بر حسب دستور ماده 49 ق. ا. ا. م. در صورتی که محکوم علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است، مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکوم له برای اجرای حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم له می‌تواند درخواست کند که معادل ارزش محکوم به از اموال محکوم علیه توقیف گردد. چنانچه محکوم علیه در مهلت قانونی یعنی قبل از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، اموال خود را جهت توقیف و به منظور استیفای محکوم به به دایره‌ی اجرای احکام معرفی نماید، موضوع توقیف مال و عملیات مأمور اجرا جهت توقیف، پس از معرفی مال و تنظیم صورتجلسه و سپردن مال به حافظ، منتفی می‌باشد. موضوع توقیف مال، زمانی به مشکل برخورد می‌کند که محکوم علیه به تکلیف قانونی خود عمل ننماید. در این صورت است که شناسایی مال محکوم علیه امری مشکل خواهد بود و حسب دستور قانونگذار در ماده 49 ق. ا. ا. م. معرفی مال، وظیفه مال باخته یا محکوم له است که دادورز (مأمور اجرا) براساس درخواست وی اقدام به توقیف می‌کند. شرط اقدام به شرح ماده مذکور فقط در صورتی است که موضوع محکوم به، وجه نقد باشد و مدت ده روز نیز منقضی شده باشد. ظاهر ماده 49 با تبصره یک ماده 35 در تعارض است.[145] زیرا در تبصره یک ماده 35 به محکوم له اجازه داده شده قبل از انقضای مورد مقرر، اموال محکوم علیه را برای تأمین به دایره‌ی اجرا معرفی نماید در حالیکه در ماده 49 این اجازه به بعد از انقضای مورد مقرر، محدود شده است. برخلاف این استدلال در مورد دو ماده فوق نباید این‌گونه قائل به تعارض شد. از دقت و تأمل در مفاد ماده 49 و تبصره ماده 35 چنین به ذهن متبادر می‌شود که هیچ تعارضی بین دو ماده مذکور متصور نیست زیرا در ماده 35 قانونگذار صرفاً دایره اجرا را مکلف نموده است تا فقط قبول معرفی مال از سوی محکوم له نماید در حالی که در ماده 49 دایره‌ی اجرا، تکلیف به توقیف مال دارد. یعنی اینکه عملیات اجرایی و فیزیکی انجام داده و در محل وجود ما حاضر شده و نسبت به توقیف آن اقدام می‌کند.    

الف: وضعیت مال منقول در زمان مراجعه دادورز

1- مال تحت تصرف تصرف ثالث

مالی که مأمور اجرا، با هدایت محکوم‌له، قصد بازداشت آن را دارد ممکن است در تصرف شخصی غیر از محکوم‌علیه باشد. در همین صورت این امکان وجود دارد که خواسته خواهان مالی با مشخصات معین بوده که دادگاه صادر کننده حکم مورد اجرا استحقاق محکوم‌له را، علی‌الاصول با احراز مالکیت وی، تشخیص و محکوم‌علیه را به رد عین آن محکوم نموده است. بنابراین در اجرای حکم، وظیفه اجراء گرفتن عین محکوم‌به، همان مال، و تحویل آن به محکوم‌له است. اما در موارد دیگر مالی که در جهت بازداشت آن اقدام می‌شود عیناً مورد حکم دادگاه قرار نگرفته بلکه هدف از بازداشت فروش آن و اجرای حکم دادگاه از محل وجوه حاصله است. نظر به این که احکام دو مورد مزبور با هم متفاوت است هر یک را جداگانه به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.

