اعتبار شیوه‌ای از تصرف به آن تمسک جوییم. پس دلیل سلطنت در مقام بیان استقلال مالک و عدم حجر او برای تصرف کردن در اموال خود در جهات مشروع است. بدین ترتیب، بر طبق نظریه سوم، برای اثبات صحت معاملات و عقود نوپیدا نمی‌توان به حدیث یاد شده تمسک جست. اما طرفداران نظریه اول، بر این باورند که حدیث یاد شده بر تصحیح تصرفات انسان در اموال خود دلالت دارد، مگر تصرفاتی که صراحتاً از ناحیه شارع منع شده‌اند. از این‌رو، در اثبات صحت معاملات جدید، به عنوان یک نوع تصرف عقلایی، می‌توان به حدیث «اَلنّاسُ مُسَلَّطونَ عَلی اَمْوَالِهِمْ» استناد کرد و حکم بر صحت عقد خرید دین در امور بانکی نمود.

ب :  خیار غبن                                                                                                  غبن در لغت به معنی خدعه است و در اصطلاح خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، به متضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا به همان نحو قبول نماید[29]. با توجه به مفهوم واژه ی غبن و تحول معنای آن در فقه، در تعریف غبن می توان گفت: «زیانی است که به هنگام داد و ستد و در نتییجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه باید پرداخته یا انجام شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می گردد، به طرف ناآگاه می رسد.» بدین ترتیب جوهر غبن در عدم تعادل بین دو عوض در زمان معامله است[30]. در رابطه با مبنای ایراد بر انعقاد قرارداد برای خیار غبن چنین گفته شده است: آنچه درباره ی لزوم تعادل نسبی بین دو ارزش مبادله شده گفته شد ، مربوط به زمان انعقاد قرارداد است؛ یعنی در لحظه ی تراضی است که باید دید آیا ضرری ناروا به بار آمده است؟ آینده را کسی نمی داند و هر دو طرف انتظار دارند که رویدادها به سود آنان باشد. امروز تلاش فراوان می شود که اگر حادثه نامنتظره ای اجرای تعهد ناشی از عقد را بغایت دشوارسازد به گونه ای بتوان قرارداد را تعدیل یا فسخ کرد. این تلاش های نظری بر فرض که به نتیجه برسد دو نظریه غبن حادث و غبن موجود در زمان عقد را مخلوط نمی کند[31]. یکی دیگر از اساتید حقوق چنین می گوید: «به هم خوردن تعادل و موزانه ی ارزش دو عوض هنگام تشکیل قرارداد، شرط تحقق غبن است (مستفاد از ماده 419 ق.م) بنابراین هر گاه تعادل مذکور بعد از عقد به هم بخورد آسیبی به قرارداد نمی زند[32]. یکی دیگر از اساتید حقوق به گونه ای متمایز این خیار موجود در قانون مدنی را به چالش کشیده و صریحاً قائل به مبنای ایراد وارد بر انعقاد قرارداد برای این خیار شده است. به عقیده ی وی پاره ای از خیارات از مصادیق «عیوب رضا» می باشند، که از   جمله ی آنها خیار غبن است. وی در جایی اینگونه می گوید: «به طوری که در ابتدای مبحث اشتباه گفته شد، تعدادی از خیارات از مصادیق عیوب رضاست، معهذا، قانونگذار قانون مدنی به پیروی از فقها، به جای اینکه این خیارات را در عداد مصادیقی از عیوب رضا (ماده 199 ق.م) و مواد عدم نفوذ عقد یادآور شوند، آنها را در بحث خیارات، یعنی موارد فسخ معاملات آورده است. به طوری که ملاحظه خواهد شد، سبب وجود حق فسخ در این دسته از خیارات معلولیت رضاست و چون رضای معیب سبب عدم نفوذ عقد است، حق بود که این موارد در مبحث عیوب رضای قانون مدنی، یعنی در عداد موارد عدم نفوذ ذکر می شد، چه عقد غیرنافذ حکم نوزاد مریضی را دارد»[33]. ایشان در مبحث خیار غبن اینچنین می گوید: «در حقوق ما، خیار غبن از مصادیق قاعده ی اشتباه درعقد است که ماده 201 ق.م آن را ضمناً اعلام می دارد. و می توان آن را منطبق با صفت اساسی ضمیر یا مربوط به خود موضوع معامله و در نتیجه از مصادیق ماده 200 ق.م دانست»[34]. یکی از حقوقدانان در رابطه با مبانی ذکر شده برای خیار غبن اینچنین می گوید: «فقیهان طرفدار غبن برای اثبات نظر خود مبانی گوناگونی را برای توجیه اثر آن پیشنهاد کرده اند که مشهورترین آنها شرط ضمنی و قاعده ی لاضرر است.» سپس در ادامه می افزاید: «استناد به قاعده لاضرر بیش از هر دلیل دیگر در نوشته های فقیهان دیده می شود. گروهی از متأخران در مباحث علمی به مفاد و توجیه آن در غبن خرده گرفته اند. ولی در جمع عقاید چنین به نظر می رسد که بیشتر از سایر مبانی مورد اعتماد واقع شده است. نویسندگان حقوق مدنی نیز به قاعده لاضرر اقبال زیادتری کرده اند[35]. با توجه به اینکه فقهای امامیه  درثبوت این خیار با استفاده به آیه کریمه « الا ان تکون تجاره عن تراض » و حدیث « لاضرر لاضرار فی الاسلام» اینگونه استدلال کرده اند که هدف از برقراری این خیار در شرع رفع ضرری است که در اثر اشتباه در ارزش عوض و معوض متوجه مغبون گردیده است[36]. در نتیجه می توان اینگونه استنباط نمود که ضرر مورد نظر فقها ناشی از عیب رضا است و نه نقض عهد، و به همین جهت نیز فقط غبن فاحش را موجب پیدایش خیار دانسته اند. به عقیده یکی از فقها، اقوی ترین دلیلی که در تذکره و کتب دیگری به آن استناد شده است قول پیامبر (ص) مبنی بر لاضرر و لاضرار فی الاسلام است. و برآن اینگونه استدلال شده است که لزوم چنین عقدی و عدم تسلط مغبون بر فسخ موجب ورود ضرر و اضرار از ناحیه غابن به وی است که بر مبنای مفاد حدیث مذکور نفی شده است، و حاصل حدیث این است که به شارع هرگز حکمی که در آن ضرر وجود داشته باشد صادر نکرده و ورود ضرار از ناحیه یک مسلمان به مسلمان دیگر را قبول ندارد برای مسلمین تصرفاتی را که در آنها ضرری بر مسلمانی دیگر باشد تأیید نمی کند[37]. پاره ای از حقوقدانان نیز از نظریات فقها اینگونه نتیجه گیری کرده اند که در حقوق اسلام عدم تعادل ارزش عوضین با یکدیگر، هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقد صحیحاً واقع می گردد، ولی در اثر زیانی که متوجه مغبون شده است بر طبق قاعده لاضرر، متضرر می تواند با انحلال عقد جبران زیان خود را بنماید و نمی تواند تفاوت ارزش را بخواهد[38]. در رابطه با میزان غبن موجود در معامله ماده 416 ق.م مقرر داشته است: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند». در ماده 417 همین قانون می خوانیم: «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». ظاهراً این ماده از مشهور اقوال فقهی پیروی کرده است. چرا که یکی از فقها نیز در این رابطه اینچنین می گوید:« آنچه که از بیان فقهای شیعه(اصحاب) و دیگران به دست می آید اینست که مناط اعتبار در ضرری که موجب خیار می شود نفس ضرری بودن معامله است، سوای وضعیت طرفین معامله، و به همین جهت محدوه ی آن را مقداری گذاشته اند که مردم نمی توانند از آن صرف نظر کنند یا همان زیاده بر ثلث(ثمن)، همانگونه که از سخنان برخی از فقهای عامه نیز درک می شود[39]». ج : خیار تبعض صفقه «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید، یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند». فرض کنید کسی خانه ای را که سه دانگش متعلق به اوست و سه دانگ دیگرش ملک غیر است بدون اجازه مالک می فروشد. این بیع نسبت به سه دانگی که متعلق به بایع بوده صحیح و نسبت به سه دانگ دیگر، در صورتی که مالک آن را رد کند، باطل است. در این فرض مشتری به علت تجزیه ی معامله خیار تبعض خواهد داشت، یعنی حق خواهد داشت بیع را به طور کلی فسخ کند؛ چه اگر چنین خیاری نداشته و ناچار به قبول بیع در قسمتی که صحیح است باشد، ممکن است از این راه زیان ببیند. پس خیار تبعض صفقه برای جلوگیری از ضرر طرف قرارداد و مبتنی بر قاعده لاضرر است. چرا که پاره پاره شدن عقد، در هیچ عقد معوضی روا نیست و حفظ تعادل قرارداد ایجاب می کند که در مجموعه مورد نظر اخلال نشود. این خیار از مصادیق اشتباه در علت تعهد بوده و تبعض بوجود آمده به رضای منجر به انعقاد قرارداد خلل وارد می کند. در این مورد نیز یکی از طرفین، درحین عقد، در صفت قانونی بودن معامله نسبت به بعض موضوع تعهد طرف دیگر (که قسمت باطل معامله را تشکیل داده) به اشتباه افتاده است. چه، به تصور اینکه معامله کاملاً صحیح و سالم بوده راضی به انجام دادن معامله شده است. د : خیار تدلیس در قانون مدنی ایران خیار تدلیس ضمن مواد 438 و 439 ق.م آمده، اصطلاح خیار و مفهوم آن از فقه، ولی تعریف و قلمرو آن از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه متخذ است. قانون مدنی در ماده 438، ضمن تأکید بر وصف فریبکاری، در تعریف تدلیس می گوید: «عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود». ظاهر تعریف ماده 438 ق.م شامل هر عملی که طرف معامله را بفریبد و او را به اشتباه اندازد می شود، خواه پیش از معامله رخ دهد و انگیزه تراضی شود یا در مقام اجرای مفاد عقد باشد. ولی، با اندک تأمل معلوم می شود که باید از این ظهور دست کشید. تدلیس فریبی است که به کار می رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند و از همین رو است که قانونگذار، برای جبران آثار ناروای آن، به فریب خورده اختیار فسخ معامله را می دهد. تدلیس از مصادیق اشتباه است. این اشتباه ممکن است در اعلام اراده بوده و یا در جهاتی باشد که زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله کرده است. نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله که به زبان خارجی است ،  و نوع دوم مانند موردی که شخص نابینایی قصد دارد به (الف) پولی را قرض دهد و (ب) خود را به جای (الف) معرفی کرده و عقد قرض را واقع سازد. حتی در موردی که اشتباه از مصادیق اشتباه در جهت بوده و در عقد مؤثر نیست، اگر ناشی از تدلیس باشد، رضا را معلول خواهد کرد. اشتباه در جهت یا داعی معامله عبارت است از امری شخصی و خصوصی که هر یک از طرفین قرارداد را به انجام معامله وا می دارد؛ مثلاً شخصی خانه ای می خرد به منظور اینکه از فروش آن سود سرشاری ببرد اشتباه در داعی به معامله لطمه ای نمی زند. بنابراین اگر در این مثال معامله زیان آور باشد به صحت یا لزوم معامله خللی وارد نمی شود[47]. اما اگر  در همین مثال فروشنده با اظهارات واهی خریدار را فریب دهد و ایشان را ترغیب به معامله کند در این حالت رضای خریدار در نتیجه تدلیس فروشنده معلول  می شود. پس تدلیس از عیوب رضا است که باعث ورود ایراد برقرارداد منعقده بین متعاملین می شود، به این معنا که یکی از متعاملین، با بکار بردن حیله و تقلب، مورد معامله را موافق طبیعی و متعارف یا موافق رغبت و خواسته طرف دیگر نمودار می نماید و یا از آنچه که هست بهتر جلوه می دهد و بدین لحاظ محرک وی به انجام معامله می گردد. به بیان دیگر، طرف معامله را مغرور نموده و به یک معامله غرری که به ضرر اوست ترغیب و تشویق می نماید.

مبحث دوم:نظریه یگانگی حق مادی و حق معنوی

بسیاری از حقوقدانان براین نظرند که حق مولف حق واحدی است که دارای دو جنبه مادی و معنوی است . بر طبق این نظریه اثر یک پدیدآورنده از یک سو همچون فرزند اوست که در هر شرایطی وابسته به وی می باشد و از سوی دیگر به سن کالایی است که مورد مبادله و داد و ستد قرار می گیرد و برایش جنبه سودآوری دارد . به عبارت دیگر وقتی اثری خلق می شود دو بُعد پیدا می کند : یک بعد به مسایلی مثل چاپ و نشر و خرید و فروش و هبه و معاوضه اثر بر می گردد و بُعد دیگر ناظر به انتساب اثر به صاحب خود و عدم دخل و تصرف در آن است . بُعد اول به جنبه مادی اثر تعلق می گیرد و بُعد دوم به جنبه معنوی آن . فرق این دو بُعد در انتقال اثر به دیگران اعم از ورثه یا خریداران آشکار می گردد دراین دو مورد تنها جنبه مادی اثر است که به دیگری انتقال می یابد و اما جنبه معنوی آن همچنان در ملکیت پدیدآورنده باقی است و قابل انتقال به غیر نیست دکتر جعفری لنگرودی از هواداران این نظریه است ودر تبیین آن می نویسد: اگر قرار باشد که حق معنوی آفریننده اثر پیش از انعقاد قراردادی به موجب آن اذت تکثر اثر یا عرضه آن به دیگری داده می شود وجود مالی نداشته باشد معاوضه مذکور درست نخواهد بود چرا که فرض این است که یک طرف این معاوضه حقی است معنوی و قائم به شخص یعنی غیر قابل مبادله .[43] اشکالی که براین نظریه وارد است آن است که اگر این گونه باشد نباید بتوان حق مادی و معنوی اثر را از هم تفکیک کرده ودر صورتی که عمومی حقوقدانان بالاتفاق این دو بعد را از هم تفکیک می کنند و حکم به جدا بودن حق مادی و حق معنوی مولف می دهند . این تفکیک حتی در قوانین و مقررات ملی و بین المللی نیز مد نظر قرار گرفته و به تصویب رسیده است به موجب قوانین مذکور از حقوق مالی پدیدآورنده بین پنجاه تا بیست و پنج سال پس از فوت پدیدآورنده حمایت می شود و از حقوق معنوی او برای همیشه .[44] بر طبق قوانین فوق پس از پایان مدت مزبور تنها حقوق مادی مربوط به اثر است و که از تحت سلطه وارث خارج می شود و به ملکیت عمومی در می آید ، در صورتی که هیچ تغییری در حق معنوی آن داده نمی شود یعنی در هر زمان که شخص یا اشخاصی بخواهند کتاب را منتشر کنند باید با اسم مولف این کار را بکنند .

مبحث سوم:نظریه دوگانگی حق مادی و معنوی

برحسب این نظریه هر کدام از حق مادی ومعنوی مولف قلمرو مخصوص خود را دارد و تابع شرایط معینی می باشد طرفداران این نظریه می گوید مادام که اثر یک پدیدآورنده به مرحله معاوضه نرسد و مورد داد و ستد قرار نگیرد ، فاقد مالیت است و هیچ گونه ارزش مبادلی ندارد چنان که از زمان انتشار به بعد انحصار بهره برداری از آن وجود خارجی می یابد و در زمان معاوضه حق بهره برداری به رقمی از دارایی پدیدآورنده تبدیل می شود . این نظریه برای اولین بار توسط هانری دبوا در سال 1950 و در خلال شرحی که در طرح پیشنهادی حق مولف فرانسه نوشت عنوان گردید. نظریه دبوا تاثیر عظیمی بر مجلس قانون گذاری فرانسه گذاشت و موجب گردید که مفهوم نظریه دوگانگی او در بند 1 ماده 1 قانون مولف فرانسه مصوب1957 پذیرفته گشته و به تصویب برسد.[45]

مبحث چهارم: بررسی فقهی مشروعیت یا عدم مشروعیت حق تألیف

گفتار اول : بررسی فقهی نظریات مخالفان حق تألیف

مخالفان حق تألیف آن را جزء حقوق شرعی نمی دانند و معتقدند که گرفتن پول در قبال آن مشروع نیست. این گروه برای نظریات خود ادله فراوانی را ذکر کردند که چند مورد در اینجا به اختصار آورده می شود : این گروه بر این باورند اگر این حق معتبر باشد، گاهی ممکن است مؤلف به خاطر مسائل مالی از طبع و نثر اثر علمی خویش خودداری ورزد، در صورتی که این کار از مصادیق کتمان علم است و شارع آن را نهی کرده است. و به این آیه استناد می کنند : «ان الذین یکتمون ما انزلنا من البینات و الهدی من بعد ما بیّنا، للناس فی الکتاب، اولئک یلعنهم الله و یلعنهم اللاعنون»[46] (آنان که ادله و نشانه های هدایت راحتی پس از آن می پوشانند که ما آن را در کتاب برای مردم روشن کرده ایم، مورد لعنت خدا و دیگر لعنت کنندگان قرار دارند.) از پیامبر(ص) نقل شده است که فرمودند : «من سئل عن علم  ثم کتمه، الجم یوم القیامه بلجام من نار» (هر کس علم خویش را کتمان کند و پاسخ مسائل را ندهد، در روز قیامت لجامی از آتش بر دهانش می گذارند.) عجلونی تعلیقه ای بر این حدیث زده و گفته است : «این وعید شامل حبس کتاب ها و ندادن آن به دیگران برای انتفاع هم می شود.» این علما این پنین دلایل خود را ذکر می کنند و این حق را نامشروع می دانند البته دلایلی که ذکر کرده اند شبیه می باشد که برای جلوگیری از اطاله کلام از ذکر آن خودداری کردم (برای اطلاع بیشتر رجوع شود به حقوق پدیدآورندگان- فرج الهی- بهار1382- انتشارات سلسله)

گفتار دوم : بررسی فقهی نظریات موافقان حق التألیف

گروه زیادی از علمای معاصر طرفدار این نظریه هستند و حق تألیف را مشروع می دانند.

