4-1- ماهیت حقوقی هدایا همان طور که میدانیم یکی از مباحثی که در دوران نامزدی قابل بحث بوده و از ارزش و اهمیت خاصی برخوردار میباشد بحث استرداد هدایای دوران نامزدی می باشد برای روشن شدن بحث بایستی قبل از هر چیز به ماهیت حقوقی هدایا بپردازیم سئوالی که در ذهن مطرح می گردد و این است که آیا هدایا همان عقد هبه بوده و از احکام و آثار عقد هبه تبعیت می کنند یا این که دارای ماهیت حقوقی مستقل دیگری می باشد و احکام خاصی بر آن جاری خواهد بود لذا جهت آگاهی بیشتری نیاز به بررسی ماهیت حقوقی و سپس استرداد و عدم استرداد آنها را مورد مطالعه و بررسیقرار خواهیم داد. 4-1-1- حقوق ایران مطالب این بحث در سه عنوان ارائه می‏گردد ابتدا موضوع از دیدگاه قانون گذار بررسی می‏شودسپس عقیده فقها و حقوقدانان تحلیل می‏گردد. 4-1-1-1- دیدگاه قانون گذار قانون گذار مدنی ایران در ماده 1037 از لفظ هدایا برای نامگذاری اموالی که در طی دوران نامزدی هر یک از زن و مرد به همدیگر تقدیم می‏نمایند استفاده نموده است از سوی دیگر از ماده 795 و 807 در مورد عقد هبه و آثار حقوقی آن احکامی را ذکر نموده است ولی سوالی که در ذهن به صورت مبهم وجود دارد ارتباط بین هدیه و هبه می باشد که قانون گذار ما هیچ حکمی را بیان ننموده و سکوت اختیار نموده است. 4-1-1-2- دیدگاه های فقهای اسلام در فقه امامیه معمولا در آغاز کتاب هبه از عناوین همچون “عطیه،نحله”صدقه” هدیه”و هبه”یاد می‏شود و اکثر مشهور فقهای امامیه عطیه،نحله،و هبه را مرادف یکدیگر می دانند و از آن به تملیک مجانی مال تعبیر کرده اند (شیخ طوسی،بی‏تا ،ص307 ؛ طباطبایی یزدی ،بی‏تا،ص159) لذا بر پایه و اساس این سه اصطلاح میتوان گفت که از حیث معنا و مفهوم تفاوتی بارز وجود ندارد هبه در معنای عام شامل صدقه،هدیه،هبه به معنای خاص می باشد لیکن بین این سه تفاوت وجود دارد سپس باید به این امر دقت نمود که ممکن است شخص مال را به فردی که پایین تر از اوست هبه نماید و گاهی به فردی که بالاتر از اوست هبه نماید و گاهی به کسی هبه می نماید که هم ردیف وی است .(شیخ طوسی ،1411،ص568) صدقه تملیک مجانی مالی است به قصد نزدیکی به خداوند بار تعالی و برای به دست آوردن ثواب اخروی که علی الاصول به فقراء و افرادی که در سطح مالی پایین تری قرار دارد داده می شود و حتی پس از قبض مال صدقه دهنده حق رجوع را ندارد.[83] ولی در خصوص هدیه و هبه بین فقها نظرات خاصی ارائه شده است که به ذکر آنها می پردازیم اولی اختلافی است و دومی تقریبا اختلافی در آن نیست.تفاوت نخست که اختلافی می باشد این است که آیا عقد هدیه همانند عقد هبه با ایجاب و قبول فعلی هم واقع می شود یا خیر؟به نظر برخی از فقها عقد هبه از نظر ایجاب و قبول و قبض هیچ تفاوتی با عقد هبه ندارد (محقق کرکی،1410،ص141 ؛ میرزای قمی،1375،ص 187)بنابر این در تحقق عقد هدیه نیز همانند عقد هبه ایجاب و قبول فعلی هم کفایت می کند ،این گروه برای اثبات مدعای خود به این موضوع استناد می کنند که در زمان پیامبر (ص)که از سوی پادشاهان ممالک دیگر برای وی هدایایی فرستادند و وی قبول می کرد و لفظی درآن جا نبود. گروه دیگری از فقها معتقدند که در تحقیق عقد هدیه،ایجاب و قبول باید لفظی باشد و به اصطلاح ،هدیه به معاطات واقع نمی‏گردد (سید طباطبایی ،1404، ص36؛شهید ثانی،1425،ص 10) چرا که در عرف مردم مبین این مطلب است.