یکی از حقوقدانان کشورمان در خصوص اینکه مبیع متساوی الاجزاء از مقدار مشروط بیشتر درآید که یکی از مصداقهای آن می تواند ماده 384 ق . م قرار گیردچون مال بایع بامال مشتری مختلط می شود به خیار شرکت مشتری اعتقاد دارد اگر چه در ادامه مطلب خیار شرکت را خود نیز  قبول ننموده است.[212]به این معنی که در خصوص فرضی که مبیع بیشتر در بیاید قایل به حق فسخ برای مشتری هستند با این توجیه که در فرضی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید و طرفین نسبت به شرط مقدار نظر داشته باشند هر دو به نحوی که مبیع نه بیشتر از مقدار مشروط باشد و نه کمتر از مقدار مشروط ، در چنین فرضی اگر مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد آن زیاده متعلق به بایع است و مشتری می گوید این زیاده که متعلق  به بایع است معلوم نیست کدام جزء از این مبیع است و منتشر در همه جای مبیع است. بنابر این بین مشتری و بایع نسبت به آن زیاده به جهت وجود آن زیاده در آن مبیع، شرکت حاصل می شود، مشتری برای دفع ضرر حق فسخ دارد و به این خیار فقهاء خیار شرکت می گویند. ولی قانونگذار ما این نوع خیار را مورد پذیرش قرار نداده است. به نظر می رسد که ماده 149 قانون ثبت به عنوان قانونی خاص، مقررات قانون مدنی راتخصیص می زند و نحوه اجرای پرداخت ثمن به فروشنده واصلاح سند رابیان میکند بدون اینکه حق فسخی برای بایع درنظر بگیردوآن چه که در ماده 149 ق .ث. بیان شده است بر خلاف عموماتی است که بیان نمودیم . چون اگر مقدار اضافی در آید می بایستی حق فسخی برای بایع در نظر گرفته می شد و یا مقدار اضافی مال بایع می شد ولی قانونگذار فقط استرداد ثمن اضافی را در صورت تمایل ذینفع منظور نموده است. اگر ذینفع مایل به پرداخت ثمن نباشد مساحت اضافی را مسترد می دارد و عقد استوار می گردد ملاحظه می‌شود در خصوص ماده 149 ق. ث . حق فسخی منظور نشده است و این به علت حفظ نظم عمومی و معاملات می باشد.هرچند که ماده149ق.ث ناظر به ملکی است که باسند فروخته می شود،ولی قاعده ای راکه قانونگذار اعمال کرده است،در معاملات مشابه نیز بایدرعایت کرد.[213]