• جمهور فقها اعم از مالکی و شافعی و حنابله منافع را مال دانسته اند و آن را از امور معنوی و نامحسوس شمرده اند. بدون تردید محصولات ذهنی آدمی نیز منفعتی از منافع انسان است و مال به حساب می آید و شرعا جایز است مورد معاوضه قرار بگیرد. مقصود از منافع بهره هایی است که از اعیان برده می شود مانند سکوت خانه و سوار شدن خودرو. دلیل این که منافع همانند اعیان مال به حساب می آید 3چیز است : اولا طبع انسان خواهان آن است و همچون اعیان طالب به دست آوردن آن است. ثانیا : عرف عام و مردم عادی آن را مال به حساب می آورند. ثالثا : شارع آن را مال دانسته است.

مبحث دوم:نظریه یگانگی حق مادی و حق معنوی

بسیاری از حقوقدانان براین نظرند که حق مولف حق واحدی است که دارای دو جنبه مادی و معنوی است . بر طبق این نظریه اثر یک پدیدآورنده از یک سو همچون فرزند اوست که در هر شرایطی وابسته به وی می باشد و از سوی دیگر به سن کالایی است که مورد مبادله و داد و ستد قرار می گیرد و برایش جنبه سودآوری دارد . به عبارت دیگر وقتی اثری خلق می شود دو بُعد پیدا می کند : یک بعد به مسایلی مثل چاپ و نشر و خرید و فروش و هبه و معاوضه اثر بر می گردد و بُعد دیگر ناظر به انتساب اثر به صاحب خود و عدم دخل و تصرف در آن است . بُعد اول به جنبه مادی اثر تعلق می گیرد و بُعد دوم به جنبه معنوی آن . فرق این دو بُعد در انتقال اثر به دیگران اعم از ورثه یا خریداران آشکار می گردد دراین دو مورد تنها جنبه مادی اثر است که به دیگری انتقال می یابد و اما جنبه معنوی آن همچنان در ملکیت پدیدآورنده باقی است و قابل انتقال به غیر نیست دکتر جعفری لنگرودی از هواداران این نظریه است ودر تبیین آن می نویسد: اگر قرار باشد که حق معنوی آفریننده اثر پیش از انعقاد قراردادی به موجب آن اذت تکثر اثر یا عرضه آن به دیگری داده می شود وجود مالی نداشته باشد معاوضه مذکور درست نخواهد بود چرا که فرض این است که یک طرف این معاوضه حقی است معنوی و قائم به شخص یعنی غیر قابل مبادله .[43] اشکالی که براین نظریه وارد است آن است که اگر این گونه باشد نباید بتوان حق مادی و معنوی اثر را از هم تفکیک کرده ودر صورتی که عمومی حقوقدانان بالاتفاق این دو بعد را از هم تفکیک می کنند و حکم به جدا بودن حق مادی و حق معنوی مولف می دهند . این تفکیک حتی در قوانین و مقررات ملی و بین المللی نیز مد نظر قرار گرفته و به تصویب رسیده است به موجب قوانین مذکور از حقوق مالی پدیدآورنده بین پنجاه تا بیست و پنج سال پس از فوت پدیدآورنده حمایت می شود و از حقوق معنوی او برای همیشه .[44] بر طبق قوانین فوق پس از پایان مدت مزبور تنها حقوق مادی مربوط به اثر است و که از تحت سلطه وارث خارج می شود و به ملکیت عمومی در می آید ، در صورتی که هیچ تغییری در حق معنوی آن داده نمی شود یعنی در هر زمان که شخص یا اشخاصی بخواهند کتاب را منتشر کنند باید با اسم مولف این کار را بکنند .

مبحث سوم:نظریه دوگانگی حق مادی و معنوی

برحسب این نظریه هر کدام از حق مادی ومعنوی مولف قلمرو مخصوص خود را دارد و تابع شرایط معینی می باشد طرفداران این نظریه می گوید مادام که اثر یک پدیدآورنده به مرحله معاوضه نرسد و مورد داد و ستد قرار نگیرد ، فاقد مالیت است و هیچ گونه ارزش مبادلی ندارد چنان که از زمان انتشار به بعد انحصار بهره برداری از آن وجود خارجی می یابد و در زمان معاوضه حق بهره برداری به رقمی از دارایی پدیدآورنده تبدیل می شود . این نظریه برای اولین بار توسط هانری دبوا در سال 1950 و در خلال شرحی که در طرح پیشنهادی حق مولف فرانسه نوشت عنوان گردید. نظریه دبوا تاثیر عظیمی بر مجلس قانون گذاری فرانسه گذاشت و موجب گردید که مفهوم نظریه دوگانگی او در بند 1 ماده 1 قانون مولف فرانسه مصوب1957 پذیرفته گشته و به تصویب برسد.[45]

مبحث چهارم: بررسی فقهی مشروعیت یا عدم مشروعیت حق تألیف

گفتار اول : بررسی فقهی نظریات مخالفان حق تألیف

مخالفان حق تألیف آن را جزء حقوق شرعی نمی دانند و معتقدند که گرفتن پول در قبال آن مشروع نیست. این گروه برای نظریات خود ادله فراوانی را ذکر کردند که چند مورد در اینجا به اختصار آورده می شود : این گروه بر این باورند اگر این حق معتبر باشد، گاهی ممکن است مؤلف به خاطر مسائل مالی از طبع و نثر اثر علمی خویش خودداری ورزد، در صورتی که این کار از مصادیق کتمان علم است و شارع آن را نهی کرده است. و به این آیه استناد می کنند : «ان الذین یکتمون ما انزلنا من البینات و الهدی من بعد ما بیّنا، للناس فی الکتاب، اولئک یلعنهم الله و یلعنهم اللاعنون»[46] (آنان که ادله و نشانه های هدایت راحتی پس از آن می پوشانند که ما آن را در کتاب برای مردم روشن کرده ایم، مورد لعنت خدا و دیگر لعنت کنندگان قرار دارند.) از پیامبر(ص) نقل شده است که فرمودند : «من سئل عن علم  ثم کتمه، الجم یوم القیامه بلجام من نار» (هر کس علم خویش را کتمان کند و پاسخ مسائل را ندهد، در روز قیامت لجامی از آتش بر دهانش می گذارند.) عجلونی تعلیقه ای بر این حدیث زده و گفته است : «این وعید شامل حبس کتاب ها و ندادن آن به دیگران برای انتفاع هم می شود.» این علما این پنین دلایل خود را ذکر می کنند و این حق را نامشروع می دانند البته دلایلی که ذکر کرده اند شبیه می باشد که برای جلوگیری از اطاله کلام از ذکر آن خودداری کردم (برای اطلاع بیشتر رجوع شود به حقوق پدیدآورندگان- فرج الهی- بهار1382- انتشارات سلسله)

گفتار دوم : بررسی فقهی نظریات موافقان حق التألیف

گروه زیادی از علمای معاصر طرفدار این نظریه هستند و حق تألیف را مشروع می دانند.

• جمهور فقها اعم از مالکی و شافعی و حنابله منافع را مال دانسته اند و آن را از امور معنوی و نامحسوس شمرده اند. بدون تردید محصولات ذهنی آدمی نیز منفعتی از منافع انسان است و مال به حساب می آید و شرعا جایز است مورد معاوضه قرار بگیرد. مقصود از منافع بهره هایی است که از اعیان برده می شود مانند سکوت خانه و سوار شدن خودرو. دلیل این که منافع همانند اعیان مال به حساب می آید 3چیز است : اولا طبع انسان خواهان آن است و همچون اعیان طالب به دست آوردن آن است. ثانیا : عرف عام و مردم عادی آن را مال به حساب می آورند. ثالثا : شارع آن را مال دانسته است.

عادت را در لغت به معنای رسم و خو و استمرار به شیء استعمال کرده اند. همچنین آن را ماخوذ از معاودت به معنای تکرار و رسیم برای تکرار فعل یا انفعال دانسته اند به نحوی که پس از آن حصول آن آسان می گردد. و جمع آن عادات و عوائد می باشد. همینطور در تعریف آن آورده اند که عادت عبارتست از استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین، عادت برخلاف غریزه فطری نیست بلکه هر فردی بواسطه لزوم انطباق با محیط و تعقیب اغراض خود آنرا تحصیل می کند و آن بر دو گونه است؛ مثبت ومنفی. آنرا مثبت خوانند وقتی که مراد استعداد صدور حرکاتی باشد که در آغاز امر دشوار بوده و بتدریج آسان شوند. مانند عادت خواندن و نوشتن و منفی نام دارد وقتی که توانائی تحمل موثرات خارجی یا باقی ماندن در حالات گذشته را برساند. مانند عادت به بعضی بوها و زندگی در مناطق مرتفع و آنرا با الفاظ گردانیدن، نهادن، برداشتن، کردن، دادن و گرفتن استعمال نمایند. بهر حال در یک تعریف کلی می توان گفت که، استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین را عادت می نامند. عادت از نظر شخصی، حالت روانی خاصی است که در اثر تکرار ایجاد می شود و پس از حصول آن، برای انجام کاری که عادت شده نیازی به اراده صریح نمی باشد و هرگاه شرایط آن فراهم آید خود بخود و بر طبق سابقه جریان می یابد به گفته ابن خلدون؛ در حقیقت  انسان ساخته عادات خویش است نه ساخته خاندان و نسبش باز از او نقل شده است که، انسان ساخته و فرزند عادات و مانوسات خویش می باشد، نه فرزند طبیعت و مزاج خود و هرچه در آداب و رسوم مختلف انس بگیرد تا آنکه خوی و ملکه و عادات او شود سرانجام همان چیز جانشین طبیعت و سرشت او می شود. برای انجام کارهائی که هنوز به صورت عادت نشده است، مراحل چندی باید طی شود. ابتدا انجام آن عمل در پرده ذهن و صفحه مخیله انسان نقش می بندد، سپس شروع به سنجش و سبک و سنگین کردن مضار و منافع انجام آن امر می کند. پس از آن اگر انجام عمل را به نفع خویش بیابد، دستور انجام آن از سوی مغز صادر می شود و در پی دستور مذکور عضو مربوطه به  انجام آن عمل اقدام می کند. این امر اگر هیچ مانعی در سر راه خود نبیند، به منصه ظهور می رسد. حال اگر به کرات و دفعات چندی این عمل و این فرایند طی شود، در دفعات بعدی بر سرعت این فرایند افزوده می شود به نحوی که پس از مدتی، چند مرلحه از این مراحل طی نمی شود و تنها حاصل فرایند که همان انجام فعل توسط عضو مربوطه می باشد تحقق می پذیرد، به این وضعیت عادت گویند. این وضعیت رفته رفته آنچنان استحکام می یابد که انحراف از آن باعث بر هم خوردن تعادل کل آدمی و ناراحتی دستگاه عصبی خواهد شد. حالت جوامع بشری نیز ظاهرا به همین ترتیب است. امری در اثر تکرار زیاد به حالت عرف در آن جامعه متجلی و متظاهر می شود به نحوی که جامعه نمی تواند به راحتی عدم انجام آن را در موقع مقتضی نادیده انگارد و تحول آنها موجب رخ دادن دگرگونیهای بسیاری در مظاهر زندگی اجتماعی می گردد. به گفته ابن خلدون؛ «هنگامی که عادات و احوال بشر یکسره تغییر یابد، چنان است که گوئی آفریدگان از بن و اساس دگرگونه شده اند و سراسر جهان دچار تحول و تغییر گردیده است. گوئی خلقی تازه و آفرینشی نو بنیاد و جهانی تازه پدیدار آمده است» و باز از او ذکر شده است که، «انواع  گوناگون عادات در نتیجه کثرت تکرار و مرور زمان رسوخ می یابد و آنگاه در زمره آئین های زندگی استوار می شود و در نسل های پی در پی ریشه  می دواند و هرگاه آئینی استوار می گردد، منسوخ کردن آن بسی دشوار است.» بهر حال وقتی پیدایش عادات را در زندگی اجتماعی در نظر می آوریم، متوجه می شویم که افراد در انتخاب راه حل های مختلفی که برای ارضاء احتیاجات آنان وجود دارد، آزادی کامل ندارند بلکه در حقیقت تا حد زیادی تابع تعلیم و تربیت اجتماعی خود هستند. هر اجتماعی طی قرنهای متمادی حیات خود، روش و طریقه مناسبی برای کوچکترین و کم اهمیت ترین رفتار اجتماعی انتخاب کرده است. در هر جامعه طرز تغذیه، آداب معاشرت و هزاران رفتار دیگر، هریک ماهیتی خاص دارد که مختص همان جامعه است. این رفتارها، اعتقادات و واکنش ها طی سالیان متمادی و تحت شرایط بسیار متنوع انتخاب شده و از طریق نهادهای مختلف فرهنگی به نوزادان جامعه انتقال می یابد و عاداتی که افراد از زمان تولد تا بلوغ کامل بدست می آورند، در واقع مشخص ماهیت کلی رفتار اجتماعی آنهاست. عامل دیگری که در پیدایش عادات ورسوم تاثیر کلی دارد آنست که افراد بطور دسته جمعی زندگی می کنند و رفتار و حالات هریک در دیگران تاثیر می گذارد و هریک از افراد جامعه رفتار خود را تا حد زیادی طوری تنظیم می کند که مورد علاقه و تصویب سایرین باشد و این امر نتیجه زندگی اجتماعی است که در ابتدا از طریق پدر و مادر و بعد بوسیله سایر نهادها و عوامل اجتماعی از قبیل زبان، تعلیم و تربیت و تاسیسات اجتماعی مشترک دیگر، حالات، روحیات و انتظارات ویژه ای را به افراد تحمیل می کند. بند سوم: تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند. آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد. و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.[40] گفتار دوم: قوانین محلی بند اول: قانون محل اقامت خوانده قانون دیگری که در مبحث قانون حاکم بر قرارداد های خارجی مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوی می باشد. این تئوری مبنی بر این ادله است که قانون محل اقامت خوانده که پاسخ گوی دعواست زیرا خوانده قادر و ملزم نیست برای پاسخگویی به ادعای خواهان به دادگاه و قانونی غیر از محل اقامت خود پاسخ دهد. با اینکه این تئوری در دعاوی داخلی کارایی دارد اما هیچ دلیلی بر ارجحیت این قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمی تواند ملاک باشد. تعیین محل اقامت بسیار مشکل است. زیرا اقامتگاه تجاری و یا اقامتگاه مسکونی و اقامتگاه اتفاقی گاه معارض است. به ویژه در شرکت های تجاری که در بسیاری از کشورها فعالیت دارند تعیین محل اقامت مشکل است. شاید در رابطه با صلاحیت محکمه قانون محل اقامت دادگاه که همان قانون مقر دادگاه است ملاک باشد اما الزاماً کشور مقر دادگاه نمی تواند قانون خود را بر طرفین دعوی تحمیل نماید و ممکن است به هیچ عنوان مورد نظر طرفین قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلی خوانده است فرق داشته باشد و دلیلی ندارد که در قرارداد قانون محل اقامت حاکم باشد. بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد امروزه این تئوری از سایر تئوری ها طرفداران بیشتری دارد و در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاملین معلوم نگردیده است چون کشور محل انعقاد قرارداد است که به قرارداد جنبه قانونی می دهد باید که در مورد آثار و دعاوی و اختلاف قانون این کشور حاکم گردد. این تئوری نیز در قراردادها سابقه طولانی دارد و بسیاری از کشورها همین ضابطه را به کار برده اند  و امروزه بیشترین طرفدار را دارد. محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده 969 قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی – آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.[41]