1-1- مال تحت تصرف ثالث عین محکوم‌به باشد

در مواردی که محکوم‌به عین معین است معمولاً، در زمان بازداشت و یا گرفتن و تحویل آن به محکوم‌علیه، متصرف شخصی جز محکوم‌علیه نیست.[146] در این صورت، چنانچه تسلیم آن به محکوم‌له ممکن باشد بر اساس ماده 42 قانون، مأمور اجرا عین آن را گرفته و به محکوم‌له می‌دهد. البته اگر عین محکوم‌به تلف شده یا به آن دسترسی نباشد، براساس ماده 46 قانون، قیمت آن با تراضی طرفین و، در صورت عدم تراضی، به وسیله دادگاه تعیین و مانند محکوم به نقدی، طبق مقررات قانون از محکوم علیه وصول می‌شود. چنانچه تقویم عین محکوم به تلف شده یا غیر قابل دسترسی ممکن نباشد محکوم‌له می‌تواند دعوی خسارت اقامه نماید. اما در مواردی نیز ممکن است عین محکوم به در تصرف شخصی غیر از محکوم‌علیه باشد. در اینجا سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا باید براساس ماده 35 قانون مدنی اماره تصرف را مورد استناد قرار داده و از اجرای حکم خودداری نمود و یا با توجه به استحقاق محکوم‌له که در حکم دادگاه احراز گردیده، اماره تصرف را قابل مقاومت در برابر حکم دادگاه ندانسته و متصرف را بی‌حق تلقی و عین را از تصرف او خارج و به محکوم‌له تحویل نمود. برای پاسخ به این سؤال بهتر است وظیفه مأمور اجرا در برابر چنین وضعیتی جدای از تکلیف نهایی امر مورد بررسی قرار گیرد. این دو موضوع در دو قسمت آتی به ترتیب مورد مطالعه قرار می‌گیرد. در زمان اقدامات اجرایی نسبت به عین محکوم‌به که در تصرف شخصی غیر از محکوم‌علیه باشد مأمور اجرا با دو وضعیت متفاوت ممکن است مواجه گردد. در حقیقت شخص ثالث، در برابر اقدام مأمور اجرا نسبت به مالی که در تصرف اوست، ممکن است واکنشی نشان نداده و مأمور اجرا را در بازداشت یا گرفتن مال و تحویل آن به محکو‌م‌له آزاد گذارد. در مواردی نیز، با ادعای حق نسبت به آن، از مأمور اجرا درخواست می کند که از بازداشت آن صرفنظر نماید. چنانچه ثالث که متصرف عین محکوم به است، در مقابل بازداشت یا گرفتن آن واکنشی نشان نداده و مأمور اجرا را در اقدام آزاد گذارد، با توجه به این که استحقاق محکوم‌له در حکم احراز و محکوم‌علیه به رد آن محکوم گردیده، و متصرف نیز، که در هر حال اماره ید به نفع اوست، در برابر اخذ و تحویل آن به دیگری سکوت می کند، مأمور اجرا در این جهت اقدام و مال مورد نظر را بازداشت یا اخذ می کند. البته سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا اخذ مال از متصرف و سکوت وی و تحویل آن به محکوم‌له راه هر گونه ادعای حقی نسبت به مال، که تا تاریخ بازداشت متحقق شده باشد، را برای همیشه بر ثالث مسدود می کند؟ به نظرمی رسد، با توجه به ماده 582 به بعد قانون آ. د. م. و مستبط از ماده 44 قانون و اصول حقوقی، شخص ثالث، با محروم شدن از اماره ید، که دیگر به نفع وی وجود ندارد، می‌تواند از طریق اعتراض شخص ثالث نسبت به حکمی که بین محکوم‌له و محکوم علیه در خصوص عین مورد نظر صادر گردیده، در جهت فسخ آن اقدام نماید. در صورت توفیق در این خصوص، و فسخ و بلا اثر شدن حکم به موجب رأی نهایی براساس ماده 39 قانون، عین مال، به دستور دادگاه اجراکننده حکم، به وی مسترد می‌گردد. بنابراین، به نظر ما، سکوت شخص ثالث متصرف عین محکوم به در برابر اقدامات اجرا حق وی در طرح دعوی اعتراض ثالث به حکم، که اصلی است، را ساقط نمی‌نماید. در حقیقت سقوط چنین حقی، به علت سکوت ثالث در برابر اجرای حکم مورد اعتراض، در مواد مربوطه قانونی تصریح نگردیده ضمن این که اجرای آن، حتی در این شرایط و به همان دلیل، نیز محدود به مهلت معینی نمی‌باشد. با توجه به مفهوم ماده 44 قانون، به نظر می‌رسد، حتی چنانچه شخص ثالث متصرف نسبت به مالی که مأمور اجرا قصد بازداشت یا گرفتن آن را دارد ادعای حقی نماید، اما دلیلی بر آن ارائه ندهد، مأمور اجرا، به همان ترتیب که در صورت سکوت متصرف گفته شد، اقدام می کند. به عبارت دیگر ادعای حق بی‌دلیل را غیر