مبحث اول :مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار

در این قسمت مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدارمورد بحث وبررسی قرار می‌گیرد: گفتار اول : قاعده لاضرر در خصوص قاعره لا ضرر ، روایات زیادی وارد شده و معروف ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سَمرﺓِ بن جندب است که مرحوم کلینی در کتاب کافی از ابن مسکان از زراره نقل می کند که امام باقر (ع) فرموده  است : رسول اکرم (ص) در جهت جلوگیری از ضرر توسط سمرﺓ فرمود:« إنَّکَ رَجُلٌ مختارٌ و لا ضرر و لا ضِرار عَلی مؤمن» معنی قاعده لاضرر آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد،ولی عدم مشروعیت ضرر،هم شامل مرحله قانونگذاری می شودوهم شامل مرحله اجرای قانون.[214] لذا در معاملات قاعده لاضرر حکومت دارد و ضرر بایستی جبران گرددمبنای تخلف از شرط مقدار در مواد 355 ، 384 و 385 ق . م بر مبنای قاعده لاضرر می باشد . بدین معنی هر کجا که ضرری به دیگری وارد آید باید جبران گردد و قاعده « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » شامل این مواد می شود و هر ضرری باید جبران شود . در موارد فوق الذکر، اگر مقدار کسری و نقص از طرف مقابل جبران شود دیگر ضرری متوجه مشتری نمی‌گردد و قاعده لاضرر مبنای خود را از دست می‌دهد. در خصوص زیاد در آمدن مبیع قاعده لاضرر حکومت دارد. بدین معنی که در مواد 355 و 385 ق . م . بایع به علت زیاد در آمدن مبیع ضرر می‌ بیند  در این صورت اگر مقدار اضافی از طرف مشتری به بایع برگردانده شود دیگر بایع حق فسخی نخواهد داشت . زیرا که ضرر وارده، جبران شده است و متوجه بایع نمی‌گردد. لیکن در خصوص زیاد درآمدن مبیع در ماده 384 ق . م . باید گفت؛ قاعده لاضرر حکومت ندارد. چون نسبت به مقدار اضافی عقدی واقع نشده است و مقدار اضافی مال بایع می باشد. در خصوص ماده 149 ق . ث . نیز قاعده لاضرر حکومت دارد و به علت جبران ضرر قانونگذار محاسبه مقدار اضافی را مدنظر قرار داده است که ذینفع قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و همچنین سایر هزینه های  قانونی معامله پرداخت نماید و  اگر ذینفع قیمت مقدار اضافی را پرداخت نکند و تمایل به قبول اضافه مساحت نداشته باشد بایع می تواند مقدار اضافی را مطالبه کند. گفتار دوم : موازنه ارزش از جمله موارد دیگر مبنای ضمانت اجرای تخلف از شرط مقدار، موازنه ارزش است. بدین معنی که باید مبیع و ثمن با هم توازن و موازنه داشته باشند و مبیع و ثمن باید به اندازه و ارزشی باشند که هم سطح قرار گیرند .موازنه ارزش در خصوص شرط مقدار موقعی به کار می رود که مقدار به عنوان نقش خود مبیع باشد. به این معنی که بایع و مشتری هر جزء از ثمن و مثمن را در مقابل هم قرار می دهند و بر حسب ارزشی که هرکدام از آن ها برایشان دارند مورد معامله قرار می دهند. ماده 384 ق . م . یکی از مصادیق موازنه ارزش است که فقط در خصوص موردی که در مبیع کسری پیدا می شود و مقدار نقش مبیع را دارد به کار می رود و در خصوص زیاد  در آمدن مبیع موازنه ارزش جایگاهی ندارد زیرا که نسبت به مقدار اضافی عقدی منعقد نشده است. لذا موازنه ارزش را نمی توان در خصوص مقداری که به عنوان وصف می باشد به کار برد. زیرا طرفین معامله کل ثمن را در مقابل کل مبیع مورد معامله قرار داده‌اند و طرفین چنان به انعقاد معامله رغبت دارند که به مقدار نقش فرعی داده‌اند و اگر هم نیم نگاهی به مقدار داشته باشند باید ضرر فاحش باشد تا بتوان گفت که موازنه ارزش عوضین به هم خورده است. چرا که در ماده 355 قانون مدنی ثمن برای کل مبیع بدون توجه به  بهای هر جزء از مساحت معین شده و مقدار به عنوان وصف مبیع می باشد . اگر در خصوص نقش مبیع در ماده 384 ق . م که یکی دیگر از مبناهای ضمانت اجرای تخلف از  شرط مقدار بر هم خوردن موازنه ارزش می باشد هرگاه بایع کسری یا نقص مقدار را جبران کند در این صورت مشتری حق فسخ عقد را ندارد زیرا که ارزش عوضین تعادل و توازن پیدا کرده است. جالب این است که در هیچ کدام از مواد بالا، قانونگذار و فقهاء در مقابل قبول مبیع با توجه به کاستی هایی که داشته باشد ارشی قرار نداده اند، فقط می توانند ادعای مطالبه خسارت نمایند. به نظر یکی از حقوقدانها[215] باید در حد امکان عقد را ابقاء نمود که در صورت ابقاء عقد، قانونگذار ارشی برای زیان دیده قرار نداده است و این بر خلاف قاعده لاضرر می باشد. ابقاء عقد با روح اقتصادی معاملات تطابق دارد و با نصوص شرع هم وفق می‌دهد و کسی که جانب ابقاء عقد را می گیرد آدم منطقی است. حال خیار فسخ ماده 384 ق . م به علت جلوگیری از داراشدن بلا جهت می باشد که اگر حق فسخی ایجاد نمی شد اکل مال به باطل می شد. حال اگر چنین شخصی سزاوار احسنت نباشد چرا سزاوار جریمه باشد. پس باید در مقابل قبول مبیع که کم یا بیشتر در می آید ارش قرار داده شود. به نظر می‌رسد قانونگذار اصل را برعدم ارش گذاشته است و در موارد خاص ارش را قبول نموده و در مواردی که قانونگذار ارشی را نیاورده است باید به اصل ( عدم ارش )  عمل نمود که در مورد ارش ماده 422 قانون مدنی مقرر می دارد: « اگر بعد از معامله ظاهر شود مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب  با اخذ ارش یا فسخ معامله.» اما در خصوص ماده 149 ق . ث علاوه بر این‌که ابقاء عقد را قانونگذار در نظر داشته و این موازنه ارزشی که به هم خورده را از طریق ابقاء عقد و استرداد ثمن اضافی جبران می کند و این بیشتر به خاطر نظم معاملات می باشد. لذا مساحت اضافی آن بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال به بایع پرداخت می گردد لذا ضمن موازنه ارزش اکل مال به باطل نیز نمی شود . ذینفع در صورت عدم تمایل می تواند اضافه مساحت را به بایع استرداد و این چنین عقد ابقاء گردد .

مبحث دوم :جبران خسارت در صورت تخلف از شرط مقدار