2-2-2- تعارض حق ثالث با اصل نسبی بودن قراردادها در بارنامه دریایی «اصل نسبی بودن قراردادها» (ماده 231 (ق.م)) در حقوق خصوصی به عنوان یک اصل عام مورد پذیرش واقع گردیده است. به موجب این اصل قراردادهای خصوصی فقط نسبت به طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی آنها منشأ اثر (ایجاد حق یا تعهد) می باشد در صورتیکه ماهیت بارنامه دریایی ایجاب می نماید که ثالث (گیرنده کالا) نسبت به کالای موضوع بارنامه دریایی و قرارداد حمل مندرج در آن ذینفع شناخته شود که استحقاق ثالث دراین مورد با «اصل نسبی بودن قراردادها» در تعارض بوده (معلم نیا،1378،ص144) وحقوق دانان در خصوص تعیین منشأ حقی که به موجب آن شخص ثالثی که در انعقاد قرارداد حمل دخالتی نداشته استحقاق تحویل گیری کالا از متصدی حمل را داشته باشد اختلاف نظر نموده و نظریات متفاوتی را عنوان نموده اند که این نظریه ها تشریح می گردد: 2-2-2-1- نظریه نمایندگی یک نظر در توجیه حق ثالث نظریه نمایندگی می باشد. به موجب این نظریه گیرنده کالا قائم مقام فرستنده کالا محسوب می گردد(کاتوزیان،1379،ص50).نتیجه منطقی این نظر این است که آنچه به گیرنده کالا انتقال پیدا می کند چیزی بیشتر از حقی که اصیل دارا بوده است نخواهد بود لکن مواردی وجود دارد که ایراداتی که متصدی حمل می تواند علیه فرستنده کالا به آن استناد نماید حق توسل به آنها را علیه گیرنده کالا نخواهد داشت و این موضوع با نظریه مذکور در تعارض خواهد بود. بنابراین باید پذیرفت حق گیرنده کالا حقی است اصلی و نه تبعی که مستقیماً ناشی از قرارداد حمل می باشد(فخاری ،1375،ص25). دیوان کشور فرانسه دررای مورخه 28 ژوئن 1928 در خصوص منشأ حق گیرنده کالا نظر داد که گیرنده کالا تحت عنوان فرستنده کالا عمل نمی کند بلکه بر اساس حق شخصی و مستقلی که به موجب تصرف و تسلط بر بارنامه دریایی دارا می گردد اقدام می نماید(معلم نیا،1378،ص145). 2-2-2-2- نظریه تعهد به نفع ثالث به موجب این نظریه حق گیرنده کالا ناشی از درج شرط یا تعهد به نفع ثالث در قرارداد حمل و نقل بصورت ضمنی (ماده 196 (ق.م)) می باشد با این توضیح که ایشان هیچ گونه دخالتی در تنظیم قرارداد نداشته و قبول ثالث در ایجاد عقد اصلی مؤثر نمی باشد. وضعیت گیرنده کالا نیز با این توصیف تطابق دارد چرا که در هنگام صدور بارنامه دریایی، متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا (طی شرط بنائی) متعهد می گردد کالا را در بندر تخلیه به شخص ثالث دارنده بارنامه تسلیم نماید. این نظریه در رویه قضایی فرانسه نیز طرفدارانی پیدا نمود معذالک انتقاداتی از طرف «ریپر» به این نظر وارد آمده است. بنظر این حقوقدان برجسته اولاً تئوری تعهد به نفع ثالث از قدمت چندانی برخوردار نیست در حالیکه حق مطالبه کالا از متصدی حمل مربوطه به زمانهای بسیار دور می باشد و دوماً در تعهد به نفع ثالث همانگونه که از عنوان آن پیدا است برای ثالث صرفاًٌ نافع می باشد در صورتی که در این خصوص گیرنده کالا و متصدی حمل نسبت به یکدیگر مسئولیت های متقابلی پیدا می نمایند چنانچه پرداخت کرایه و سایر هزینه های حمل (در قراردادهای فروش «فوب»[26]) به عنوان یک مسئولیت جزء تعهدات گیرنده کالا قرار می گیرد(فخاری،1375،ص25). 2-2-2-3- نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه دریایی این نظریه مبتنی بر این فرض است که حق گیرنده کالا ناشی از خود ماهیت بارنامه دریایی است چراکه بارنامه دریایی 1- دلیل بارگیری کالا 2- مبین قرارداد کالا 3- سند مالکیت کالا و 4- در حال حمل بودن کالا می باشد و با این توصیف دارنده بارنامه دریایی مالک کالای در حال حمل نیز شناخته شده و تصدی حمل، کالا را به نیابت از دارنده بارنامه در اختیار دارد. اشکالی وارده به این تعریف این است که استدلال فوق محدود به موردی است که بارنامه دریایی تحت تصرف گیرنده باشد. علیهذا در یک جمع بندی کلی در خصوص نظریات ارائه شده در این رابطه باید پذیرفت هیچ یک از این نظریات جامع و مانع نیستند و هر کدام توانائی تشریح اوصاف خاصی از بارنامه دریایی را دارا می باشند معذلک در میان آنها می توان نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه را نسبت به سایرین کامل تر دانست و چنین عنوان نمود که بارنامه دریایی «یک تأسیس حقوقی خاص می باشد که حسب نیازمندیهای جاری تدوین و استقرار یافته است»: این سند از یک سو حاوی قرارداد حمل بوده و منشأ واقعی حق گیرنده کالا در ماهیت قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی نهفته می باشد و از سوئی دیگر سندی تجاری محسوب و از مزایای مربوط به این اسناد بهره مند می باشد(فخاری،1375،ص26).

2-3- بارنامه دریایی به عنوان رسید کالا

امروزه بارنامه دریایی معمولاً توسط نماینده متصدی حمل ونقل وگاهی نیز توسط فرمانده کشتی با تایید میزان وشرایط کالا هنگام بارگیری امضاء می شود. آثار تایید میزان ومقدار کالا وشرایط آن از نظر مقررات قانونی بسیار حائز اهمیت است زیرا کشتی باید آن چیزی را تحویل دهد که تحویل گرفته است مگر اینکه به استناد معافیت از مسئولیت های ناشی از خطرات دریایی از مسئولیت مبرا شود. گاهی بارنامه دریایی به علائم مشخصه نوشته شده بر روی کالا وگاهی نیز اظهارات مربوط به کیفیت آن اشاره می نماید(ایوامی،1375،ص87). درج عبارت «شیپد[27] » یا «آن برد[28]» در روی بارنامه دریایی نشان‌دهنده آن است که کالا از صادرکننده (فرستنده بار) تحویل متصدی حمل و نقل شده و در کشتی بارگیری شده است لذا پس از بارگیری کالا چنانچه ارسال کننده کالا درخواست نماید متصدی حمل یا نماینده وی باید بارنامه دریایی کالای بارگیری شده برای وی صادر نماید و علاوه بر موارد پیش‌بینی شده باید نام کشتی یا کشتی‌هایی که کالا در آن بارگیری شده با ذکر تاریخ بارگیری در آن قید نماید. حال در صورتیکه متصدی حمل قبلاً بارنامه کالای دریافت شده را صادر نموده باشد یا سند دیگری مثل رسید انبار را در خصوص کالاهای بارگیری شده به فرستنده بار تسلیم نموده باشد، فرستنده بار باید در قبال دریافت بارنامه دریایی بارگیری شده آنها را به متصدی حمل و نقل مسترد دارد. معتبرترین نوع بارنامه، بارنامه دریایی «آن برد» می‌باشد. زیرا این سند در چنین حالتی نه تنها دلیل تحویل کالا به متصدی حمل و نقل است بلکه دلیل بارگیری کالا در کشور مبدأ نیز می‌باشد و علی‌الاصول بدین معنی است که کالا بطور کلی از تصرف صادرکننده خارج و در مسیر حمل برای ورود به کشور مقصد قرار دارد. به همین جهت چنین بارنامه‌ای سند مالکیت کالا هم محسوب می‌شود و قابلیت ظهرنویسی و انتقال را نیز داراست و از جهت اعتبار و اصل سرعت و تسهیل در گردش سرمایه و نیز اعتماد ممکن است تا هنگامیکه کالا به مقصد نرسیده است یعنی در حین عمل، چندین نوبت به مالکان متعددی منتقل شود. از جهت تراول، بارنامه «آن برد» عمومیت بیشتری دارد و بارنامه بدون قید فوق و یا بارنامه جهت بارگیری کالا به هیچ عنوان اعتبار بارنامه کالای بارگیری شده را ندارد. لازم به ذکر است چنانچه صادرکننده از متصدی حمل و نقل خواهان صدور بارنامه «آن برد» باشد متصدی حمل و نقل موظف است آن را صادر کند و هیچ متصدی حمل و نقلی حق ندارد به استناد شرایط اعتبار (چنانچه خریدار در شرایط اعتبار وجود چنین قیدی را در بارنامه جزء شرایط اعتبار نیاورده باشد) که در رابطه خریدار و فروشنده است از صدور بارنامه مذکور خودداری کند(ابوالحسنی،1376،شماره166،ص101). تهیه‌کنندگان قانون دریایی ایران علاوه بر اشتباه در ترجمه متن، ظاهراً نتوانسته‌اند منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی 1924 [29]را از وضع بند 7 ماده 3 قرارداد مذکور بخوبی درک نمایند زیرا آنچه منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی 1924 از وضع بند 7 ماده 3 بود ممکن است به شرح ذیل خلاصه شود: الف- بعد از انجام عمل بارگیری به تقاضای فرستنده کالا بارنامه دریایی با قید جمله «بارگیری شده» باید از طرف فرمانده یا نماینده متصدی باربری صادر گردد، مشروط بر آنکه چنانچه فرستنده بار قبلاً سند یا مدرکی دال بر مالکیت کالا[30] از متصدی باربری دریافت داشته آن را به نامبرده مسترد دارد. منظور از این سند و مدرک جز «بارنامه دریایی برای کالای دریافت شده جهت حمل» چیز دیگری نیست. زیرا سایر اسناد که به صورت رسید موقت انبار و یا رسید موقت کشتی و یا سایر قبوضی که از طرف نماینده متصدی باربری در قبال دریافت کالا برای فرستنده بار صادر می‌گردد، هیچیک ارزش اسناد مالکیت دائر بر تعلق کالا بر فرستنده بار را ندارد و این نظر از طرف نویسندگان حقوقی دریایی فرانسه انگلیس تایید شده است. ب- در صورتیکه قبل از انجام عمل بارگیری سند یا مدرکی دال بر مالکیت کالا از طرف متصدی باربری یا نماینده او صادر شده باشد، متصدی باربری مجاز است که پس از انجام عمل بارگیری کالا در روی همین سند نام بندر بارگیری، نام کشتی یا کشتیهای حامل و تاریخ یا تواریخ حمل بار را ذکر کند در این صورت چنین سندی از لحاظ اجرای ماده قرار داد بین‌المللی

فصل سوم:تاریخچه ومقایسه حق مؤلف درایران وفرانسه

مبحث اول : بررسی شکل گیری قوانین حقوق پدیدآورندگان در اروپا

با توجه به مطالعه کتاب ها و رویدادها و وقایع طولانی که در شکل گیری حقوق پدیدآورندگان یا در به وجود آمدن هر قانون دیگر می توان پیش بینی کرد می بینیم بوجود آمدن این قانون کاری نبوده است که یک شب انجام شود بنابراین در این بخش سعی خواهم کرد ابتدائی ترین قوانین و مقررات ثبت شده درباره حقوق پدیدآورنده را مورد بررسی قرار دهیم.

مبحث دوم:نخستین اختلاف قضایی ثبت شده در اروپا درباره حقوق مؤلف

نخستین اختلاف قضایی ثبت شده در اروپا بر سر حقوق مؤلف مربوط به یک کتاب به سال 567م می شود. در آن سال یک طلبه مسیحی ایرلندی به صومعه ای می رود و بدون اجازه از روی کتابی نوشته «راهب سالتِر»  نسخه برداری می کند. راهب زمانی که به این امر پی می برد، از طلبه می خواهد تا نسخه جدید را به او تحویل دهد، اما طلبه مسیحی نمی پذیرد، راهب نزد شاه شکایت می برد و شاه دستور می دهد تا نسخه جدید تحویل راهب شود و طلبه به این حکم عمل می کند.[51]

مبحث سوم:نخستین قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان در اروپا

طبیعتا برای این که بتوان از اثری حمایت کرد باید آن اثر به چاپ می رسید یا نوشته می شد. پس از بوجود آمدن دستگاه چاپ و اختراع چاپ بسیاری از افراد رو به نوشتن مطالب و نظرات و دیدگاه های خود کردند. با این حال ویراستاری آثار نویسندگان کلاسیک، تطبیق متون و بازنگری آنها نیازمند دانش و تخصص بود. گاهی خود ناشر دانش کافی برای ویراستاری و بازنگری متون را داشت ولی اگر ناشر چنین دانشی را نداشت مجبور بود افرادی را استخدام کند که به ویراستاری و آماده سازی متون بپردازند و به آنها پول پرداخت کند. طبیعتا اگر کسی خود چنین دانشی را داشته باشد و دیگران را استخدام نکند هزینه های چاپ و انتشار برای وی ارزان تر از کسی خواهد بود که به دیگران برای ویراستاری پول پرداخت می کند. از این افراد می توان به جان ایسیرایی ناشر کتاب های سیسرو اشاره کرد که بعد از این که این کتاب ها را ویراستاری می کرد و وارد بازار می نمود چاپخانه های دیگری با کپی برداری از کتاب های انتشار یافته توسط وی خیلی ارزانتر (به دلیل این که برای ویراستاری هزینه ای پرداخت نمی کردند) از وی همان کتاب را وارد بازار می کردند. در نتیجه وی نزد دولت جمهوری ونیز شکایت برد و در 1469 سنای ونیز حقوق انحصاری چاپ و نشر کتاب های سیسرو پلینی را به مدت 5سال به او واگذار نمود. به این ترتیب برای نخستین بار دولتی با وضع قانون، از حقوق یک پدیدآورنده حمایت کرد. این حمایت فقط برای دو کتاب و برای مدتی محدود، یعنی 5سال معتبر بود و فقط در درون مرزهای یغمان جمهوری اعتبار داشت، اما به هر حال زمینه مناسبی را فراهم آورد تا چند قرن بعد، قوانین حمایتی بشر تدوین گردد.[52] تقاضای ثبت انحصار نشر کتب از دولت ونیز به سرعت به عادت و روال عادی و جاری تبدیل شد. و می توان گفت دادن حق و حقوقات ناشر به کتاب جز قوانین عادی آن کشورها محسوب گردید و در سال 1491 دولت ونیز اعضای چاپ و نشر کتاب فارینکس را به نویسنده آن، پیتر راوینایی واگذار نمود تا خود با هر ناشری که مایل است همکاری کند و اثرش را چاپ نماید. شاید این نخستین حق مؤلفی بود که به طور مستقیم به نویسنده ای واگذار شد.

مبحث چهارم:بررسی نخستین قراردادهای دوجانبه بین کشورهای اروپایی

با توجه به این که در کشورهای اروپایی آثار نویسندگان فرانسوی بیش از آثار دیگر کشورها مورد سرقت ادبی قرار می گرفت و آثار نویسندگان این کشور گاهی با ترجمه و در بعضی از کشورها به دلیل تشابه زمانی بدون ترجمه به چاپ می رسید بنابراین دور از ذهن نبود که فرانسه پیشگام باشد در عرصه بین الملل برای حل معضل دزدی ادبی، این کشور تا سال1852 با دولت های هلند، ساردینا، پرتقال، هانوور و انگلستان قراردادهای دوجانبه امضا کرد. در این قراردادهای دوجانبه، طرفین پذیرفتند که از چاپ آثار نویسندگان کشور مقابل بدون مجوز صاحب امتیاز اثر جلوگیری نمایند و مقرر شد که هر گاه اثری در یکی از کشورهای طرف قرارداد تحت پوشش قوانین مربوط به حقوق پدیدآورندگان قرار گرفت به طور خودکار تحت پوشش مشابه در کشور دیگر نیز قرار گیرد.[53]

مبحث پنجم : بررسی تطبیقی بین حقوق فرانسه و ایران درباره حق مؤلف

با توجه به این که فرانسه از کشورهایی است که نظام حقوقی خود را بر نظام رومی-ژرمنی قرار داده است و این کشورها اصولا برای اشخاص حقوقی نیز حق مؤلف قائل می شوند باید بپذیریم که فرانسه نیز حق مؤلف را برای اشخاص حقوقی قائل شده است. برای مثال به موجب بند 2 ماده1-111 قانون فرانسه که بیان می کند : «وجود یا انعقاد قرارداد کار و سفارش تاثیر در بهره مندی از حقوق مؤلف  توسط خالق آن ندارد» می توان این ماده را چنین بیان کرد که اگر شخصی با شرکتی قراردادی ببندد برای کار یا پژوهش و در آن زمینه چیزی را به دست بیاورد، آن حق و حقوق متعلق به شرکت است نه پدیدآورنده آن اثر. حقوقدانان نظرات گوناگونی را ذکر کرده اند ولی به نظر بنده این ماده درست است چون اگر شرکت سرمایه گذاری نمی کرد و آن شخص را استخدام نمی کرد شاید وی هیچ گاه به چنین اثری پیدا نمی کرد. این رویه در فرانسه گسترش پیدا کرده همانطور که می توان در رأی 3جولای 1996 شعبه اول مدنی دیوان عالی در دعوای Areo به خوبی مشاهده کرد. «شخص حقوقی که اثری را تحت نام خود منتشر و بهره برداری می کند در مقابل اشخاص ثالث نقض کننده حقوق مؤلف  دارای حقوق غیرمادی در اثر محسوب می شود.»[54]

گفتار اول:دیدگاه ایران درباره حقوق مؤلف نسبت به اشخاص حقوقی

با توجه به این که طبق ماده588 قانون تجارت مصوب 1311 که اعلام می دارد : «شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظائفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق ابوت، نبوت و امثال ذلک» و چون نمی توان گفت که حق مؤلف فقط مخصوص انسان می باشد بنابراین می توان نتیجه گرفت که اشخاص حقوقی نیز می توانند از حق مؤلف برخوردار شوند در حالی که ایران چنین نیست و اشخاص حقوقی به هیچ عنوان نمی توانند مؤلف محسوب شوند بلکه آنها تنها می توانند حق و حقوقاتی که مربوط به اثر دیگری است را بگیرند و در این صورت آنها مالک حق و حقوق آن اثر می شوند و به هیچ عنوان مؤلف نمی توانند شناخته شوند. این در حالی است که در نظام کامل **** اصولا اشخاص حقوقی مؤلف می توانند محسوب شوند و در حقوق فرانسه نیز همانطور که بیان شد شخص حقوقی استثنائا مؤلف محسوب می گردد.

