• برخلاف کفالت در امور مدنی که عقد نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز است.4 در امور کیفری عقد نسبت به وثیقه‌گذار جایز و نسبت به مقام قضایی لازم است زیرا به دلالت تبصره یک ماده 139 قانون آیین دادرسی کیفری وثیقه‌گذار در هر مرحله از دادرسی می‌تواند با معرفی و تحویل متهم درخواست رفع مسئولیت و آزادی وثیقه را بنماید ولی مقام قضایی به حکم اینکه ایجاب پس از تلاقی با قبول و اعلام آن از طرف مخاطب برای ایجاب‌کننده، ایجاد التزام می‌کند نه تنها مکلف به پذیرش و انعقاد قرارداد می‌شود، حق فسخ آنرا نیز ندارد زیرا در قانون مرقوم برای قاضی امکان فسخ قرارداد پیش‌بینی نشده است. از اینرو عقد نسبت به قاضی لازم و نسبت به وثیقه‌گذار جایز می‌باشد. البته باید توجه داشت که موضوع فک یا تبدیل یا تخفیف قرار امری متفاوت از انحلال قرارداد است. آنگاه این دسته به پرسشی که در آغاز مطرح نمودیم اینگونه پاسخ می‌دهند که برخلاف <اصل لزوم> که تنها به عنوان یک اصل پذیرفته شده، بنابر <قاعده لزوم> و اطلاق و عمومات ادله <المؤمنون عند شروطهم؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا، اسری، آیه 34> اجرای مفاد قرارداد و ایفای تعهدات ناشی از آن امری است عمومی؛ بنابراین وثیقه‌گذار نیز باید مانند هر متعهد دیگر به موقع به مفاد تعهد خود عمل کند وگرنه باید نتایج حاصل از تقصیر خود را تحمل کند.1

  بنابراین التزام به پرداخت (ضبط وثیقه) نتیجه عدم انجام تعهد مربوط به احضار است نه اثر مستقیم عقد2 به عبارت دیگر اگرچه کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد می‌شود در حدود شرایط مقرره مکفول را حاضر نماید ولی چنانچه ملتزم شود در صورت عدم احضار مکفول در موعد مقرر،‌ مال معینی بپردازد تعهد مزبور طبق مبنای ماده 10 قانون مدنی الزام‌آور است.3 این است که در ماده 741 قانون مدنی چنین آمده است: <اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند.> در این زمینه اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه شماره 3673/7 مورخ 26/9/64 چنین اظهارنظر نموده است: <به صرف تخلف وثیقه‌گذار، وثیقه باید ضبط شود و معرفی محکوم علیه بعد از تخلف موجب رفع ضبط نمی‌شود.>‌ از طرف دیگر با توجه به تفریق دین وثیقه‌گذار از متهم، آشکار می‌گردد چون ضبط وثیقه، معلول عهدشکنی وثیقه‌گذار است، در نتیجه در جایی که سبب ضبط تکمیل گردیده است دلیلی وجود ندارد که نوع حکم (برائت، قرار منع یا موقوفی تعقیب) بتواند این سبب را زائل کند10 چنانکه اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 5320/7 مورخ 9/10/85 در این ارتباط اعلام نموده است: <معافیت متهم یا محکوم‌علیه از تعقیب یا اجرای مجازات تأثیری در مسئولیت و استرداد وجه‌الکفاله ندارد.> بنابراین اگر در امور کیفری، کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد شده باشد که در اثر عدم احضار مکفول وجه التزامی بپردازد، با عدم انجام تعهد دادن وجه التزام بر او لازم است هر چند مکفول تبرئه شود.1 در نقطه مقابل، مخالفین ضبط وثیقه ادعای خود را اینگونه مدلل می‌کنند: چون غایت و منظور اصلی از دادرسی‌های کیفری اجرای مجازات بر محکوم علیه است، با نیل به این مقصود ضبط وثیقه در فرض تخلف وثیقه‌گذار وجاهت قانونی ندارد زیرا کفالت عقدی تبعی و در رمزه وثائق و تضمینات دین است، بنابراین نفوذ آن منوط به وجود حقی بر ذمه مکفول است، در نتیجه با از بین رفتن اصل دین، کفالت و به تبع آن تعهدات کفیل نیز منتفی می‌شود حتی اگر کفیل به تعهدات خود به موقع عمل نکرده باشد. این است که مواد 740 و بند 3 ماده 746 قانون مدنی وجود دین بر ذمه مکفول را شرط اساسی مطالبه حق از کفیل قرار داده است.