با بررسی روایات، آنچه از روایات بالا بدست ما می آید، این است که در قتل عمدی جنین، بر جنایتکار دیه واجب است، وقبل از دمیده شدن روح به هیچ وجه حکم قصاص جاری نخواهد شد. حتی نظر مشهور این حکم را در زمان بعد از دمیده شدن روح نیز تسری می دهند و اکثر فقها بر این نکته اتفاق نظر دارند که حکم قصاص بعد از خروج جنین از رحم مادر جاری می شود. یعنی وقتی کودک زنده متولد شد وپس به صورت عمدی کشته شود، بر جنایتکار حکم قصاص جاری می گردد. همین طور اگر جنایتکار بر زن باردار ضربه بزند وبر اثر آن کودک متولد شود ودر خارج از رحم بمیرد، بر ضارب قصاص جاری می شود[119] . صاحب جواهر در تعلیل این حکم فرمود: زیرا در این صورت موضوع قصاص که ازهاق روح محترمه باشد تحقق یافته است، خواه روح مستقر باشد یا نه؟ چون اطلاق ادله مقتضی آن است که قصاص جاری می شود. مخصوصاً در صورتی که بر حیات کودک یقین داشته باشیم و بر اثر جنایت از بین برود.[120] زیرا در حقوق اسلام کودکی که زنده متولد شد در حکم انسان است و اطلاق آیه شریفه « النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَیْنَ بِالْعَیْنِ وَالأَنفَ بِالأَنفِ [121] آن را در بر می گیرد. چون بر جنین عنوان نفس صادق است وبه صراحت آیه مذکور در برابر کشته شدن نفس محترمه قاتل قصاص می شود. لذا معیار صدق عنوان نفس است. خواه کوچک باشد یا بزرگ، عالم باشد یا جاهل، فقیر باشد یا سرمایه دار، بزرگسال باشد یا کهنسال، بالغ باشد یا نابالغ، عاقل باشد یا دیوانه و.. واین اوصاف در اصل در تحقق نفس تحققی ندارد. برخی از فقها در مورد اجرای قصاص در قتل کودک جنینی و مطلق کودک اشکال وایراد وارد کرده اند ومعتقدند: اگر کسی کودک جنینی را حتی بعد از دمیدن روح بکشد قصاص نمی شود زیرا در روایت ابو بصیر از اما صادق که در مورد قتل دیوانه وارد شده است، امام فرمودند اگر کسب دیوانه ای را بکشد، قصاص نمی شود زیرا کسی که خود قصاص نمی شود. به خاطر او نیز کسی قصاص نمی شود. [122] یعنی همان طور که اگر دیوانه کسی را بکشد، قصاص نمی شود، کسی که دیوانه را نیز بکشد، قصاص نمی شود لذا این سخن امام (ع) یک قضیه کلی است ودر مورد کودکان نیز جاری می شود. در نتیجه وقتی کودک کسی را بکشد، کودک قصاص نمی شود، کسی که کودک را نیز بکشد قاتل نیز قصاص نمی شود[123] ولی بیشتر فقها با استناد به اطلاقات وعمومات؛ قصاص را در مورد قتل کودکان واجب می دانند، زیرا تحقق قتل عمد در موردکودکان محل تردید است. ولی تحقق قتل عمد در مورد  اشخاص تحقق می باید و قصاص باید اجرا گردد. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 نیز به پیروی از فقه اسلامی ، مجازات سقط جنینی بعد از دمیدن روح مورد توجه قرار گرفت و در بند 6 ماده 487 آماده است، دیه جنین که روح در آن پیدا شده است. اگر پسر باشد دیه کامل خواهد بود، واگر دختر باشدنصف دیه کامل واگر مشتبه باشد سه ربع دیه کامل خواهد بود.( قانون مجازات اسلامی ماده 487) لازم به توضیح است که بحث پیش رو جدای از اختلافات موجود بر سر مجازات قصاص برای مرتکب سقط جنین پس از دمیده شدن روح می باشد بلکه بر مبنای نظر مشهور فقها شیعه است واز ظاهر آن فهمیده می شود که در این مرحله فرق نمی کند، سقط جنین از روی عمد باشد یا خطا باشد ویا شبه عمد، در هر حال بر جنایتکار دیه واجب است، ولی درماده 624 در مسأله جرائم علیه اشخاص واطفال آمده است: اگر طبیب یا ماما یا جراح یا دارو فروش ، وسائط سقط جنین را فراهم سازند ویا مباشرت به اسقاط جنین نمایند، به حبس از دو تا 5 سال محکوم خواهند شد وحکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت.[124] علاوه بر ان در ماده 622 آمده است: هرکسی عالماً وعامداً به واسطه ضرب و اذیت وآزار زن حامله موجب سقط جنین شود، علاوه بر دیه سقط جنین یا قصاص به حسب مورد از یک تا سه سال به حبس محکوم خواهد شد[125]. در ماده 623 نیز آمده است: هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد، به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می گردد واگر عالماً وعامداً زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد، به حبس از 3 تا شش ماه محکوم  خواهد گردید. مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد ودر هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق با مقررات مربوط داده خواهد شد ؛در بررسی مواد مذکور نکاتی به شرح زیرقابل توجه است:

• نکته اول : چنانکه گفتیم ماده 487 منطبق با روایات و نظر مشهور فقها است.[126] ولی مواد  622، 623 و624، با روایات و نظر فقها منطبق نیست. چون در روایات و نظر فقها اشاره ای به مجازات حبس برای سقط جنین نشده است.
• نکته دوم : ممکن است گفته شود، قانونگذاز به جهت حفظ نظم وامنیت و دفاع از حقوق افراد وبرای جلوگیری از وقوع سقط جنین عمدی علاوه بر دیه مجازات حبس تعزیری مقرر نموده است و مقدار آن را براساس میزان مسئولیت افراد و در درجه خطرناکی عمل متغیر قرار داده است،

به نظر ما این استدلال از جهاتی باطل است: الف) بی تردید هدف قانونگذار اسلام وشارع مقدس در تقنین مجازات دیه نیز در همین راستا بوده است و پرداخت دیه کامل؛ خود مجازات بزرگی است. ب) مجازات تعزیری در صورتی است که قانونگذار اسلام برای جرمی؛ مجازات مشخص نکرده باشد واختیار آن را به قاضی واگذار نموده است که در این صورت قاضی براساس رعایت مصالح افراد وجامعه مجازات ویژه ای را در نظر می گیرد. ولی وقتی قانونگذار اسلام برای جرمی مجازاتی را مشخص کرده است ودر روایات معتبر ذکر شده است، دلیل بر مجازات تعزیری نیست، چون در آن صورت حرج ومرج و بی نظمی در قوانین الهی ایجاد خواهد شد و به استناد توجیهاتی دخل وتصرف درآن خواهد شد که مورد نظر شارع مقدس نیست و با روح احکام اسلامی و همچنین با جامعیت قوانین اسلامی در تعارض خواهد بود. ج) در حقوق اسلام همانطوری که برای مجرم براساس جرم ، مجازات در نظر گرفته شده، حقوقی نیز برای مجرم پیش بینی شده است و به جهت رعایت هر دو مسأله مجازات مناسبی در نظر گرفته می شود. تا هر دو جنبه رعایت شود، حال وقتی ما مجازات را براساس سلیقه خود تغییر می دهیم، تناسب مورد نظر میان مجازات و جرم تغییر می کند واز بین می رود. لذا اگر در این موارد نیاز به مجازات حبس و.. بود، شارع مقدس آن را بیان می کرد. 3-  نکته سوم : جرم های پیش بینی شده در مواد 623 و624 متاسفانه با یکدیگر منطبق نیست ودر تعارض است. چون در ماده 622 مجازات سقط جنین حبس از یک تا سه سال مشخص شده است[127]. ولی در ماده 623 مجازات سقط 3 تا 6 ماه تعیین گردیده است[128]. ودر ماده 624 مجازات سقط جنین 2 تا5 سال مشخص شده است[129]. در حالی که فرض براین است که در تمام موارد مذکور جنایت های عمدی بوده است وتنها فرق این است که در ماده 624  این مجازات برای پزشک دارو فروش وجراح منظور شده ولی در ماده 623 برای افرادی که با دادن دارو یا وسایل دیگری مرتکب سقط جنین می شوند ودر ماده 622 این مجازات برای سایر افراد پیش بینی شد، لذا تعارض کاملاً آشکاری در تعیین میزان مجازاتهای مذکور وجود دارد، بدون آنکه تفاوت قابل توجهی وجود داشته باشد. این نشان دهنده آن است که مبنای درستی در تعیین مقدار مجازات مد نظر نبوده است و در مقام تقنین؛ سلیقه ای عمل شده و به نظر اینجانب مجازات مذکور مبنای فقهی ندارد و نیاز به اصلاح مجدد دارد؛ و بر فرض آنکه مجازات تعزیری را نیز جایز بدانیم لازم است جهت وضع و همچنین اعمال این مجازاتها یک روش مناسب اتخاذ گردد.

گفتار سوم: بررسی کیفر سقط جنین براساس شخصیت مرتکب و فاعل آن