در حقیقت به عقیده این دسته از فقها معاطات مفید تملیک نمی‏باشد و صرفا مبین اباحه است.بنابراین دهنده هدایا هر زمان می‏تواند در صورت بقاء مال،آن را استرداد نماید.تفاوت دیگری که اکثر فقها بین عقد هبه و هدیه قائل می‏شوند این است که موضوع عقد و هدیه صرفا مختص به اموال منقول می‏باشد و لفظ هدیه هیچ گاه بر عقارات [85]اطلاق نمی‏گردد (محقق سبزواری،بی‏تا،ص143؛محقق حلی،بی تا،ص415؛ شیخ بحرانی،1405،ص296)استدلال آنها این است که موضوع عقد هبه باید قبل حمل از مکان مهدی به مکان مهدی الیه باشد و به همین دلیل گفته نمی شود فلان شخص،فلان خانه را به دیگری هدیه داده یا فلان زمین را به وی هدیه داده بلکه گفته می‏شود به وی هبه کرد[86]  از آنچه که گفته شد می‏توان نتیجه ‏گیری کرد که در نظر فقها بین عقد هبه و هدیه از نظر منطقی نوعی عموم و خصوص مطلق وجود دارد و در حقیقت هدیه قسمتی از هبه است چرا که هر هدیه ای ،هبه است لیکن برخی از هبه ها عنوان هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هبه اموال غیر منقول و به برخی از هبه ها ،هدیه اطلاق نمی‏شود مانند هدیه کلیه اموال منقول.  در تحصیل تفاوت نخست و این که آیا اصولا هدیه به معاطات واقع می شود و یا خیر به نظر می رسد که استدلال اول صحیح است چرا که طرفداران نظریه دوم در تحقق هبه شرط ننموده‏اند که این عقد الزاما باید با ایجاب و قبول لفظی باشد و در غیر این صورت عقد هبه محقق نشده است بلکه تسلیم مال به طرف مقابل اباحه است و با عنایت به این که هدیه نیز خود قسمتی از هبه می باشد دلیلی بر بیان این وجه ممیز ارائه نکرده اند مضافا استناد به عرف نیز چندان صحیح نمی باشد چرا که سیره مسلمانان همواره بر این استمرار دارد که آنچه را به عنوان هدیه دریافت می دارند ولو این که لفظی نیز در تحقق آن نبوده باشد خود را مالک آن دانسته و آثار مالکیت را بر هدیه بار می کنند (طباطبایی،یزدی،بی تا،ص160) .تفاوت دوم به نظر می رسد صحیح باشد زیرا عرفا لفظ هدیه بر اموال غیر منقول صدق نمی کند بالاخص در بحث حاضر هدایایی که نامزد ها در دوره نامزدی به یکدیگر می دهند علی الاصول شامل اموال منقول نمی شود ممکن است ایراد شود که ما در تایید امکان هدیه معاملاتی استدلال کردیم که هدیه نیز قسمتی از هبه است و وقتی هبه معاطاتی صحیح باشد ،هدیه معاملاتی نیز صحیح است چرا که نتوان استدلال را در این مورد مطرح نمود. باید گفت استدلال فوق از جهت حکمی است یعنی هر حکمی که در عقد هبه جاری باشد ،در عقد هدیه نیز جاری است اما صحت تفاوت اخیر ما بین عقد هبه و هدیه از جهت موضوعی است یعنی موضوع عقد هدیه عرفا مال منقول است لیکن موضوع عقد هبه مال غیر منقول می باشد بنا بر این به نظر می رسد این ایراد قابل رفع باشد. در بین فقهای اهل تسنن نیز عموما دیدگاه هایی که در فقه امامیه در باب تفکیک بین عقد هبه و هدیه از دو جهت فوق وجود دارد مورد اهمیت و بررسی قرار گرفته است (سبوطی ،1417،ص312؛ابن عابدین،1415،ص 256)به عنوان مثال در فقه شافعی در خصوص امکان هدیه معاطاتی صراختا عنوان شده است که این موضوع مورد اختلاف قرار گرفته است.