قابل اعتنا دانسته و نسبت به بازداشت یا گرفتن مال از متصرف ثالث اقدام می‌کند. اگرچه این معنی به روشنی از ماده 44 قانون استنباط می‌شود اما به نظر می‌رسد مأمور اجرا در برابر ادعای ثالث، حتی اگر دلیلی ارائه نگردد می‌بایست از بازداشت مال خودداری کند. در حقیقت اماره تصرف به هر حال بهترین دلیل متصرف بوده و ماده 44 قانون نیز، به کیفیتی، قابل استناد بودن آن را در برابر مأمور اجرا، با وجود حکم مورد اجرا، منتفی ندانسته است[147]. اما ممکن است در زمان مراجعه مأمور اجرا به منظور بازداشت یا گرفتن عین محکوم‌به، که در تصرف ثالث است، و تحویل آن به محکوم‌له، شخص ثالث نسبت به آن ادعای حقی نماید. اگرچه قانونگذار در ماده 44، علی‌الظاهر، بین موردی که ثالث دلایلی بر ادعای خود ارائه می‌دهد با ادعای بی دلیل تفاوت قائل شده است. اما، همانطور که گفته شد، نمی‌بایست تفاوتی بین دو مورد قائل شده و با توجه به اماره تصرف، باید برابر ماده 44 اقدام گردد. نکته مهمی که قانونگذار در ماده مزبور به آن تصریح نموده این است که علی‌الاصول اقدامات اجرایی نسبت به عین محکوم‌به حتی اگر در تصرف شخصی غیر از محکوم‌علیه باشد منعی ندارد. بنابراین مأمور اجرا عین محکوم‌به را در هر محلی که یافت شود و در تصرف هر شخصی باشد، با رعایت مقررات، گرفته و به محکوم‌له تحویل می‌دهد. اما نظر به این که حکم بین محکوم علیه و محکوم له صادر گردیده، قاعده نسبیت احکام و بنابراین عدم تسری اصولی آن به اشخاص ثالث و این امر که در هر حال عین محکوم ‌به در تصرف شخصی غیر از محکوم علیه است که همواره می‌تواند به حکم اعتراض نماید، قانونگذار، در ماده 44، به حق، تصریح نموده که چنانچه متصرف نسبت به عین محکوم‌به ادعای حقی نماید و دلایلی نیز ارائه نماید. مأمور اجرا مکلف است از ادامه اقدامات اجرایی خودداری نماید. البته مقررات این ماده در خصوص مورد استثنایی بر اصل مهم مذکور در ماده 24 قانون است. در حقیقت به موجب این ماده «دادورز (مأمور اجرا) بعد از شروع به اجرا نمی‌تواند اجرای حکم را تعطیل یا توقیف یا قطع نماید یا به تأخیر اندازد مگر به موجب قرار دادگاهی که دستور اجرای حکم را داده یا دادگاهی که صلاحیت صدور دستور تأخیر اجرای حکم را دارد یا ابزار رسید محکوم‌له دائر به وصول محکوم‌به یا رضایت کتبی او در تعطیل یا توقیف یا قطع یا تأخیر اجرا». بنابراین براساس ماده 44، برخلاف اصل مذکور، مأمور اجرا مکلف است در صورت ادعای حق متصرف ثالث نسبت به عین محکوم‌به و ارائه دلیل از جانب او اقدامات اجرایی را متوقف نماید[148]. در عین حال توقیف اقدامات اجرایی محدود به مدت و ادامه آن مشروط به شرایطی است. در حقیقت مأمور اجرا یک هفته به ثالث مهلت می‌دهد تا به دادگاه صلاحیت‌دار مراجعه نماید و ثالث باید ظرف پانزده روز از تاریخ انقضا یک هفته قرار تأخیر اجرای حکم را به قسمت اجرا ارائه دهد و در غیر این صورت عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت. مدعی ثالث، بنابراین، دو اقدام را در دو فرجه قانونی باید معمول دارد: اوّل این که ظرف یک هفته از تاریخ مراجعه مأمور اجرا جهت بازداشت عین محکوم به می‌بایست در دادگاه صلاحیت‌دار اقدام نماید؛ دوم این که ظرف پانزده روز از تاریخ انقضا یک هفته قرار تأخیر اجرا را تحصیل و به قسمت اجرا ارائه نماید و در صورتی که هر یک از دو اقدام را، هر یک در فرجه قانونی مربوطه، معمول ننماید عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت. البته می‌توان شخص ثالث را از ارائه گواهی مراجعه به دادگاه صلاحیت‌دار، در پایان مهلت یک هفته، معاف دانست اما در مقابل می‌توان نظر داد که، در صورت اثبات عدم اقدام وی در این مهلت، ادامه عملیات اجرایی بلامانع است. اما حتی چنانچه ثالث موفق به تحصیل قرار تأخیر گردد توقیف عملیات نسبت به عین محکوم به باید انتهایی داشته باشد. مبحث دوم اختصاص به این موضوع دارد.

1-2- مال تحت تصرف ثالث عین محکوم‌به نباشد