گفتار دوم:آیا دادن حق مؤلف به اشخاص حقوقی مفید است یا خیر؟

این که شخص حقوقی مؤلف محسوب شود از نظر بنده مفید است به این دلیل که اگر شخص بداند خود او صاحب اثر است مطمئنا برای پروژه یا تحقیقی که به دست آورده سرمایه گذاری بیشتری می کند کما انیکه ممکن است بسیاری از مؤلفین نتوانند سرمایه گذاری که باید را انجام بدهند. دلیل دیگر این است که اگر شرکتی بداند که وقتی نیرویی را استخدام می کند تا بر روی پروژه ای تحقیق کند و هر چه او به دست بیاورد متعلق به شرکت خواهد بود نه پدیدآورنده، مطمئنا تمایلش برای این کار بیشتر از زمانی خواهد بود که بداند به هیچ عنوان مؤلف اثر شناخته نخواهد شد. سومین دلیل این است که یک شرکت با توجه به اعتباری که در بازار دارد خیلی راحت تر از یک شخص عادی می تواند اثر را گسترش بدهد و مطمئنا مردم نیز وقتی ببینند اثری توسط شرکتی معتبر به ثبت رسیده بیشتر استقبال خواهند کرد تا یک فرد عادی. به نظر بنده حقیر دادن حق مؤلف به اسخاص حقوقی باعث بیشتر شدن سرمایه گذاری در زمینه اختراع و اکتشافات خواهد شد و این خود باعث شکوفایی خواهد بود در صورتی که اشخاص حقوقی نیز از پدیدآورندگان حمایت همه جانبه را داشته باشند. البته بحث در این زمینه جای تأمل بسیار دارد که از ادامه آن خودداری می کنم.

آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه در این قسمت می‏خواهیم ببینیم شرطی‏که صحیح است، چه آثاری دارد؟(تیتر۱) پس از روشن شدن این سئوال می‏پردازیم به اینکه چه ضمانت های اجرائی برای شروط در نظر گرفته شده است(تیتر دو). تیتر اول آثار شروط در حقوق فرانسه در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟ -در مدتی که هنوز نمی‏دانیم مفاد شرط محقق می‏شود یا نه، دو حالت وجود دارد : اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در می‏آید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین می‏رود. اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمی‏تواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط می‏باشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، می‏تواند آنرا پس بگیرد. مسائل مختلفی در خصوص اموری که در مدت قبل از تحقق شرط ثابت می‏شوند، مطرح می‏گرددکه تفصیل آنها و بیان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط می‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ۱۱۷۵ تا ۱۱۷۷کد سیویل). در مدت بعد از اطمینان به تحقق و یا عدم تحقق قطعی شرط – در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل می‏گردد. – ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر می‏داردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شود[۲۸]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد می‏گردد(ماده ۱۱۷۸). یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود[۲۹]. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب می‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا” شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائی‏که شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد می‏توانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست. مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است. بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم چون شرط فعل در حقوق ایران عقد را معلق نمی‏کند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و تردید قرار نمی‏دهد بلکه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشکال مواجه می‏سازد. همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا” باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شراهـط توسط ماده ۱۱۰۸ کد سیویل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدنی) بیان شده است. حال اگر فی المثل شرطی در ضمن عقد متضمن یکی از دو نوع تعهد مندرج در ماده ۱۱۲۶ کد سیویل یعنی تعهد به انجام کاری و تعهد به عدم انجام کاری بود، این تعهد بایستی مثل تمامی تعهدات دارای شرائط صحت مندرج در ماده ۱۱۰۸ باشد. ما در این مجال لازم نمی‏دانیم تمامی آن شرائط را بر شمریم. بعنوان شرط تبعی، تعهدی که در ضمن عقد می‏آید، یکی از تعهداتی است که در کنار تعهدات دیگر قرار گرفته و تحت همین عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنین شرطی می‏تواند برای بیان کیفیت یک تعهددیگر مثل نحوه پرداخت ثمن و یا مثمن نیز باشد. پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود. با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود. ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت : اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود. در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد[۳۰] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[۳۱]. از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در ساهـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[۳۲]. تیتر دوم ضمانت اجرای شرط فعل در حقوق فرانسه

آثار و ضمانت اجرای شروط در حقوق فرانسه در این قسمت می‏خواهیم ببینیم شرطی‏که صحیح است، چه آثاری دارد؟(تیتر۱) پس از روشن شدن این سئوال می‏پردازیم به اینکه چه ضمانت های اجرائی برای شروط در نظر گرفته شده است(تیتر دو). تیتر اول آثار شروط در حقوق فرانسه در مورد آثار عقد سئـوال مهم این است که آیا اثر عقد از زمان انعقاد است؟ در زمانی که هنوز شرط محقق نشده عقد چه سرنوشتی دارد و بعد از تحقق شرط چه سرنوشتی؟ -در مدتی که هنوز نمی‏دانیم مفاد شرط محقق می‏شود یا نه، دو حالت وجود دارد : اگرشرط از گونه شرط تحلیلی باشد، دراین صورت مفادعقد باید بلافاصله اجرا شود، گو اینکه اصلاً شرطی وجود نداشته است. لذا اگر عقد موجب انتقال ملکیتی باشد، این اثر بلافاصله ظاهر ‏شده‏ و مثلاً مبیع به ملکیت مشتری در می‏آید ولی در صورت تحقق شرط این ملکیت از بین می‏رود. اما اگر شرط از گونه شرط تعلیقی باشد، متعهد له نمی‏تواند اجرای عقد را مطالبه کند. از این رو چون هنوز عقدی محقق نشده، مدت مرور زمان نیز از تاریخ انعقاد عقد نخواهد بود، بلکه از تاریخ تحقق شرط می‏باشد (ماده ۲۲۵۷ بند۱ کد سیویل). اگر متعهد له پولی پرداخته، می‏تواند آنرا پس بگیرد. مسائل مختلفی در خصوص اموری که در مدت قبل از تحقق شرط ثابت می‏شوند، مطرح می‏گرددکه تفصیل آنها و بیان اختلافات وارده به عقد معلق مربوط می‏شود و از بحث ما خارج است (رجوع شود به مواد ۱۱۷۵ تا ۱۱۷۷کد سیویل). در مدت بعد از اطمینان به تحقق و یا عدم تحقق قطعی شرط – در این مدت اگر شرط محقق نشد، عقد از اساس باطل می‏گردد. – ولی اگر مقتضای شرط یعنی آن حادثه بعدی و محتمل الوقوع رخ دهد، ماده ۱۱۷۵ مقرر می‏داردکه باید به تمام آنچه که طرفین از عقد انتظار داشته اند، تر تیب اثر داده شود[۲۸]. اگر متعهد خود مانع تحقق حادثه شود،که بتواند آنرا مستمسک قرار داده و از انجام تعهد سر باز زند، حادثه تحقق یافته تلقی و شرط عمل شده قلمداد می‏گردد(ماده ۱۱۷۸). یعنی باید عقد و وقوع حادثه مستند به فعل یکی از اطراف قرارداد نباشد بلکه در جریان طبیعی و عادی حادثه عملی نشود[۲۹]. بدیهی است آثار عقدبعداز تحقق قطعی شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود(ماده ۱۱۷۹ کد سیویل). یعنی اگر شرط ازگونه شرط تعلیقی باشد اثر وقوع شرط موجب می‏شود، عطف به ما سبق شود لذا اگر منزلی با شرط تعلیقی فروش رود، ملاک در قیمت منزل، قیمت زمان انعقاد عقد خواهد بود، نه قیمت زمان تحقق شرط. اگر شرط از گونه شرظ تحلیلی باشد، مثل این است که اصلا” شرطی در ضمن عقد نبوده است. مشکل عمده در جائی‏که شرط از مقوله شرط تحلیلی است در رابطه با ثالث منتفع از قرارداد بروز می کند; امری که در فرانسه منجر به بحث های زیادی گردیده ولی راه حل موثری هنوز توسط رویه قضائی ارائه نشده است. شایان گفتن است طرفین عقد می‏توانند با توافق هم دیگر اثر عقد را از زمان تحقق شرط بار کنند چون اینکه این اثر اززمان انعقاد عقد مد نظر قرار گرفته شود، جزء قوانین امری نیست. مطالعه مطالب بالا نشان داد که شرط تعلیقی اساساً از محل بحث ماخارج است و شرط تحلیلی نیز که به شرط فاسخ نیز از آن یاد شده‏‏، بنحوی شرط تعلیقی است با این تفاوت که اولی تعلیق در انشاء است و دومی تعلیق در منشا مثل آنچه در ماده ۶۹۹ قانون مدنی مادر مورد تعلیق در ضمان وارد شده است. بااین حساب، برای آنچه در حقوق ایران از آن به شرط فعل یاد می‏شود، بایستی بدنبال شروط تبعی یا Clauses accessoires بگردیم چون شرط فعل در حقوق ایران عقد را معلق نمی‏کند و به اصطلاح آنرا در مرحله انعقاد مورد سئوال و تردید قرار نمی‏دهد بلکه آنرا در مرحله اجرا و عمل بدان با اشکال مواجه می‏سازد. همانطور که بیان شد، تعهد چه بصورت اصلی و ابتدائی وچه بصورت تعهد فرعی که ما از آن به شرط در ضمن عقد تعبیر می‏کنیم، باید دارای ویژگی‏هائـی باشند که به آنها شرائط صحت می‏گویند.لذا هویت تبعی، غیراستقلالی وفرعی تعهدکه به آن کلوز می‏گویند اساسا” باید دارای همان ویژگی هائی باشد که تعهدات مستقل دارند. مشروح این شراهـط توسط ماده ۱۱۰۸ کد سیویل (معادل ماده ۱۹۰ قانون مدنی) بیان شده است. حال اگر فی المثل شرطی در ضمن عقد متضمن یکی از دو نوع تعهد مندرج در ماده ۱۱۲۶ کد سیویل یعنی تعهد به انجام کاری و تعهد به عدم انجام کاری بود، این تعهد بایستی مثل تمامی تعهدات دارای شرائط صحت مندرج در ماده ۱۱۰۸ باشد. ما در این مجال لازم نمی‏دانیم تمامی آن شرائط را بر شمریم. بعنوان شرط تبعی، تعهدی که در ضمن عقد می‏آید، یکی از تعهداتی است که در کنار تعهدات دیگر قرار گرفته و تحت همین عنوان مورد مطالعه قرار گرفته است. البته چنین شرطی می‏تواند برای بیان کیفیت یک تعهددیگر مثل نحوه پرداخت ثمن و یا مثمن نیز باشد. پس خلاصه این شد که آنجا که ادات شرط مثل اگر به نحوی عقد را معلق کند، چه تعلیق در انشاء باشد و چه در لزوم، در اینجا شرط را باید در بین مواد مربوط به خود تحت همین عنوان مورد بررسی قرارداد؛ و لی آنجا که تعهدی در کنار سائر تعهدات است، باید به مواد عمومی صحت تمامی تعهدات مراجعه نمود. با این حساب، اگر شرط از مقوله شرط تعلیقی باشد وعقد را معلق نماید، بحت های مربوط به اینکه آیا شرط در صورت بطلان می‏تواند عقد را منحل کند یا خیر با موردی که شرط بصورت یک تعهد در کنار تعهدات دیگر باشد، فرق می‏کند و پاسخ به این سئوال برای هر دو مورد یکسان نخواهد بود. ما ابتدا به شرط تبعی می‏پردازیم و در این بیان بر یک مسئله که مشترک بین این دو مورد است، پای می‏فشریم. مسئله مورد اشتراک بین این دو مورد، این است که آیا شرط تعلیقی و تعهد تبعی (که بنحوی شرط تقییدی است) برای رضایتی که لازمه عقد است چه نقشی را دارند؟ پس از پاسخ به این سئوال، پاسخ سئوال بعدی یعنی اینکه آیا بطلان عقد به بطلان شرط نیز سرایت می‏کند یا نه، روشن خواهد شد. بطور خلاصه می‏توان گفت : اگر تعهد فرعی نسبت به تعهد اصلی یا شرط نسبت به عقد مشروط دارای جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری طرفین داشته باشد، بطلان شرط به عقد نیز سرایت می‏کند ولی اگر فاقد این جنبه باشد، فقط شرط باطل است وموجب بطلان عقد نمی‏شود. در مورد اخیر، شرط باطل از پیکره عقد فک و بدور انداخته می‏شود. در بسیاری از موارد رویه قضائی فرانسه ترجیح داده برای پرهیز از سر درگمی شروط تبعی را از شروط اساسی که برای طرفین جنبه محرک و موثر در تصمیم گیری داشته را مشخص کرده و لیستی از آنها ارائـه دهد[۳۰] و یا در سائـر موارد تصریح کند به اینکه آیا شرط بخصوص فقط در زمره شروط ننوشته است یا اینکه بطلان به عقد نیز سرایت می‏کند. برای مثال, در مورد شروط عدم مسئولیت در قراردادهای بیع در جائـی که یک طرف قرارداد فرد حرفه ای و طرف دیگر مصرف کننده باشد، قانونگذار فرانسوی ترجیح داده که ضمن اعلام بطلان این شروط نسبت به عدم سرایت بطلان آنها به عقد نیز اظهار نظر کند[۳۱]. از این رو در چنین موردی عقد باطل نمی‏شود بلکه فقط شرط باطل از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود بدون اینکه به مفادعقد لطمه ای وارد سازد.در ساهـر موارد باید دید آیا شرط مزبور دارای ویژگی محرک و قاطع در تصمیم طرفین بر انعقاد قرارداد بوده است یا خیر[۳۲]. تیتر دوم ضمانت اجرای شرط فعل در حقوق فرانسه

این ماده رااز این جهت که تعهد طرفین قرارداد و مخصوصاً تعهد بیمه گر را که ممکن است جبران خسارت یا پرداخت وجه معین باشد مورد توجه قرار داده است باید ارج نهاد. لکن اگر بخواهیم آنرا بعنوان تعریف بیمه قبول کنیم. ملاحظه خواهیم کرد که ایراد عمده ای بآن وارد است، زیرا اساس بیمه که تعاون میباشد از نظر دور مانده است. بیمه در صورت جمع آوری تعداد زیادی بیمه گذار و اداره خطرها بصورت علمی و فنی امکان پذیر خواهد بود. بنابراین چون تعریفی که قانون از بیمه بدست داده کامل نیست، میتوان تعریف زیر را جایگزین آن کرد: تعریف فنی بیمه بیمه عملی است که بموجب آن یک طرف، بیمه گر ،با قبول مجموعه خطرها و با رعایت قواعد آماری، در ازاء دریافت وجهی” حق بیمه”، از طرف دیگر، “بیمه گذار” تعهد می کند در صورت تحقق خطر معین خسارت وارد به او یا شخص دیگر را جبران کرده و یا وجه معینی بپردازد و یا خدمتی انجام دهد. این تعریف با همه سادگی آن یک تعریف جامعی می باشدکه علل آن  در زیرذکر می گردد: 1- ناظر به هر گونه بیمه اشیاء و مسئولیت و اشخاص میباشد و وجه افتراق بیمه های اشخاص و بیمه های اشیاء را نشان می دهد.2-ً همه عناصر اصلی بیمه یعنی خطر و تعهد بیمه گر و تعهد بیمه گزار را در بر می گیرد3- موسسه بیمه که از یکطرف باید طبق اصول فنی و علمی اداره شود و از طرف دیگر تعداد زیادی بیمه گذار متمرکز کند تا از محل جمع حق بیمه های پرداختی، تعهد خود را انجام دهد مورد توجه قرار داده است. بیمه گر بیمه گر موسسه ای است که در برابر بیمه گذاران آثار مجموعه ای از حوادث را به عهده می گیرد تا در برابر حق بیمه بر طبق قوانین آمار از آنان جبران خسارت کند، یا وجه معینی بپردازد یا خدمات مورد توافق را انجام دهد.ماده 31 قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت  رسیده باشد انجام خواهد گرفت بیمه گذار بیمه گذار شخص حقیقی یا حقوقی است که با انعقاد قرارداد بیمه با بیمه گر تعهد بیمه گر را برای خود یا شخص دیگر تحمیل می کند و متعهد پرداخت حق است. موضوع بیمه – موضوع بیمه خطری است که در صورت تحقق، بیمه گر آثار  و جبران خسارتها و صدمات ناشی از آنرا بعهده می گیرد. مورد بیمه – مورد بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی. خصوصیا ت عقد بیمه 1-عقد بیمه عقدی است  لازم طبق تعریف ماده 185 قانون مدنی، عقد ی  لازم است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشند مگر در موارد معینه. خاصیت عقد لازم همانطور که از عنوان آن بر می آید الزام آور بودن آن است. یعنی به محض آنکه عقد بصحت انجام شده ،طرفین عقد ملزمند تعهدات ناشی از عقد را انجام دهند. عقد بیمه هم بدلائل زیر باید عقد لازم دانست: اولاً- اصل لزوم عقد است یعنی بطور کلی همه عقود لازم هستند مگر آنکه دلیلی بر جایز بودن داشته باشیم. بنابراین اگر معامله بیمه را معامله بی مانعی تشخیص دهیم معامله لازم و غیر قابل برگشت نیز هست. یعنی شخص بیمه گر یا بیمه گذار پس از وضع قرارداد حق ندارند که معامله را بر هم بزنند، مگر اینکه دو طرف حاضر شوند که در آن صورت اقاله یا تقابل نام دارد. یعنی دو طرف خواهان برهم زدن معامله هستند که در عقود لازم صورت میگیرد.یعنی در صورت توافق طرفین مبنی بر برهم زدن معامله میتوانند معامله را بهم بزنند ولی یکی از طرفین نمی تواند آن را بهم زند. ثانیاً- حق فسخی که قانون بیمه در مواد 13 و 16 و 17 باحصول شرایطی برای بیمه گر و در ماده 17 برای ورثه یا منتقل الیه قائل شده در حقیقت تائیدی بر لازم بودن عقد بیمه است. اگر عقد بیمه جایز بود و بیمه گر یا بیمه گذار میتوانستند هر زمان مایل بودند آنرا برهم زنند، دیگر نیازی نبود که در موارد معینی برای احدی از طرفین حق فسخ بدهد، چه این حق برای هر دو طرف به اقتضای جایز بودن عقد وجود داشته است، و حال آنکه قانون بیمه اعمال حق فسخ را موکول به تحقق شرایط خاص و محدود به موارد معینی کرده است و همین مفید و محدود بودن موارد فسخ دال بر لازم بودن عقد بیمه است. نتیجه لازم بودن عقد بیمه این است که به محض انعقاد عقد طرفین ملزم به انجام تعهد خود میباشند. بیمه گر ملزم است در صورت تحقق خطر حسب مورد خسارت وارد به بیمه گذار را جبران کرده و یا وجه معینی بپردازد، و بیمه گذار هم ملزم به پرداخت حق بیمه میباشد. تنها استثنائی که درباره لازم بودن عقد بیمه وجود دارد، در مورد بیمه عمر است. بطوریکه ملاحظه کردیم در صورتیکه بیمه گذار حق بیمه را نپردازد، علی الاصول بیمه گر حق دارد از طریق مراجعه به دستگاه قضائی وی را به پرداخت حق بیمه مجبور کند. لکن چون چنین حقی یعنی حق تعقیب بیمه گزار در مورد بیمه عمر از طرف بیمه گذار جایز است، یا بر تعهد بیمه گذار در بیمه عمر آثار عقد جایز مترتب خواهد بود. 2-بیمه عقدی است که از طرف بیمه گذار منجز و از طرف بیمه گر اغلب معلق و گاهی منجز است. طبق ماده 189 قانون مدنی عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود. یعنی چنانچه آثار عقد بمحض انعقادآن ظاهر شود منجز خواهد بود و چنانچه بروز آثار آن بستگی به امر دیگری باشد معلق خواهد بود مثلاً هرگاه در بیع فوراً مبیع در اختیار خریدار قرار گیرد و او بتواند از آن استفاده کند عقد بیع عقد منجز است و اگر انتقال مبیع به مشتری منوط به انجام امر دیگری باشد چنین عقدی معلق است. عقد بیمه هم بمحض انعقاد، از طرف بیمه گذار منجز است و انجام تعهد بیمه گذار که مهمترین آن پرداخت حق بیمه است مشروط و موکول به هیچ واقعه دیگری نیست و بهر صورت ملزم بپرداخت آن میباشد. درست است که انجام تعهد بیمه گر در هر حال موقوف  بر این خواهد بود که بیمه گذار قبلا تعهد خود را یعنی پرداخت حق بیمه راانجام داده باشد و تا زمانیکه حق بیمه را وصول نکرده باشد تعهد خود را انجام نخواهد داد، اما این تعلیق دال بر این نیست که تعهد بیمه گذار هم نوعی تعهد معلق و مشروط است، بر عکس و بدون تردید تعهد بیمه گذار را باید منجز دانست و یا بعبارت دیگر عقد بیمه از لحاظ بمیه گذار منجز است. موکول شدن انجام تعهد بیمه گر با انجام تعهد قبلی بیمه گذار در واقع نوعی ضمانت اجرای اضافی و تکمیلی است که برای دریافت حق بیمه  ازبیمه گزار حقوق بیمه گر را تضمین نموده و برای جلوگیری از سوء استفاده بیمه گذار مقرر شده است.