‌ بر این اساس گفته شده است چنانچه حکم اجرا گردید و یا متهم از اتهام معنونه برائت حاصل نمود اخذ وثیقه و تخصیص آن به مصارف معین وجه قانونی ندارد.2 مستظهر به همین نظریه در دادنامه شماره… شعبه… جزایی محاکم عمومی شهرستان… اینگونه آمده است: <نظر به اینکه ایشان (وثیقه‌گذار) جزای نقدی مورد حکم را به حساب خزانه دولت واریز نموده است و ملاک در جهت رفع توقیف از مورد وثیقه <اجرای حکم> می‌باشد، لذا با توجه به پرداخت جزای نقدی حکم اجرا شده تلقی و موجبی برای توقیف و ضبط مورد وثیقه وجوه ندارد لهذا حکم به نقض تصمیم دادسرا در این خصوص صادر و اعلام می‌شود.> در خصوص برائت متهم یا محکوم علیه که به هر دلیل (اعم از فقد یا عدم کفایت دلایل یا عدم توجه اتهام به متهم و…) صادر شده باشد، باید گفت چون حکم برائت کاشف از این است که تعهد کفیل به احضار مکفول از آغاز مبتنی بر تصور غلط (توجه اتهام به متهم) و اشتباه بوده اثر مطلوب را به بار نمی‌آورد و محکوم به بطلان است؛ (مواد 199 و 200 قانون مدنی) در نتیجه موضوع ضبط وثیقه به لحاظ فقدان عقد صحیح و نافذ بی‌مورد است. (ماده 365 قانون مدنی). بعلاوه می‌توان قائل گردید اگر چه صحت عقد کفالت منوط به وجود دین برای مکفول نیست (ماده 736 قانون مدنی) ولی در امور کیفری اخذ کفیل یکی از طرق تامین مدعی به می‌باشد 1، از اینرو با برائت متهم دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان می‌پذیرد در نتیجه تامین باید مسترد گردد.‌ با امعان نظر در آراء موافق و مخالف ملاحظه می‌گردد مخالفین با تکیه بر <موضوعیت> داشتن اجرای مجازات و اینکه راه‌های رسیدن به مقصود جنبه <طریقیت> دارد، معتقدند با سقوط یا حصول اصل (اجرای مجازات یا برائت)، فرع (کفالت) نیز سقوط می‌کند (اذا سقط‌الاصل، سقط‌الفرع).‌ موافقین نیز بر لزوم رعایت نظم حقوقی و قوانین و التزامات قراردادی اصرار و تاکید دارند. قبل از تجزیه و تحلیل آراء مزبور و اتخاذ نظر صائب ابتدا به بررسی قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می‌پردازیم. تحلیل قانون مزبور نشان می‌دهد که مقنن در اخذ و ضبط وثیقه به نحوی از انحاء از جهات ذیل متاثر بوده است: 1 تضمین حضور 2 تضمین مدعی به 3 تضمین اجرای حکم. در مبحث دوم از فصل چهارم قانون مرقوم ماده 140 مقرر نموده است: اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در مواقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده… وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. بطوری که ملاحظه می‌شود در این ماده قانونگذار آشکارا تضمین حضور متهم را مورد توجه قرار داده است (در این خصوص به موارد 132، 134، 135، 139، 142 نیز می‌توان اشاره نمود) و در موارد 135، 136، 145 و 146 نیز تلویحاً به تامین خسارت مدعی خصوصی نظر داشته و براین مبنا از اندیشه تضمین مدعی به متابعت نموده است و بالاخره از اطلاق عبارت <حضور به موقع متهم> در ماده 132 و مفهوم و سیاق مواد 134، 135، 138، 139 می‌توان تضمین اجرای حکم از طرف قانونگذار را استنباط نمود. با مداقه در دو دیدگاه فوق آنچه از نظریه مخالفین استنباط می‌شود این است که مبنای ادعای این گروه را نوعی استحسان تشکیل می‌دهد، بطوری که با افراط‌گرایی شدید در ملاحظات عملی و اختلاط دو مرحله ثبوت و اثبات از یک طرف به بطلان اقدامات قضایی متمایل هستند، چیزی که عقل سلیم و منطق حقوقی آن را نمی‌پذیرد. درست است که عدم احراز بزه و نفی انتساب آن به متهم به لحاظ وجود موانع اثباتی ممکن است منتهی به قرار منع تعقیب یا صدور حکم برائت گردد، ولی این تصمیم هرگز به مفهوم بطلان اقدامات قضایی نیست چرا که موانع اثبات ماوقع، از اعتبار آن