برخی دیگر از فقها نظیر شیخ ابی حامد و پیروانش معتقدند که تحقق مقدار هدیه منوط به ایجاب و قبول لفظی می باشد و در صورت فقدان لفظ ،آنچه که واقع شده است اباحه است نه تملیک لیکن نظر غالب در این مذهب این است که عقد هدیه به معاطات نیز واقع می شود استدلال این گروه این است که در صورت تحقق اباحه،استفاده کننده نباید بتواند در آ ن تصرفات مالکانه نماید در حالی که سیره پیامبر(ص)چنین نبوده است و هدیه گیرنده می توانست در آن تصرفات مالکانه بنماید (نووی ،بی تا،ص427،428)افزون بر این وجه ممیزه عقد هدیه با هبه این است که لفظ هدیه داخل در عقارات نمی شود و موضوع عقد هدیه مال منقول می باشد بنا بر این رابطه بین هدیه و هبه عموم و خصوص مطلق است یعنی هر هدیه ای قسمی از عقد هبه است اما بر همه هبات عنوان هدیه اطلاق نمی شود (نووی ،همان ،ص427،428) از آنچه که در دو بند اخیر ذکر گردید میتوان ادعا نمود که از نظر حقوقدانان و فقها ،احکام عقد هبه در عقد هدیه نیز اجرا می شود جز این که موضوع عقد هدیه عموما مال منقول می باشد و بر مال غیر منقول عنوان هدیه را نمی توان اطلاق نمود. 4-1-1-3- دیدگاه حقوقدانان برخی از نویسندگان حقوقی هدیه را قسمتی از هبه دانسته اند و معتقدند تفاوت بین هدیه و هبه در این است که هدیه معمولا از طرف کسی که مقام اجتماعی پائین تری دارد به دیگری که مقامش بالاتر از اوست به قصد تعظیم و اکرام تملیک می گردد(امامی،1387،ص462)گروه دیگر اعتقاد بر این دارند که هدیه با این که قسمتی از هبه می باشد اما دو مورد تفاوت آن دو عقد دارند که هدیه عموما بر اموال منقول اطلاق می شود و در مورد اموال غیر منقول لفظ هدیه به کار نمی‏رود (جعفر لنگرودی،1387،ص 760).تفاوت نخست صیح نمی باشد چرا که در بحث حاضر هر یک از نامزد ها در رابطه با انعقاد عقد و نکاح و تشکیل خانواده برتری نسبت به یکدیگر ندارند بلکه بر عکس معمولا هدایایی که بین آنها ردو بدل می شود برای جلب محبت و استحکام و دوام عشق می باشد.و از این حیث به عنوان دو شخص با شرایط یکسان با یکدیگر رفتار می نمایند اگر چه ممکن است که خانواده با نامزد از لحاظ اجتماعی و یا مالی فاصله زیادی داشته باشند اما قانون مدنی تفاوت اخیر را به طور ضمنی پذیرفته است .زیرا می توان از قرائن و سیاق ماده 1037 صحت این تفاوت را استنباط نمود آنجا که مقرر می دارد…اگر عین هدایا موجود نباشد ،مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتا نگاه داشته است .چون عدم وجود و یا تلف مال غیر منقول امری نادرست است اصولا در مورد برخی از اموال غیر منقول نظیر زمین حادث نمی شود.البته به نظر می رسد که مانعی نداشته باشد که نامزد ها در طی دوره نامزدی بتوانند اموال غیر منقول را نیز به عنوان پیشکش به  یکدیگر تسلیم نمایند. 4-1-2- حقوق انگلیس در حقوق انگلیس ایجاب و قبول عقود می‏تواند با فعل صورت گیرد.(بلوم،2000 ،ص57) بنابراین در عقد هدیه با عنایت به عدم پیش بینی قاعده مخالف این امکان وجود دارد اما تفکیکی که در حقوق ایران بین عقد هدیه و هبه وجود دارد علی الظاهر در حقوق انگلستان پذیرفته نشده است. در فرهنگ حقوقی بلک  و در تعریف واژه «gift» آمده است اشتغال اختیاری مال به غیر، بدون عوض(گارنر، 1999 ،ش709) واژه مال نیز به معنای عام  خود مورد نظر می‏باشد یعنی اعم از مال منقول و غیر منقول، حقوق و…(گارنر ،همان ،ش1252)