در فقه مباحث مربوط به «عدم مطابقت حقوقی» را باید از سویی در مباحث مربوط به «طلق بودن مبیع» یافت و از سوی دیگر در مباحث «معامله فضولی» و «مستحق اللغیر در آمدن مبیع» (نجفی، 1404: 356). ج) قبول کالای نامنطبق توسط خریدار: اساسی‌ترین شرط اعمال ماده 50 کنوانسیون پس از تحقق عدم مطابقت، آن است که خریدار بخواهد کالای تسلیمی را بپذیرد و نزد خود نگاه دارد. ماده 50 تصریحی به این نکته ندارد و صرفاً می‌توان از کلمه        «می تواند» استنباط کرد که اقدام خریدار در این مورد به خواست او وابسته است. د) انجام تکلیف مندرج در مواد 39 و 40 توسط مشتری: برای استفاده از روش تقلیل ثمن لازم است که مشتری تکلیف مندرج در مواد 39 و 40 کنوانسیون را رعایت کند. این مواد مقرر می‌دارند که مشتری باید ظرف مدت 2 سال از زمان آگاهی از عدم مطابقت کالای تحویل داده شده با کالای مندرج در قرارداد برای فروشنده اخطاریه‌ای حاکی از عدم مطابقت همراه با تعیین نوع عدم مطابقت ارسال کند مگر اینکه عذر موجهی داشته باشد که در ماده 44 بیان شده است (آقاقلی زاده، 1389: 8). هـ) ناآگاهی خریدار به عدم مطابقت کالا: هرگاه خریدار به شرح بند 3 ماده 35 کنوانسیون: «در زمان انعقاد قرارداد از عدم انطباق کالا با قرارداد آگاه بود یا نمی‌توانسته، در این باره ناآگاه باشد» نمی‌تواند از اختیار مندرج در ماده 50 استفاده کند، زیرا ثمن مندرج در قرارداد بابت همان کالایی مقرر شده که خریدار از اوصاف آن آگاه بوده است» (بیگ زاده، باریکلو 1390: 65). در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه، هرگاه خریدار در زمان قرارداد از عیب مبیع آگاه بوده برای او خیار عیب به وجود نمی‌آید (مواد 423 و 424 ق.م) (تستری، 1419: 183). نکته‌ای که باید به آن توجه کرد این است که برای استفاده از حق تقلیل ثمن نیازی به مراجعه به دادگاه نیست بلکه این امر با اراده مشتری صورت می‌پذیرد. هرچند در صورت بروز اختلاف ممکن است دادگاه حکمی در این خصوص صادر کند که جنبه اعلامی خواهد داشت (صفایی و همکاران، 1384: 274). بند 3 ـ استثنائات اعمال ماده 50 کنوانسیون بیع بین المللی در قسمت اخیر ماده 50 کنوانسیون بیان شده: «… معهذا هرگاه بایع مطابق مواد 37 و 48 هر نوع قصور در ایفای تعهدات خود را جبران کند یا در صورتی که مشتری مطابق مواد مذکور از قبول انجام تعهد بایع خودداری ورزد خریدار نمی تواند ثمن را کاهش دهد». ماده 37 کنوانسیون که به فروشنده این حق را داده است که با شرایطی از کالای ناقص رفع نقض نماید بیان می دارد: «هرگاه بایع کالا را پیش از موعد مقرر تسلیم نموده باشد تا فرا رسیدن موعد مزبور می تواند قسمت های کسری را تحویل دهد یا هر گونه نقصانی در مقدار را جبران کند یا کالای دیگری را در عوض کالای غیرمنطبق تسلیم نماید، یا هر نوع عدم انطباقی را در کالای تسلیم شده مرتفع سازد مشروط بر اینکه اعمال این حق موجب زحمت غیرمعقول مشتری یا تحمیل هزینه های غیرمعقول بر او نباشد. معهذا هر نوع حق مطالبه خسارت به نحوی که در این کنوانسیون مقرر شده است برای مشتری محفوظ می باشد».   الف) جبران نقص پس از موعد تسلیم توسط فروشنده به شرط عدم تأخیر غیرمعقول: با رعایت ماده 49، فروشنده می تواند حتی پس از موعد تسلیم هر نوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه ی خود جبران نماید به شرط آنکه بتواند این کار را بدون تأخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه هایی که مشتری به صورت پیش پرداخت انجام داده است نشود. ولی هر نوع حق مطالبه خسارت برای مشتری به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده محفوظ خواهد بود. ب) عدم اعلام نظر خود توسط مشتری با وجود درخواست فروشنده: هرگاه فروشنده از مشتری درخواست نماید تا نظر خود را در این خصوص که آیا ایفای تعهد توسط فروشنده را خواهد پذیرفت یا خیر اعلام نماید و مشتری ظرف مدت معقولی این درخواست را اجابت ننماید و بایع بعد از مدت منعکس در درخواست خود، تعهدش را ایفا کند مشتری ظرف مدت مزبور نمی تواند به هیچ یک از طرق جبران خسارت که مغایر با ایفای عهد بایع باشد متوسل گردد.   ج) اعلام بایع دایر بر ایفای تعهد ظرف مدت معین:

* تئوری اداری همزمان با تحقیقات وشکل گیری جنبش مدیریت علمی تیلور در آمریکا ، مهندسی فرانسوی بنام هنری فایول (1925 -1841 )مشغول تحلیل وبررسی سازمانها بود .در حالیکه نوع مدیریت تیلور بواسطه تجربیاتش معطوف به سطوح پائینی سلسله مراتب سازمانی عمدتا در سطح عملیاتی تولید وکارگران بود ، هنری فایول که فردی از طبقه بورژوازی با تجربه سی سال مدیریت در مقام مدیر کل یک شرکت بزرگ ذوب آهن بود .نظریاتش را در ارتباط با سطوح بالای سلسله مراتب سازمانی ومدیران مطرح کرد .( نکویی ، 1379 : 21 )                                                                   در بحث فایول از توانایی هاو ویژگیهای مدیر ، نکاتی همچون موارد زیر مطرح می شود : ویژگیهای جسمانی ، توانایی های ذهنی یا فکری ، خصوصیات اخلاقی ، اطلاعات عمومی ، دانش تخصصی ، تجربه ی مفید وکارامد در نهایت ، نامبرده عناصر مدیریت را به نیروهای فنی ، تجاری ، امنیتی ، حسابداری ، مالی واداری تقسیم می کند .ضمن اینکه فعالیتهای اداری ( برنامه ریزی ، سازماندهی ، فرماندهی ، هماهنگی ، نظارت ) را بیش ازبقیه درخوراهمیت میداند.(تورانی،1389:24) به نظر وی توانایی های مورد نیاز مدیران در سطوح گوناگون متفاوت است و در حالی که مدیران رده پائین سازمانی بیشتر به آگاهیهای فنی نیاز مندند ، مدیران ارشد به آگاهیهای عمومی ومدیریتی نیاز دارند . ( رضایی نژاد ، 1375: 21 ) کار مهم فایول در مطالعه مدیریت ، تفاوت قایل شدن بین وظایف مدیریتی مثل : برنامه ریزی ، سازماندهی ، ونظایر آن با سایر فعالیهای سازمانی مثل ، امور فنی ، بازرگانی و نظایر آن می باشد ( احمدی ، 59:1388 ) فایول برای دستیابی به ساختاری سازمانی مناسب با شرایط فنی ومحیطی کار ، رعایت 14 اصل را ضروری می داند که به اصول مدیریتی وی معروفند: 1-تقسیم کار 2- اختیار ومسولیت 3- وحدت فرماندهی 4- وحدت مدیریت 5- تبعیت منافع فردی از منافع سازمانی 6- جبران خدمت 7- متمرکز سازی وتمرکز کنترل 8- مشخص کردن خط اختیار بالا به پایین 9- نظم 10- عدالت 11- انضباط کارکنان 12- ثبات 13 – تشویق ابتکار عمل 14- تقویت روحیه گروهی (همان منبع:56 ) *  بروکراسی  ، ماکس وبر در حالی که تیلور و فایول بر مسائل مدیریت وکارایی ، برای کسب اهداف توجه داشته اند ، توجه “ماکس وبر “به این مساله اساسی تر معطوف بود که ، چگونه می توان ساختار سازمانها را به طور مناسب طراحی کرد .ماکس وبر یک جامعه شناس آلمانی بود ودر سال 1910 با این استدلال که یک سازمان هدفدار دارای هزاران کارگروکارمند است وبرای انجام دادن کارها ناگزیر است قوانین ومقررات را به صورت دقیق رعایت کند ، تئوری مدیریت “دیوان سالاری ” یا “بروکراسی ” را ارائه کرد ودر آن ، به سلسله مراتب اختیار ، خطوط ارتباطی قوانین ومقررات بسیار دقیق توجه کرد(احمدی،58:1388) اصطلاح بروکراسی در معانی مختلفی بکار برده می شود ، مشهور ترین آنها عبارتند از : الف – بروکراسی ” تشریفات زائد ” است ، یعنی کاغذ بازی ومقررات اضافی که موجب ازبین رفتن کارآیی می شود ، این معنی منفی کلمه است ب – بروکراسی ” دستگاه اداری ” است . یعنی همه ابزارها وامکانات دولت مرکزی ومحلی ، این معنا ، مشابه تشریفات زائد است . ج – بروکراسی ، نوعی شکل سازمانی است ، دارای ویژگیهای مشخص از قبیل سلسله مراتب اختیار ونظام مقرارات با توجه به کار اساسی وبر ، توضیح ومورد بحث قرار دادن این شکل سازمانی پر اهمیت و فراگیر است . ( نکویی،1379 : 22 )

هدف اصلی عدالت و مفهوم دقیق یک جامعه نیک سامان چیزی جز محافظت از مالکیت فردی نباید باشد (نیلسن، ۱۳۸۲ : ۳۷۰). هایک از راستگرایان لیبرال عدالت را نوعی طفره‌روی، تلاش عامدانه حکومت برای افزایش کنترل حکومتی و دخالت در امور زندگی مردم می‌داند و واژه‌ای که عامدانه قصد گمراه کردن مردم را دارد. چنانکه دیده شد دامنه تطور و تحول این مفهوم بسیار وسیع و دامنه‌دار است و کاملا وابسته به مبانی دیدگاهی اندیشمندان تاثیرگذار. طبقه‌بندی‌هایی از مفهوم عدالت از آغاز پیدایش ایده عدالت همواره این مفهوم در دسته‌بندی‌ها و طبقه‌بندی‌های گوناگون و مقابل هم قرار گرفته است. در حالتی مانند طبقه‌بندی عدالت به وضعی و طبیعی، این دو طبقه در مقابل هم قرار دارند ولی در طبقه‌بندی صوری و محتوایی در بحث عدالت حقوقی در واقع دو جنبه مختلف از امر هستند که در کنار یکدیگر تکمیل کننده و سامان بخش ساختار هستند. در تفکیک عدالت به مراوده‌ای، رویه‌ای، توزیعی در سازمان نیز این امر دیده می‌شود، که هر بخش نظم دهنده بخشی از امور است. عدالت سازمانی: سازمان و سازمان‌یافتگی جزء جدانشدنی زندگی ماست. ما قبل از تولد و در رحم مادر توسط سازمانهایی مراقبت می شویم، در یک سازمان پزشکی چشم به جهان می گشاییم، در سازمانهای متعدد آموزش می بینیم و بموقع در یک سازمان مشغول کار می شویم و همزمان با سازمانهای متعدد رابطه و سر کار داریم و نهایتا در یک سازمان با مراسم خاص تشییع و تدفین صحنه نمایش جهانی را ترک می کنیم.(اسکات ،1375،ص18) بنابراین افراد بیشتر عمرشان را در سازمانها یا در رابطه با سازمانها سپری می کنند و این موضوع نشاندهنده اهمیت جایگاه سازمانها در دنیای کنونی است. اما در مورد عدالت در سازمانها چه تحقیقات و مطالعاتی صورت پذیرفته است؟ عدالت سازمانی به طور گسترده ای در رشته های مدیریت، روانشناسی کاربردی و رفتار سازمانی مورد تحقیق و مطالعه قرار گرفته است. تحقیقات نشان داده اند که فرایندهای عدالت نقش مهمی را در سازمان ایفا می کنند و چطور برخورد با افراد در سازمانها ممکن است باورها، احساسات، نگرشها و رفتار کارکنان را تحت تاثیر قرار دهد. رفتار عادلانه از سوی سازمان با کارکنان عموما منجر به تعهد بالاتر آنها نسبت به سازمان و رفتار شهروندی فرانقش آنها می‌شود. از سوی دیگر افرادی که احساس بی عدالتی کنند، به احتمال بیشتری سازمان را رها می کنند یا سطوح پایینی از تعهد سازمانی را از خود نشان می دهند و حتی ممکن است شروع به رفتارهای ناهنجار مثل انتقامجویی کنند. بنابراین درک اینکه چگونه افراد در مورد عدالت در سازمانشان قضاوت می کنند و چطور آنها به عدالت یا بی عدالتی درک شده پاسخ می دهند، از مباحث اساسی خصوصا برای درک رفتار سازمانی است. همانطور که گفته شد، با وجود اینکه مطالعات اولیه در مورد عدالت به اوایل دهه1960 و کارهای جی استیسی آدامز برمی گردد، با این حال اکثر مطالعات در مورد عدالت در سازمانها از سال 1990 شروع شدند. طبق یک گزارش از منابع منتشر شده در این زمینه، تقریبا 400 تحقیق کاربردی و بیش از 100تحقیق بنیادی متمرکز بر مباحث انصاف و عدالت در سازمانها [1].Doall etal,29,2004 [2] . Espektoor,2001,297 [3] Colquitt, 2001, 389. [4]  .Binestook et a l,361,2003 [5] Appelbaum et al,2004,19 [6].Binestook et a l,361,2003 [7]  .Appelbaum et al, 2004,19 7،2000 ،کروپانزانووبیرن[8] [9] . BRIEF&MOTOWILDO,1986 [10] . Van dyne  et  al,1995 [11] . Borman& MOTOWILDO،1993 [12]  .kwantes, 2003 [13].Moorman et al,1995