می‌کاهد ولی آن را زائل نمی‌کند. از طرف دیگر اینان با غمض عین از تخطی وثیقه‌گذار وصف‌الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرایی قواعد حقوقی  را به یکبار مهمل و بیهوده می‌انگارند و اجرای آن را به دلخواه افراد قرار می‌دهند، چیزی که در قواعد حقوقی راه ندارد، بلکه بالعکس باید مشخصه بارز آن را در همین اوصاف جستجو نمود. بعلاوه چگونه می‌توان پذیرفت وثیقه‌گذاری که با اقدام خود نقض عهد نموده و با بی‌اعتنایی به قانون و بی‌اهمیت انگاشتن حقوق اشخاص ذی‌حق از طریق تطویل و تاخیر دادرسی سبب اضرار گردیده است، هم‌اکنون بتواند در پناه برائت محکوم علیه یا اجرای حکم از پاسخگویی به اقدام زیانبار و قابل انتقاد خود معاف گردد، چیزی که با مولفه‌ها و انگاره‌های اخلاقی نیز در تضاد آشکار است (لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام، کل نفس رهینه‌ بما کسبت؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولاً>.‌در مقابل به نظر می‌رسد عقیده موافقین با اصول و مبانی حقوقی بیشتر انطباق داشته باشد. همانگونه که گفته شد تحلیل قرار قبولی وثیقه مبین نوعی تراضی و قرارداد است که به موجب آن وثیقه گذار احضار متهم را برعهده می‌گیرد (قرارداد اصلی) و در مقام تضمین حضور نیز به پرداخت مبلغ یا مال معینی ملتزم می‌شود (پرداخت وجه‌التزام در غالب شرط ضمن عقد). ماهیت حقوقی این تراضی را عقد کفالت تشکیل می‌دهد. در نتیجه می‌توان گفت ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول‌له (مقام عمومی) حکومت می‌کند  البته باید افزود تعبیر جایز بودن عقد کفالت در امور کیفری از دیدگاه موافقین خالی از مسامحه نیست زیرا برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و همیشه و بدون هیچ تشریفاتی می‌توان آن را منحل کرد در حالی که فک وثیقه به تصریح قانون آیین دادرسی کیفری مشروط به انجام فعل مثبت گردیده است، از اینرو در تنقیح این نظر باید گفت جایز بودن عقد به مفهوم قابلیت فسخ است بدین‌مفهوم که وثیقه‌گذار می‌تواند با تسلیم مکفول خود عقد را فسخ کند که به این اعتبار می‌توان عقد را نسبت به وثیقه گذار جایز دانست.‌ اما پاسخ به پرسش آغازین را باید در هدف عقد کفالت و ماهیت حقوقی آن جستجو نمود به عبارت دیگر ریشه اصلی پاسخ را باید در این مسئله مهم و بنیادی جستجو نمود که آیا صحت عقد کفالت منوط به اثبات وجود دین برای مکفول است و یا اینکه وجود ادعا قطع نظر از نتیجه دادرسی کافی است؟‌ در جواب باید گفت اگر کفالت نوعی وثیقه طلب باشد بدیهی است که احراز بی‌حقی کفول‌له نشان می‌دهد که از آغاز کفالت باطل بوده ولی هرگاه کفالت تامین احضار مدیون و در زمره وثائق شخصی به شمار آید، بیگمان در این فرض نیز اثبات برائت مکفول باعث می‌شود تا دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان پذیرد و کفیل بری شود لیکن باعث احراز بطلان کفالت نمی‌گردد. ثمره نزاع که در واقع پاسخ به پرسش ما نیز می‌باشد، در جایی معلوم می‌شود که کفیلی احضار مدعی علیه را با وجه‌ التزام معین در دادگاه برعهده گیرد و به تعهد خود نیز عمل نکند و به حکم دادگاه احراز شود که مکفول دینی برعهده نداشته است در این صورت آیا کفیل باید وجه التزام را بدهد یا با اثبات برائت مکفول او نیز بری می‌شود؟‌ در پاسخ باید گفت بر خلاف امور مدنی، در امور کیفری کفالت تأمین احضار متهم است تا غیبت او دادرسی را به تأخیر نیندازد؛ بنابراین همانگونه که از اطلاق ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری برمی‌آید در صورت عدم حضور متهم در مواقعی که از طرف دادسرا یا دادگاه معین می‌شود کفیل به دادن وثیقه ملزم می‌گردد و نباید منتظر نتیجه دادرسی ماند.