گفتار دوم : تحمل ضرر غیر هر گاه در مثال‌های پیش ضرر متوجه دیگری باشد تحمل آن بر کسی دیگر به خاطر او واجب نیست و دلیل آن حکم عقل است ولی برخی به ادله برائت استناد جسته‌اند . با توجه به اینکه عقل از ادله شرعی است و با بودن دلیل مجال استناد به اصل نمی‌باشد ( زیرامی‌دانیم که : الاصل دلیل حیث لادلیل ) این استدلال خالی از اشکال نیست مگر اینکه بگوییم منظور ایشان از اصل برائت دلایل اثبات اصل برائت است . در این مساله علی‌الاصول فرقی بین کمی و زیادی ضرر و وضعیت یکی از دو نفر وجود ندارد ، هر چند مواردی از آن بر خلاف انصاف به نظر می‌آید . گفتار سوم : تعارض ضررین بر یک نفر هر گاه دو ضرر بر یک نفر عارض شود به طوری که با قبول یکی بتوان از دیگری جلوگیری کرد بدیهی است که ضرر کم را پیشواز می‌روند و اگر هر دو برابر باشند تخییر عقلی است و با توجه با اینکه گفتیم منظور از قاعده لاضرر ، ضرر شخصی است نه نوعی ، ترجیح یکی بر دیگری کاملا تابع تمایلات اشخاص است و ضابطه کلی ندارد مثلا هر گاه کسی در معرض تحمل ضرر یک هزار تومان یا دو سیلی قرار گیرد فقط خودش می‌داند که کدام را برمی‌گزیند و انتخاب او در مورد شخص دیگری ممکن است درست نباشد . گفتار چهارم : تعارض ضررین نسبت به دو نفر فرض می‌کنیم مثلا سیلی جریان یافته و دو خانه ، دو باغ یا دو مزرعه را یکسان در معرض خطر قرار داده باشد به طوری که با برگرداندن آن به طرف یکی ، دیگری مصون می‌ماند آیا اینگونه مثالها مشمول قاعده لاضرر می‌باشد ؟ باید توجه داشت که در صورتی که ضرر و خطر متوجه یکی باشد از این بحث خارج است . در این مسئله باید گفت نمی‌توان با قاعده لاضرر راه حلی پیدا کرد زیرا منظور از وضع قاعده لاضرر این است که در جامعه اسلامی ضرری وجود نداشته باشد و این منظور فقط با برداشتن ضرر ، در صورتی که یک ضرر باشد ، امکان‌پذیر است و به عبارت دیگر امتنان بر خلق با برداشتن ضرر از آنها فقط در مورد یک ضرر ممکن است ولی در مورد تعارض دو ضرر نمی‌توان به امتنان استناد جست و ناچار باید به دنبال دلیلی دیگر گشت . ( الجمع بین الحقوق مهما امکن اولی) از بررسی رفتار عقلاء ( سیره عقلاء) به این نتیجه می‌رسیم که هر گاه پای حفظ حقوق دو نفر در میان باشد تدبیری می‌اندیشند که حقوق هر دو تا آنجا که ممکن است حفظ شود و بر این مبنا باید دید کدام ضرر کمتر است ، همان را تحمل کرد مثلا در مورد مفروض می‌توان سیل را متوجه مسیر کم‌ارزش‌تر نمود و بعد زیان وارده را بر هر دو تحمیل نمود بدین ترتیب که آن یک که مصون مانده قسمتی از زیان دیگری را که متحمل ضرر گردیده جبران نماید . در اینجا با چند پرسش مواجه خواهیم شد یکی اینکه چرا آن کس که مصون مانده قسمتی از ضرر دیگری را جبران کند ؟ دوم اینکه چه مقدار و چه نسبت باید این ضرر را تقسیم و تحمیل و تحمل کرد ؟ سوم اینکه کدام یک ابتدائا ضرر را بپذیرد ؟ در جواب سؤال اول گوییم علت حکم به جبران قسمتی از زیان به وسیله او این است که بر حسب فرض زیان به دو نفر متوجه بوده است و این یکی هم اجباری در تحمل آن نداشته است و به علاوه اقدام این یکی ضرر متوجه به آن دیگری را دفع کرده است آن هم با تحمل ضرر بدین جهت انصاف و عدالت حکم می‌کند که هر دو در تحمل ضرر شریک باشند . در پاسخ پرسش دوم باید گفت تقسیم و توزیع ضرر بر هر یک به نسبت ارزش مال آنها است بدین طریق که ارزش هر یک از دو مال را پیش از وقوع ضرر محاسبه و خسارت وارده را بر مجموع آنها به نسبت ارزش هر یک بخش می‌نماییم . فرض کنیم در این مثال ارزش یک مزرعه یکصد واحد و ارزش دیگری یک هزار واحد بوده است و نسبت ارزش آنها می‌شود یک‌دهم اگر پس از تحمل زیان سیل ارزش اولی به صفر رسیده باشد در این صورت صد واحد زیان را به نسبت یک و ده بین آنها تقسیم کرده صاحب مزرعه دوم باید نود واحد به صاحب مزرعه اولی پرداخت کند . در پاسخ پرسش سوم می‌توان گفت برای انتخاب یکی از آنها باید دید کدام‌یک با ارزش‌تر است همان را حفظ کرد و در صورت تساوی آنها راهی جز قرعه باقی نمی‌ماند . گفتار پنجم : تعارض قاعده لاضرر و قاعده تسلیط می‌دانیم که قاعده تسلیط از جمله قواعد مسلم فقهی است .مبنای این قاعده جمله مشهور « الناس مسلطون علی اموالهم » می‌باشد . بنابراین قاعده ، مالک می‌تواند در مایملک خود همه گونه تصرف به عمل آورد ، بدون اینکه کسی حق مزاحمتی برای او داشته باشد . برخورد و تعارض چنین قاعده‌ای با قاعده لاضرر امری طبیعی است . زیرا قاعده لاضرر به منظور محدودکردن اقتدارات و اختیارات ناشی از همین قاعده تسلیط مقرر گردیده و قطعا با آن تعارض پیدا می‌کند . در اینجا می‌خواهیم ببینیم در مقام معارضه این دو قاعده چگونه حل مشکل می‌شود ؟ فقها در این مقام نظریات مختلفی دارند که ذیلا تشریح می‌گردد و برای سهولت فهم این موارد به دو دسته بزرگ تقسیم می‌شود : الف‌ـ تصرف مالک در ملک خود موجب ضرر دیگری نیست . ولی موجب عدم انتفاع دیگری است ، که در اینجا قاعده تسلیط حکومت می‌کند و تصرف مالک معتبر است .

کار کیینز از یک اصل جامعه‌شناختی و روان‌شناختی نشأت می‌گیرد. وی حلقه­ی مفقوده در تاریخچه‌ی مطالعات مربوط به سلامت اجتماعی را درارزیابی به این سوال، آیا ارزیابی کیفیت زندگی و عملکرد شخصی افراد بدون توجه به معیارهای اجتماعی امکان دارد؟ پاسخ می‌دهد که عملکرد خوب در زندگی علاوه بر سلامت جسمانی و روانی، تکالیف و چالش‌های اجتماعی را نیز در برمی‌گیرد. « از نظر کییز کیفیت زندگی و عملکرد شخصی فرد را نمی‌توان بدون توجه به معیارهای اجتماعی ارزیابی کرد. عملکرد خوب در زندگی جیزی بیش از سلامت روانی است تکالیف و چالش‌های اجتماعی را نیز در برمی‌گیرد. فرد ساالم از نظر اجتماعی زمانی عملکرد خوب دارد که اجتماع را به صورت یک مجموعه ­ای معنادار و قابل فهم و بالقوه برای رشد و شکوفایی بداند و احساس کند که متعلق به گروهای اجتماعی خود است و خود را در اجتماع و پیشرفت آن سهیم بداند » (کییز،1386: 9). پنج بعد از سلامت اجتماعی را با در نظر گرفتن الگوی سلامت اجتماعی کیینز عبارتند از : ابعاد سلامت اجتماعی کیینز(1998) انسجام اجتماعی «ارزیابی فرد از کیفیت روابطش در جامعه و گروهای اجتماعی است فرد سالم احساس می‌کند که بخشی از اجتماع است و خود را با دیگران که واقعیت اجتماعی را می‌سازند، سهیم می‌داند.انسجام اجتماعی احساس بخشی از جامعه بودن، فکر کردن به این که به جامعه تعلق دارد، احساس حمایت شدن از طریق جامعه و سهیم شدن در آن است. انسجام درجه‌ای است که در آن مردم احساس می‌کنند که چیز مشترک بین آن ها و کسانی که واقعیت اجتماعی آنها را می‌رساند وجود دارد» (سام آرا، 1388: 18). پذیرش اجتماعی دارا بودن گرایش‌های مثبت به افراد است، تایید دیگران و یا به طور کلی پذیرفتن افراد با وجود برخی رفتارهای سردرگم و پیچیده است. این بعد از سلامت اجتماعی مترادف پذیرش خود است که فرد نسبت به خود و گذشته‌اش نگرش مثبت و حس خوبی دارد ناتوانی و ضعف‌هایش را می‌پذیرد، اجتماع و مردم در واقع او را با وجود تمام ضعف‌ها و جنبه‌های مثبت و منفی می‌پذیرند. مشارکت اجتماعی باوری است که فرد احساس می‌کند عضو حیاتی جامعه است و چیزهای با ارزشی برای ارائه به جامعه دارد. فعالیت‌های روزمره‌ی او به وسیله­ی جامعه ارزش‌دهی می‌شود مشارکت اجتماعی یعنی چه میزان فرد احساس می‌کند که آنچه انجام می‌دهد در اجتماع ارزشمند و در رفاه عمومی موثر است. انطباق اجتماعی اعتقاد به این که یک جامعه­ی قابل فهم، منطقی و قابلیت پیش‌بینی دارد. به جامعه و مفاهیم مربوط به آن و طرح‌های اجتماعی علاقمندند. مراقب در قبال دسیسه‌های اجتماعی هستند و احساس می‌کنند توانایی فهم آن چه در اطرافشان رخ می‌دهند را دارند. خود را با تصور این که در حال زندگی در یک دنیای عالی هستند، فریب نمی­دهند و خواسته و آرزوهایشان را برای فهم و درک زندگی ارتقا می‌دهند. شکوفایی اجتماعی دانستن و معتقد بودن فرد به جامعه‌ای در حال رشد و تکامل است که پتاسیل مثبت برای این رشد را دارد و همین تفکر سبب بالفعل شدن پتاسیل خود به شکل واقعی می‌شود. افراد سالم در مورد شرایط آینده­ی جامعه امیدوار و قادر به شناخت نیروهای جمعی هستند و معتقدند خود و افراد دیگر از این رشد و نیروهای اجتماع بهره می‌برند و به اعتماد توان بالقوه‌ای که دارد این مسیر رشد و تکامل را کنترل می‌کنند(عبدلله‌تبار و همکاران، 1387). 2-4-هویت هویت و نحوه­ی شکل‌گیری آن مورد علاقه بسیاری از حوزه‌های علمی، از جمله روانشناسی است‌. هویت همواره مورد توجه روانشناسان تحولی‌نگر بوده است. شاید یکی از دلایل آن نقش موثر هویت بر عملکرد فرد در حوزه‌های مختلف ازجمله روابط فردی، روابط اجتماعی و سلامت اجتماعی نیز جز این عوامل است. اولین بار این واژه توسط فروید به طور ضمنی و بنام هویت دورنی در زمینه­ روانی – اجتماعی به کار رفته است منظور وی از بیان آن، آمادگی عمومی فرد برای زندگی و رهایی از تعصبات است. هویت حس تفاوت قائل شدن خود از دیگران است به کمک هویت است که فرد به مفهومی از خود می‌رسد در صورتی که این مفهوم با واقعیت اجتماعی وی در تضاد باشد موجب به خطر افتادن سلامت روانی و اجتماعی و هم چنین باعث ایجاد مشکلات رفتاری می‌شود و چه بسا سلامت جسمی را نیز تهدید کند. در فصل اول در باب تعریف هویت و سبک‌های آن صحبت شد در این بخش به دیدگاه چند تن از صاحب‌نظران این حیطه خواهیم پرداخت. 2-2-1-اریکسون از سال 1950 که اقای اریکسون اثر مربوط به هویت ، را منتشر ساخت، هویت به طور فراوان در موضوعات تجربی و نظری مطرح شدنظریۀ اریکسون در مورد هویت، پیشینه­ی  پژوهشی قابل توجهی را در زمینه تحول هویت به وجودآورد که بیشترین آن­ها بر هویت شخصی متمرکزند (شوارتز، زامبونگا، ویسکریچ و ونگ، 2010).« وی نخستین روان‌تحلیل‌گری بود که درباره­ی تشکیل هویت در نوجوانی به طور جدی تحقیق کرد.رویکرد او بر اساس رویکرد بیولوژیکی فروید است که بر اساس جهت‌گیری روانی – جنسی به رشد شخصیت بود. ولی با تفاوت‌های مهمی از آن فاصله می‌گیرد. اریکسون از روان‌پویایی کلاسیک و تمرکز آن روی، اید و سائق‌های لیپیدویی رشد فراتر رفت و روی ایگو و ظرفیت‌های انطباقی آن در محیط تاکید کرد. اریکسون نه تنها تصویر خوش بینانه‌تری از توانایی‌های انسان، طراحی کرد بلکه روان‌تحلیل‌گری را از آسیب‌شناسی به کارکرد‌های سالم تغییر داد. سرانجام اریکسون تشخیص داد که رشد شخصیت در نوجوانی پایان نمی­پذیرد و در سراسر زندگی ادامه می­یابد. او اظهار کرد اولین احساس من، تنها از طریق تاثیر متقابل به همراه اعتماد، با یک تصویر والدینی در دوران نوزادی شکل می‌گیرد. تشکیل هویت نخستین بار در طول نوجوانی انجام نمی‌شود بلکه نسبتا از طریق مراحل ابتدایی‌تر رشد، توسعه پیدا می‌کند و ادامه می‌یابد تا در سراسر زندگی تغییر پیدا کند و شکل تازه‌ای به خود بگیرد» (کروگر،2004؛ به نقل بدراقی، 1389: 27و28). اریکسون معتقد است شکل­ گیری هویت فرایندی پویا و سازش است که در تمام عمر با تغیرات در میزان اکتشاف ارزش­ها، باورها و تعهد  همراه فرد خواهد بود  (مک­دریک، 2011).در این نظریه، هویت تجربه‌‌ی حسی هوشیار، پیوسته، قابل تغییر و تبدیل در برابر تغییرات محیط اجتماعی است که برخاسته از تعامل فرد با واقعیت اجتماعی است تشکیل و حفظ احساس قوی از هویت، اهمیت دارد و عدم وجود آن از نخستین عوامل تعیین‌کننده­ آسیب‌روانی و ناسازگاری است. اریکسون در هشت مرحله روانی – اجتماعی که مطرح می‌کند تکلیف ویژه‌ای جهت فائق آمدن بر بحران ( تصمیم هوشیارانه در مواجه­ با تکالیف رشدی) هر مرحله نام می‌برد که به منظور فراهم نمودن رشد مثبت باید به طور مناسبی حل شود. بحران هر مرحله از طریق ترکیب شدنِ سطح رشد فیزیولوژیک فرد با انتطارات جامعه، متناسب با دوره سنی، مشخص می‌شود (کالسنر،1995).

از سوی دیگر برخی از پژوهشگران مانند ساکو(1989) با مرور چندین پژوهش پیرامون ترس از جرم معتقد است که رابطه معناداری بین سن و ترس از جرم وجود دارد. به این ترتیب که سالمندان بیش از هر گروه سنی دیگر ترس از جرم را ابراز می‌کنند. داده‌های حاصل از پیمایش‌های انجام شده در کانادا نشان می‌دهد که زنان‌سالمندی که تنها زندگی می‌کنند در خصوص امنیت‌شخصی خود بیش‌تر در هراس هستند. همچنین به نظر می‌رسد ارتباط بسیاری بین جنس، سن، و محل سکونت وجود دارد چنان که 55 درصد از زنان شهری بالای 65 سال احساس ناامنی و ترس از جرم را تجربه می‌کنند اما تنها 5 درصد از مردان بین 25 تا 45 سال ساکن در مناطق روستایی احساس ترس و ناامنی را گزارش داده‌اند. ساکو معتقد است که ترس از جرم در میان سالمندان ممکن است در حقیقت بیش از چیزی باشد که پیمایش‌ها به آن اشاره کرده‌اند. از آن جا که بسیاری از پیمایش‌ها و تحقیقات احساس امنیت سالمندان را هنگام قدم زدن در شب مورد پرسش قرار داده‌اند به احتمال زیاد، ترس درباره مورد تعرض قرارگرفتن در خانه از سوی افراد غریبه و همچنین مورد سوء استفاده قرار گرفتن از سوی مراقبان و سرپرستانشان را در نظر نگرفته اند. آنها به احتمال زیاد ترس از کلاهبرداری، فریب، استثمار شدن را نادیده گرفته‌اند. این مصاحبه‌ها آن‌چه را که وار ترس نوع دوستانه می‌خواند را مورد توجه قرار نداده‌اند، در حالی که سالمندان عمدتاً ممکن است از این که اعضای خانواده، فرزندان، نوه‌ها و دوستان نزدیکشان، مورد تعرض قرار بگیرند و بزه دیده واقع شوند، در هراس باشند. تحقیقات در خصوص ترس از جرم در میان سالمندان ابعاد دیگری از این بحث را روشن کرد. مطالبی مانند این که میان نوع جرایم، به اقتضای سن افراد و میزان ترس نیز تفاوت‌هایی وجود دارد. لاگرانژ و فرارو معتقدند زمانی که ما یک جرم خاص را معیار قرار می‌دهیم، ترس افرادمسن ممکن است کمتر از همتایان جوان خود باشد و هنگامی که جرم دیگری را معیار قرار می‌دهیم ممکن است افراد مسن ترس بیش تری را داشته باشند؛ به عنوان مثال اگر تحقیق ما در مورد جرم سرقت باشد، دراین صورت ترس افراد مسن بیش‌تر است، اما اگر همین پژوهش در رابطه با جرم تجاوز به عنف باشد، میزان ترس افراد مسن کمتر از جوانان است. علت ترس بیش‌تر سالخوردگان در اکثر جرایم را می‌توان در ضعف و آسیب پذیری آنها جستجو کرد. آسیب‌پذیری بیش‌تر سالخوردگان نیز به نوبه خود از ضعف فیزیکی و محدودیت‌های اجتماعی آنها نشأت می‌گیرد که سبب می‌شود نتوانند از خود دفاع کنند و نیازمند یاری و کمک دیگران باشند. سالخوردگان سیبل اصلی بسیای از جرایم نمی‌باشند و در این جا شاهد آن هستیم که میزان ترس از جرم از احتمال واقعی بزه دیدگی فزونی می‌گیرد. گاه ترس از جرم افراد مسن که در مناطق خالی از جرم و مزاحمت زندگی می‌کنند، ریشه در تجربه بزه دیدگی مستقیم آنها نداشته بلکه به طور کلی به آگاهی و اطلاعات ناقص آنها از آمار مربوط به جرایم بستگی دارد. تحقیق به عمل آمده در میان 180 شهروند ولز 1991 نشان داد که ترس از جرم یک مشکل اساسی برای تمامی اقشار جامعه می‌باشد به ویژه این که ترس به شدت توانایی تعداد زیادی از شهروندان سالمند برای رفت و آمد آزادانه در داخل محله شان، استفاده از پارک‌های محله، حمل و نقل همگانی و حتی استفاده از مراکز خرید، تحت تأثیر قرار داده است آنها نه در خانه‌هایشان احساس امنیت می‌کنند و نه هنگام ترک خانه و اموالشان.

مبحث دوم : سالمندان، افرادی با احتمال بزه دیدگی پایین و ترس از جرم بالا

با افزایش سن احتمال بزه‌دیدگی کاهش می‌یابد و در مقابل میزان آسیب‌پذیری و رفتارهای احتیاطی افزایش می‌یابد. این امر باعث می‌شود که متعییر سن، یکی از پیچیده‌ترین مسائل در حوزه مطالعات ترس از جرم باشد. در این مبحث با بررسی علت سطح بالای ترس از جرم سالمندان، به رغم احتمال بزه دیدگی اندک آنها، به تشریح این تناقض خواهیم پرداخت.

گفتار نخست: علت سطح بالای ترس از جرم در میان گروه سالمندان

سالمندان به دلیل سبک زندگیشان نسبت به سایر گروهای سنی، بزه دیدگی کمتری را تجربه میکنند، با این حال میزان ترس از بزه‌دیده واقع شدن در آنها بالا است. عوامل متعددی که ترس از جرم آنها را تحت تأثیر قرار می‌دهد عبارت است از:

بند نخست) آسیب پذیری

به نظر می رسد معقول است فرض کنیم که میزان ترس از جرم یک شخص تابع درک و فهم وی نسبت به میزان آسیب‌پذیری خویش است آنهایی که خود را در برابر بزه دیدگی، آسیب‌پذیر می‌دانند مانند زنان، کودکان و سالمندان، احتمالاً در مقایسه با کسانی که احساس آسیب پذیری کمتری می‌کنند و یا خود را شکست ناپذیر می دانند، ترس بیش تری را ابراز خواهند کرد. کاهش قدرت جسمانی و چابکی، ضعف حواس مانند ضعف در بینایی و شنوایی، نداشتن قدرت دفاعی لازم در برابر حملات که بسیاری از افراد سالمند از آن رنج می برند، احتمالاً احساس آسیب پذیری آنها را افزایش خواهد داد، در نتیجه باعث می‌شود آنها بیش از سایر گروه‌های سنی در هراس باشند. چنان چه ساکو و گلاک من معتقدند، افراد خطر ناشی از جرم را بر اساس درکی که از آسیب پذیری خود دارند، تعریف می‌کنند. مسائلی از قبیل عوض کردن کارت شناسایی، دسته چک و اسناد دیگر، بعد از کیف قاپی ممکن است با افزایش سن برای افراد خسته کننده و هزینه بردار باشد. همان طور که اشاره شد دوره سالمندی با کاهش قدرت بدنی و چالاکی همراه است، بنابراین مقاومت در برابر متجاوزان برای افراد سالخورده – در مقایسه با جوانان – نه تنها موثر نیست بلکه خطرآفرین نیز می‌باشد. چه بسا صدمات جزئی عواقب جدی را به همراه داشته باشد و شاید آسیب دائمی را برای سالمند بزه دیده ایجاد کند. بنابراین ترس بیش تر افراد سالمند از جرایم خیابانی در مقایسه با سایر گروه‌های سنی، چندان غیر معقول نمی‌باشد. به نحوی که افزایش خطر بزه دیدگی در خیابان‌ها، می تواند به انزوای اجتماعی بیش تردر سالمندان منجر شود. بند دوم) بیماری:                                 سالمندان به دلیل بالا رفتن سن با انواع مختلفی از بیماری‌های جسمی و روانی روبه رو هستند. آنها به علت ناتوانی جسمی و مشکلات روانی، حمایت نشدن از سوی نهادهایی همچون خانواده و مراکز مراقبتی و نیز نگرانی از بهبود آسیب‌های ناشی از بزه دیدگی، ترس ا زجرم بالایی دارند. برای مثال زنی هفتاد و یک ساله که به علت درد شدید یا قادر به حرکت زیاد نبوده و همچنین مرد شصت و یک ساله ای که دچار بیماری ام اس بود، چنین بیان داشتند که در زمان وقوع بزه قادر به واکنش مطلوب نبوده و خود را در این زمینه ناتوان می‌دانند. به این ترتیب سالمندان بیمار به علت از دست دادن کنترل یا ناتوانی در دفاع از خود و پیش بینی پیامد‌های بزه‌دیدگی به مراتب بیش از افرادی که در سلامت به سر می‌برند، ترس از جرم را ابراز می‌کنند.

بند سوم) آثار شدید بزه دیدگی      

همچنین منطقی است که فرض شود، ترس از جرم افراد متناسب با ارزیابی ذهنی آنها از آثار ناشی از بزه دیدگی است. اگر آثار و پیامدهای ناشی از جرم مخرب، شدید و ناتوان کننده باشد، ترس از بزه دیده واقع شدن نیز بالا است. در صورتی که فرد اعتقاد داشته باشد که آثار جرم برای او چندان شدید نیست و به سرعت می تواند بر آن غلبه کرده و به سادگی پیامد‌های منفی بزه دیدگی را ترمیم کند، از بزه دیده واقع شدن چندان هراسی نخواهد داشت. ضعف، آسیب پذیری، انزوا، کمبود بهداشت، بیماری‌های مزمن، توان جسمانی کم و طول درمان نسبتاً طولانی مدت، دلایل مناسبی برای احساس ترس بیش‌تر در میان سالمندان است. علاوه بر این از دست دادن اموال و کاهش توان مالی در نتیجه جرم واقع شده، تأثیر بیش تری بر افراد مسن دارد تا جوانان که از لحاظ اقتصادی، گروه فعال و کاردانی محسوب می‌شوند.

بند چهارم) جنسیت

هر گاه مژده تولد دختری به‌ یکی از آنان داده می‌شد، رویش سیاه می‌گشت در حالی که غمزده، افسرده و گرفته بود، از بدی این خبر، خویش را از مردم پنهان می‌ساخت (و در این‌اندیشه بود) که آیا او را با ذلت و خواری نگاه دارد‌یا در خاکش فرو برد؟‌هان چقدر زشت و ناپسند بود داوری و قضاوت آنان؟!}[271] قرآن با این وسیله، برداشت نادرست و داوری غیر‌انسانی اهانت به دختران و زنان، و ظلم و ستمی‌را که بر آنان روا می‌داشتند تا آنجا که او را زنده زنده در گور می‌کردند، شدیداً محکوم و عمل نابخردانه شان را مورد مواخذه الهی و خشم پروردگار معرفی نموده است واشاره به این حقیقت نموده و می‌فرماید:{ وَ إِذَا الْمَوْؤُدَهُ سُئِلت بِأَیِّ ذَنْبٍ قُتِلَ و هنگامی‌که راجع به دختر زنده به گور شده سوال شود که به چه گناهی کشته شد؟!}. قرآن مجید، در تمام مراحل زندگی، شخصیت وجودی زن را همچون مرد دانسته، همچنان که در بخش پیش خاطر نشان ساختیم، تنها تقوا را عامل برتری‌یکی بر دیگری دانسته است و هر گاه در مسائل کلی سخن از مرد به میان آمده است بلافاصله در کنار او زن را هم ردیف وی قرار داده است مانند آیه نه سوره تکویر که در فصل‌یک بیان شد.[272] علاوه بر این اعتراضات خداوند به طریق دیگری سعی می‌کند روشن کند که جنسیت دختر جرمی ‌را متوجه شخص نمی‌کند زیرا نر‌یا ماده آفریده شدن به اختیار خود شخص نیست در این رابطه در چند مورد ازآیات، می‌فرماید: اوست که شما را در رحم‌ها صورت بندی می‌کند و نرو ماده‌یا زشت و زیبا می‌سازد[273] و صریحاً می‌فرماید:….خداست تنها خالق زمین و آسمآن‌ها هر چه بخواهد می‌آفریند و به هر کس فرزند اناث و و به هر کس بخواهد فرزند ذکور عطاء می‌کند [274].این توضیحات نمایش طرفداری و جانبداری قرآن از دختر در مقابل ستمکاری است و این قاطعیت در ذهن بسیاری نسبت به عملی که تا آن زمان از سوی جامعه به عنوان‌یک سنت، کاملاً پذیرفته شده بود تخم‌تردید و سپس اعتراض را کاشت.

3.3.2.2                   روایات

روایات همراه با قرآن و حضرت رسول و سپس در ادامه دیگر معصومین^ضمن سعی در نفی‌اندیشه‌های جاهلی سعی کردند تا نگرانی‌های مردم را نیز در زمینه ضعف جسمی‌و اقتصادی دختران رفع کنند. احادیث موجود پیام‌های مختلفی در همین راستا ارائه می‌دهند: آرزوی مرگ برای دختر مایه‌ی خسران است و این تذکر را به کسانی می‌دهند که قبلاً دختران را می‌کشتند. عمر بن‌یزید گفت: من چند دختر دارم فرمود: شاید تو آرزوی مرگ آن‌ها را داری، بدان که اگر آرزوی مرگ آن‌ها را بکنی و آن‌ها بمیرند روز قیامت پروردگارت را د رحالتی ملاقات می‌کنی که گناهکار می‌باشی. با این تذکر حتی احساس کنید خطورات قبلی بدخواهانه نسبت به دختر ممنوع و محکوم می‌شود. رزق دختر توسط خداوند ضمانت شده است و جای هیچ نگرانی ندارد بر این مطلب بسیار تأکید شده است زیرا‌ یکی از علل اصلی منفریت دختر همین جنبه است که زن مصرف کننده محسوب می‌شود نه تولید کننده زیرا عرب از‌ترس فقر اصولاً فرزندانش را می‌کشت: هرگز فرزندان خود را از‌ترس فقر به قتل نرسانید که ما رازق شما و آن‌ها هستیم زیرا این قتل و زنده به گور کردن فرزندان بسیار گناه بزرگی است [275]اما در ادامه بر دختران تأکید می‌کند زیرا این ذهنیت درباره‌ی دختر بسیار قوی‌تر بوده و اگر این امید درباره پسر بود که روزی می‌تواند‌یک منبع درآمد باشد درباره دختر هرگز چنین امیدی نبود و لذا بسیار بیشتر در معرض خطر قرار داشت. عن ابن عباس عن رسول الله|: «من کانت له انثی و لم‌یهنها و لم‌یوثر ولده (الذکر) علیها، ادخله الله تعالی الجنه» (ابن عباس از رسول خدا| بازگو می‌کند: هر کس دختری داشته و نسبت به او اهانتی روا نداشته، فرزند ذکور(پسر) را بر او مقدم ندارد، خداوند او را به بهشت داخل می‌کند.) به ابی عبدالله وارد شدم در حالی که ناراحت و افسرده بودم به من فرمود سکونی از چه ناراحتی؟ گفتم صاحب دختری شدم فرمود: ای سکونی تحمل سنگینی او بر زمین است و روزی او بر عهده خدا بروی غیر‌تو زندگی می‌کند و از غیر‌تو روزی می‌خورد قسم به خدا که انوهم برطرف شد. [276] تا این مرحله، مسئله محکومیت ‌اندیشه ضد دختر و رفع نگرانی از تولد دختر است اما در دسته دیگر از بیانات صحبت از محاسن و خیرات فرزند دختر است بطوریکه نیکی کردن به آن‌ها و سرپرستی مطلوب ازآنان باعث نجات از آتش و بلکه ورود به بهشت می‌شود: هر مسلمانی که دو دختر وی به بلوغ رسید و در خانه اویند باآن‌ها نیکی کند بهشتی می‌شود. عن ابی سعید عن رسول الله|: من عال ثلاث بنات او ثلاث اخوت او اخوتین او ابنتین فادبهن و احسن الیهن وزوجهن فله لجنه: ابی سعید از رسول خدا| بازگو می‌کند: هر کس سه دختر‌یا سه خواهر؛‌یا دو خواهر و‌یا دو دختر داشته و آن‌ها را نیکو‌تربیت کند و بیاموزد؛ و نسبت به آن‌ها نیکی کند و شوهرشان دهد؛ پاداش او بهشت است. هر چند که فرزند دختر هرگز به خاطر جنسش جرمی‌ندارد اما نمی‌توان منکر شد که بدلیل بافت اجتماعی، فرهنگی دوران جاهلیت و دفع تحقیرآمیز زن در جامعه حقیقتاً دختر دار شدن برای خانواده‌ها مشکل آفرین بوده است و هم حفظ امنیت دختر و هم تأمین معاش او سعی بسیار لازم داشته است این نکته از دید معصومین پنهان نمانده و در بیانات خویش به این جنبه اشاره کرده و کوشیده‌اند تا این باور را ایجاد کنند که خداوند به همین دلیل‌یاور آنان خواهد بود. [277] حضرت رسول| فرمود: کسی که دو‌یا سه دختر را سرپرستی کند دربهشت همنشین من است. عن عوف بن مالک عن رسول الله: من کان له ثلث بنات فصبر علی لاوائهن و سرائهن و ضرائهن ادخله الله تعالی الجنه، برحمته ایاهن، فقال رجل: واثنتان،‌یا رسول الله؟ قال: واثنتان. و قال رجل آخر و واحده.(عوف بن مالک از رسول خدا | بازگو می‌کند: هر کس سه دختر داشته و بر خوشی و ناخوشی آن‌ها صبر کند، به بهشت می‌رود، مردی پرسید، اگر دو تا باشند؟ حضرت فرمود: همچنین؛ مردی دیگر پرسید اگر‌یکی باشد حضرت فرمود: و‌یکی نیز، همچنین.)[278] و نیزآمده است: کسی که دختری دارد نصرت و برکت و آمرزش خدا شامل حال او خواهد بود. در پایان این قسمت به حدیثی اشاره می‌کنیم که در آن دختر به باغ بهشتی شبیه شده است کسی که سه دختر را سرپرستی کند سه باغ در بهشت دارد که هر کدام از دنیا و هر چه در دنیاست گشاده‌تر است. آنگاه که خداوند اراده‌ی تحول نهایی در‌اندیشه بشریت م‌یکند به خاتم پیامبرانش در حقیقت فرزند دختر می‌دهد و بقای او را از نسل دختر او قرار می‌دهد و در حالیکه بر رسول خدا منت نهاده می‌فرماید: ما به تو کوثر اعطا کردیم و به شکرانه‌ی این خیر کثیر که بنابر روایات و تفاسیر حضرت زهرا÷ است به نماز بپرداز.[279] با این توضیحات روشن می‌شود که فرزند دختر از نظر اسلام موجودی عزیز و ارزشمند است اما مهم‌ترین تاثیر فرزند دختر که در روایات بر آن تأکید شده است عاطفی او به خصوص بر پدر است، پیامبر اکرم| فرزندان دختر مهربان، کمک و مددکار، انس گیرنده، مبارک و خوش‌یمن و بی آزار هستند. امام صادق پسران نعمت و دختران حسناتند خداوند از نعمت سوال می‌کند وبه حسنات ثواب می‌بخشد. با نگرش به مجموعه تعالیم اسلامی، در میابیم که جانبداری‌های گسترده و اصولی نسبت به زنان شده است و بسیار متعالی‌تر از‌اندیشه‌های زن گرایانه مادی می‌باشد. در اینجا به مواردی ازآن‌ها اشاره می‌گردد.

9- ارتباطات: توانائی ایجاد ارتباط با مشتری به روشی که برای وی قابل درک باشد(واضح بودن، کامل بودن، درستی اطلاعات داده شده به مشتری و توانایی گوش دادن به مشتری و فهم وی). 10- صلاحیت و شایستگی: میزان مهارت، تخصص و حرفه گرایی در انجام خدمت(انجام روش های صحیح، اجرای درست خواسته های مشتریان، میزان دانش فرد ارائه کننده خدمت). 11- ادب و تواضع: ادب و احترام نشان داده شده توسط ارائه کننده خدمت در ارتباط با مشتری و دارایی وی. 12- انعطاف پذیری: تمایل و توانایی کارکنان ارائه دهنده خدمت به اصلاح ماهیت خدمت یا محصول برای نیل به نیازهای مشتری. 13- دوستی: گرمی و دسترسی شخصی به خدمت، خصوصا به ارائه کننده خدمت و توانائی خشنود سازی مشتری. 14- قابلیت عملکردی: قابلیت خدمت دهی و متناسب بودن با هدف. 15- یکپارچگی: صداقت، انصاف و اعتمادی که سازمان خدماتی در رفتار با مشتری دارد. 16- قابلیت اعتماد: قابلیت اعتماد و سازگاری عملکرد تسهیلات خدمت، خود خدمت و فرد ارائه کننده. 17- پاسخگویی: سریع و به موقع بودن ارائه خدمت، شامل توانائی پاسخگویی به خواسته های خدمت مشتری در حداقل زمان. 18- امنیت: امنیت شخصی مشتری و داراییهایش در زمان مشارکت یا بهره مندی از فرآیند خدمت از جمله حفظ مسائل محرمانه(سید جوادین،1390، ص82). 2-3-7-3- مدل مقیاس کیفیت برای اولین بار سه محقق به نام های پاراسورامان، زیتامل و بری در سال 1985 در حوزه کیفیت خدمات به ارائه مدلی مفهومی و تعریف آن پرداختند: جهت و میزان اختلاف بین ادراک مشتری از خدمات و انتظاراتش. آنها همچنین سه سال بعد (1988) برای اولین بار ابزاری برای ارزیابی کیفیت خدمات بنام سروکوال[42] ارائه کردند که معتبرترین مقیاس اندازه گیری مطالعات این حوزه بازاریابی در جهان می باشد که دیدگاهی آمریکایی به مفهوم کیفیت خدمات است. روش اندازه گیری کیفیت خدمات سروکوال در سال های اخیر توجه زیادی را به خود جلب کرده است. این روش یک تکنولوژی برای اندازه گیری و سنجش کیفیت خدمات فراهم کرده است. و با این فرض شروع می شود که سطح کیفیت خدماتی که مشتریان تجربه می کنند توسط شکاف میان انتظاراتی که معمولا” از خدمت دارند و ادراک شان از خدماتی که از یک ارائه دهنده خدمات دریافت می کنند تعیین می شود. در مدل اصلی پاراسورامان و همکارانش در سال 1985 آنها 10 ملاک را شناسایی کردند که مشتریان به کمک آنها کیفیت خدمات را ارزیابی می کنند: قابلیت اعتماد، قابلیت پاسخگویی، شایستگی، دسترسی، ملاحظه، ارتباطات، قابلیت پذیرش، امنیت، درک مشتری و ملموسات(نایب زاده و فتاحی،1387، ص 122-121). مدل اولیه ای که توسط پاراسورامان و همکارانش در سال1985 ارائه شد در شکل(2-11) نشان داده شده است.

2-22 تأثیر تکنولوژی بر ویژگی های خدمات: با رشد تکنولوژی جدید استفاده متعدد از اینترنت تأثیر زیادی بر ویژگی های خدمات داشته است.در ویژگی نا ملموس بودن مشکل اصلی بازاریابان این است که چیزی برای ارائه ندارند.اما با توسعه اینترنت فرصت های بیشتری برای ملموس تر ساختن خدمات و معرفی آنها به مشتریان داده می شود مثلاً به روز کردن اطلاعات طراحی مناسب صفحات وب،ارائه اطلاعات صحیح،سرعت بالای پاسخ ها ،دسترسی آسان و نمونه هایی از خدمات قبلی.بر اساس ویژگی تفکیک ناپذیری خدمات به علت مشارکت مصرف کنندگان در فرایند ارائه خدمات و استفاده از اطلاعات شخصی سرویس دهی بهتری صورت می گیرد.بر اساس ویژگی تغییر پذیری به علت الکترونیکی بودن ناهمگونی کمتری در ارائه خدمات وجود دارد و در نتیجه کیفیت خدمات از شخصی به شخص دیگر یکسان است.سرانجام از آنجایی که خدمات الکترونیکی به صورت 24 ساعته آماده ارائه خدمات است،علاوه بر آنکه آزادی انتخاب بیشتری به مشتریان داده می شود.بازاریابان نیز موفق تر عمل می کنند(Wang,2006,4). 2-23 سنجش کیفیت خدمات : در ادبیات موجود ،روش ها وابزارهای فراوانی برای اندازه گیری کیفیت خدمات وجود دارد.پاراسورامان ،بری و زیتامل اولین کسانی هستند که تلاش کردند تا روش های مختلف ارزیابی کیفیت خدمات را مقایسه و طبقه بندی نمایند.از پرکاربردترین ابزارهای اندازه گیری کیفیت خدمات می توان به مدل کیفیت خدمات (سروکوال) اشاره کرد که در ادامه به تشریع این مدل می پردازیم. 2-23-1 سروکوال[21]                                      مشهورترین ابزار اندازه گیری کیفیت خدمات سروکوال است که در سال 1988 توسط پاراسورامان ارائه شده است .در این مدل کیفیت خدمات نتیجه مقایسه انتظارات و ادراکات مشتریان می باشد.این مدل شامل 5 بعد اصلی از کسب و کارهای خدماتی را که از نظر مصرف کنندگان خدمات مهم تر بوده است اندازه گیری می کند. این ابعاد شامل عوامل محسوس ،قابلیت اعتماد ،پاسخگویی، اطمینان خاطر،همدلی می باشد این مقیاس در سال 1991 بازبینی شد که مقیاس تجدید نظر شد . شامل سه بخش می باشد.بخش اول و دوم هر یک شامل 22 سؤال(مربوط به پنج بعد به منظور ارزیابی انتظارات و ادراکات مشتریان می باشد .در این بخش از پاسخگویان خواسته می شود تا نظر خود را در  رابطه با اینکه از خدمات چه انتظاراتی دارند و اینکه چگونه خدمات را درک می کنند در یک مقیاس 7 تایی از کاملاً موافق تا کاملاً مخالف بیان کنند.در نهایت بر اساس اختلاف بین انتظارات و تجارب پاسخگویان از 22 ویژگی فوق امتیاز کیفیت کلی می تواند محاسبه شود.در بخش سوم از مشتریان خواسته می شود تا اهمیت هر یک از ابعاد را مشخص نمایند (سید جوادین ،کیماسی،1384 ،118). 2-23-2 ابعاد و مولفه های مدل سروکوال عوامل محسوس [22](شواهد فیزیکی): این بعد به مسائلی مانند امکانات فیزیکی ،تجهیزات و ظاهرو آراستگی کارکنان اشاره دارد،مولفه های آن عبارتند از: 1-تجهیزات مدرن 2-امکانات فیزیکی قابل توجه 3-کارکنان یا ظاهر تمیز و آراسته 4-مدارک مرتب و منظم (نظیر فرم ها ،بروشورها،پوسترها و…) 5-فراهم کردن امکانات برای راحتی مشتریان در حین انجام عملیات بانکی (صندلی مناسب ،تهویه مناسب شعبه و…)

ب) حالت بدبینانه. برای یک DMU بدترین اتفاقی که امکان رخداد آن با بکارگیری ورودی و خروجی های فازی وجود دارد، حالتی است که تمامی ورودی های DMU تحت بررسی در حد بالای خودشان بوده و تمامی خروجی های DMU تحت بررسی در حد پائین خودشان قرار بگیرند و بطور همزمان تمامی ورودی های سایر DMU ها در حد پائین خودشان بوده و تمامی خروجی های سایر DMU در حد بالای خودشان قرار بگیرند. در چنین وضعیتی مینیمم یا کمترین مقدار ممکن برای کارائی DMU تحت بررسی رخ خواهد داد. این وضعیت را می توان توسط مدل (9-3) نشان داد. که در آن  حد پائین کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (9-3)، مدل (10-3) بدست خواهد آمد : با دقت در مدل های حدود بالا و پایین DEA ، مشاهده می کنیم که مجموعه محدودیت های بکار رفته برای اندازه گیری کارایی واحدهای تصمیم گیری، از واحدی به واحد دیگر تغییر می کنند، حتی محدودیت های بکار رفته برای اندازه گیری حد بالا و پایین کارایی یک DMU در مدل های (7-3) و (9-3) با هم متفاوت هستند. برای مثال، مجموعه محدودیت هایی که برای محاسبه حد بالای کارایی DMU_Oشامل مجموعه داده های  می باشد، در حالی که مجموعه محدودیت های بکار رفته برای محاسبه حد پایین کارایی داده های   _{، را} در برمی گیرد_. واضح است که دو مجموعه داده مختلف هستند. نمودار (1-3). مرز کارایی بکار برده شده در مدل(7-3)و(9-3) مهمترین ایراد بکارگیری مجموعه محدودیت های مختلف برای اندازه گیری کارایی DMU ها، فقدان قابلیت قیاس بین کارایی ها بدلیل در نظر گرفتن مرزهای کارایی متفاوت در فرایند اندازه گیری کارایی می باشد. برای نشان دان بهتر این موضوع، ساده ترین حالت که شامل یک ورودی و یک خروجی می باشد، را در نظر می گیریم. سه DMU به نام های A, B و  C، در نمودار شماره (3-1) نشان داده شده اند که ورودی های بازه ای ,  و  را برای تولیدخروجی های بازه ای ,  و  بکار می گیرند. هنگام محاسبه حد بالای کارایی DMU_A،در مدل مجموعه داده های  ، که مرز کارایی مشخص شده توسط خط OA₁در نمودار شماره 1 را تشکیل می دهد، هنگام محاسبه حد بالای کارایی DMU_B، در مدل مجموعه داده های ، که مرز کارایی تعیین شده توسط خط OB₁ در نمودار شماره 1 را نشان می دهد؛ در حالی که برای محاسبه حد بالای کارایی DMU_C، در مدل مجموعه داده های   که نشان دهنده مرز کارایی تعیین شده توسط خط OC₁می باشند، بکار می رود. مرزهای کارایی بکار رفته برای محاسبه حد پایین کارایی DMU_A، DMU_Bو DMU_C، تقریبا خطوط OB₁، OA₁و OA₁می باشند. از آنجایی که کارایی به عنوان نسبت خروجی واقعی به حداکثر خروجی روی مرز تولید، محاسبه می شود، اگر مرز کارایی ثابت و واحد نباشد، مقایسه بین کارایی بی معنی خواهد بود. علاوه بر آن ما بر این عقیده هستیم که nعدد DMU_S تنها می توانند یک مرز کارایی واقعی داشته باشند. از آنجایی که هر DMUاحتمال بکارگیری حداقل ورودی ها برای تولید حداکثر خروجی ها را دارا می باشد، مرز کارایی واقعی باید بر اساس بهترین وضعیت فعالیت تولیدی هر DMU مشخص شود. مرز واقعی کارایی در نمودار شماره 1، OA₁ می باشد که بر اساس مجموعه داده های تعیین شده است. برای اجتناب از بکارگیری مرزهای کارایی متعدد برای محاسبه کارایی DMUهای مختلف، زوج جدیدی از مدل های DEAفازی توسعه داده شده است. مدل های جدید بر اساس علم محاسبات فازی انجام شده و همیشه برای محاسبه حد بالا و پایین کارایی مجموعه محدودیت های مشابه را بکار می گیرد که مرز کارایی ثابت و واحدی  برای محاسبه کارایی همه واحدها و محاسبه حد بالا و پایین، را تشکیل می دهد.                                                      الف)مدل خوشبینانه که در آن  حد بالای کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (11-3)، مدل (12-3) حاصل خواهد شد :   ب)مدل بدبینانه : که در آن  حد پائین کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (13-3)، مدل (14-3) بدست خواهد آمد : از آنجایی که اعداد فازی بصورت بازه نشان داده می شوند بنابراین منطقی است که کارائی نسبی محاسبه شده نیز به صورت بازه بدست آید. بنابراین در مدل پیشنهادی این پژوهش به جای استفاده از اعداد از بازه استفاده شده است در نتیجه کارائی بدست امده نیز بصورت بازه خواهد بود. در این مدل های قبلی حد بالا و پائین کارائی را با بهره گرفتن از مدل های جداگانه بدست می آوردیم، اما در مدل جدید حد بالا و پائین را با بهره گرفتن از یک مدل به صورت یک بازه بدست می آوریم. مدل پیشنهادی در زیر نشان داده شده است :

که در آن  حد بالای کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (7-3)، مدل (8-3) حاصل خواهد شد :   ب) حالت بدبینانه. برای یک DMU بدترین اتفاقی که امکان رخداد آن با بکارگیری ورودی و خروجی های فازی وجود دارد، حالتی است که تمامی ورودی های DMU تحت بررسی در حد بالای خودشان بوده و تمامی خروجی های DMU تحت بررسی در حد پائین خودشان قرار بگیرند و بطور همزمان تمامی ورودی های سایر DMU ها در حد پائین خودشان بوده و تمامی خروجی های سایر DMU در حد بالای خودشان قرار بگیرند. در چنین وضعیتی مینیمم یا کمترین مقدار ممکن برای کارائی DMU تحت بررسی رخ خواهد داد. این وضعیت را می توان توسط مدل (9-3) نشان داد. که در آن  حد پائین کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (9-3)، مدل (10-3) بدست خواهد آمد : با دقت در مدل های حدود بالا و پایین DEA ، مشاهده می کنیم که مجموعه محدودیت های بکار رفته برای اندازه گیری کارایی واحدهای تصمیم گیری، از واحدی به واحد دیگر تغییر می کنند، حتی محدودیت های بکار رفته برای اندازه گیری حد بالا و پایین کارایی یک DMU در مدل های (7-3) و (9-3) با هم متفاوت هستند. برای مثال، مجموعه محدودیت هایی که برای محاسبه حد بالای کارایی DMU_Oشامل مجموعه داده های  می باشد، در حالی که مجموعه محدودیت های بکار رفته برای محاسبه حد پایین کارایی داده های   _{، را} در برمی گیرد_. واضح است که دو مجموعه داده مختلف هستند. نمودار (1-3). مرز کارایی بکار برده شده در مدل(7-3)و(9-3) مهمترین ایراد بکارگیری مجموعه محدودیت های مختلف برای اندازه گیری کارایی DMU ها، فقدان قابلیت قیاس بین کارایی ها بدلیل در نظر گرفتن مرزهای کارایی متفاوت در فرایند اندازه گیری کارایی می باشد. برای نشان دان بهتر این موضوع، ساده ترین حالت که شامل یک ورودی و یک خروجی می باشد، را در نظر می گیریم. سه DMU به نام های A, B و  C، در نمودار شماره (3-1) نشان داده شده اند که ورودی های بازه ای ,  و  را برای تولیدخروجی های بازه ای ,  و  بکار می گیرند. هنگام محاسبه حد بالای کارایی DMU_A،در مدل مجموعه داده های  ، که مرز کارایی مشخص شده توسط خط OA₁در نمودار شماره 1 را تشکیل می دهد، هنگام محاسبه حد بالای کارایی DMU_B، در مدل مجموعه داده های ، که مرز کارایی تعیین شده توسط خط OB₁ در نمودار شماره 1 را نشان می دهد؛ در حالی که برای محاسبه حد بالای کارایی DMU_C، در مدل مجموعه داده های   که نشان دهنده مرز کارایی تعیین شده توسط خط OC₁می باشند، بکار می رود. مرزهای کارایی بکار رفته برای محاسبه حد پایین کارایی DMU_A، DMU_Bو DMU_C، تقریبا خطوط OB₁، OA₁و OA₁می باشند. از آنجایی که کارایی به عنوان نسبت خروجی واقعی به حداکثر خروجی روی مرز تولید، محاسبه می شود، اگر مرز کارایی ثابت و واحد نباشد، مقایسه بین کارایی بی معنی خواهد بود. علاوه بر آن ما بر این عقیده هستیم که nعدد DMU_S تنها می توانند یک مرز کارایی واقعی داشته باشند. از آنجایی که هر DMUاحتمال بکارگیری حداقل ورودی ها برای تولید حداکثر خروجی ها را دارا می باشد، مرز کارایی واقعی باید بر اساس بهترین وضعیت فعالیت تولیدی هر DMU مشخص شود. مرز واقعی کارایی در نمودار شماره 1، OA₁ می باشد که بر اساس مجموعه داده های تعیین شده است. برای اجتناب از بکارگیری مرزهای کارایی متعدد برای محاسبه کارایی DMUهای مختلف، زوج جدیدی از مدل های DEAفازی توسعه داده شده است. مدل های جدید بر اساس علم محاسبات فازی انجام شده و همیشه برای محاسبه حد بالا و پایین کارایی مجموعه محدودیت های مشابه را بکار می گیرد که مرز کارایی ثابت و واحدی  برای محاسبه کارایی همه واحدها و محاسبه حد بالا و پایین، را تشکیل می دهد.                                                      الف)مدل خوشبینانه که در آن  حد بالای کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (11-3)، مدل (12-3) حاصل خواهد شد :   ب)مدل بدبینانه : که در آن  حد پائین کارائی نسبی DMU تحت ارزیابی می باشد. با جایگذاری روابط (2-3) تا (5-3) در مدل (13-3)، مدل (14-3) بدست خواهد آمد : از آنجایی که اعداد فازی بصورت بازه نشان داده می شوند بنابراین منطقی است که کارائی نسبی محاسبه شده نیز به صورت بازه بدست آید. بنابراین در مدل پیشنهادی این پژوهش به جای استفاده از اعداد از بازه استفاده شده است در نتیجه کارائی بدست امده نیز بصورت بازه خواهد بود. در این مدل های قبلی حد بالا و پائین کارائی را با بهره گرفتن از مدل های جداگانه بدست می آوردیم، اما در مدل جدید حد بالا و پائین را با بهره گرفتن از یک مدل به صورت یک بازه بدست می آوریم. مدل پیشنهادی در زیر نشان داده شده است : [1]performance