بدین ترتیب مفهوم ضمان قراردادى عبارت است از نفس تعهد و التزام به بدهى دیگرى. بنابراین، امورى چون نقل و انتقال بدهى از عهده مضمونٌ‏عنه (بدهکار اصلى) به عهده ضامن و برائت ذمه مضمونٌ‏عنه و زوال رابطه حقوقى مضمونٌ‏له (بستانکار) با شخص اخیر و یا نقل و انتقال و پرداخت بدون زوال رابطه بستانکار و بدهکار اصلى و یا ضم ذمه ضامن در بدهى یا مطالبه به ذمه بدهکار اصلى در طول یکدیگر به طور وثیقه و یا در عرض یکدیگر به طور تضامنى داخل در مفهوم ضمان نیست و این امور به موجب شروط ضمنى که متأثر از وضعیت اجتماعى جوامع عقلایى هر منطقه هست، در قلمرو ضمان قراردادى وارد مى‏شود. با وجود این، گروهى از فقها و حقوقدانان اسلامى مفهوم ضمان را با بیان آثار ناشى از آن تعریف کرده ‏اند.⁽¹³⁾ برخى بدون ارائه مفهومى از ضمان قراردادى صرفاً به ذکر شروط صحت ضمان قراردادى پرداخته‏اند.⁽¹⁴⁾ برخى دیگر مفهوم ضمان قراردادى را در قالب کاربردى بیان کرده ‏اند. مبنى بر اینکه هرگاه شخص بدهکارى از دیگرى تقاضاى ضمانت از بدهى‏اش را بکند و شخص اخیر بپذیرد و بستانکار نیز رضایت دهد، بدهکار اصلى از بدهى مزبور برى گردیده و پرداخت بدهى بر عهده ضامن قرار مى‏گیرد.⁽¹⁵⁾

مبحث دوم: ماهیت فقهى ـ حقوقى ضمان

در قلمرو فقه و حقوق همواره سعى شده است تا اعمال حقوقى (تعهدات قراردادى) و وقایع حقوقى (الزامات خارج از قرارداد) در قالب و عنوانى از عناوین حقوقى ـ فقهى گنجانده، براساس قالبها و قواعد موجود در حقوق تجزیه و تحلیل شود. ضمان نیز یکى از اعمال حقوقى و الزامات قراردادى است که ماهیت فقهى و نوع رابطه حقوقى آن معرکه آرا و نظریات علماى علم فقه بوده و در مورد آن اتفاق نظر وجود ندارد. البته در این مورد که ضمان از دایره الزامات خارج از قرارداد نیست، اختلاف نظر وجود ندارد و به اتفاق این تعهد را از مصادیق الزامات قراردادى مى‏شمردند؛ اما در نوع این قرارداد که قالب عقدى دارد یا در قالب ایقاع مى‏گنجد، اختلاف نظر وجود دارد. زیرا الزامات قراردادى منحصراً باید بر یکى از این دو عنوان و قالب حقوقى منطبق باشد و به ناچار ضمان هم باید تحت یکى از این دو عنوان قرار گیرد. ضابطه کلى براى تمییز عقد و ایقاع عبارت است از اینکه عقد تعهدى وابسته به دو طرف است، ولى ایقاع تعهدى یکطرفه محسوب مى‏شود و صرفاً با رضایت متعهد ایجاد و مؤثر مى‏گردد. ضمان نیز براساس همین ضابطه سنجیده مى‏شود که آیا از نوع تعهدى است که وجود یا تأثیرش متوقف بر رضایت دو طرف و منطبق بر ضابطه عقدى است یا به صرف رضایت یک طرف موجود و مؤثر مى‏شود. به منظور روشن شدن وضعیت فقهى ـ حقوقى این تعهد و نوع رابطه فقهى ـ حقوقى آن به مطالعه و بررسى آرا و نظریات فقهاى عظام و ادله ایشان مى‏پردازیم و در این تتبع در مورد نظریات فقها به دو نظریه ضمان مساوى با عقد و ضمان مساوى با ایقاع دست مى‏یابیم.

1) نظریه عقدى

فقهاى عظام در مورد ماهیت ضمان، به اتفاق چنین اظهار مى‏دارند: الضمان هو عقدٌ شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله.⁽¹⁶⁾ بنابراین فقهایى که به ارائه تعریفى براى ضمان به معناى اعم مبادرت کرده ‏اند و اکثر قریب به اتفاق آنان از فقهاى امامیه هستند، در ابتدا ضمان را به عنوان یک عقد معرفى مى‏کنند و گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک سه تعهد مندرج در ضمان به معناى اعم (کفالت، حواله و ضمان به معناى اخص) که به حسب «متعهدٌ به» و «متعهد» به عنوان فصل ممیز آنها این سه تعهد تنویع مى‏گردد، لحاظ کرده ‏اند. به منظور دستیابى به علت اتخاذ مبناى عقد توسط فقهاى عظام و استدلالات ایشان ملزم به مطالعه متون فقهى آنان در مبحث شرایط یا عناصر و ارکان تشکیل دهنده عقد ضمان هستیم؛ چون در حقیقت آنان در این مبحث به تنقیح مبناى فقهى خود پرداخته و شرطى را تحت عنوان لزوم رضایت مضمونٌ‏له یا اشتراط قبولى شخص اخیر جهت صحت یا مؤثریت ضمان قائل شده ‏اند و ادلّه‏اى مشروح در مقام اثبات مدعایشان اقامه فرموده‏اند. طرفداران نظریه عقد بودن ضمان در مورد کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این مسأله که عقد ضمان طبق روال معمول دیگر عقود صورت مى‏گیرد و چون هر عقدى اصولاً نیاز به صیغه‏اى با کیفیت و الفاظ خاص، متشکل از ایجاب و ایجاد تعهد توسط موجب و قبولى از طرف قابل دارد و یا خیر، به دو گروه منشعب گشته‏اند. برخى معتقدند در عقد ضمان برخلاف دیگر عقود، نیاز به صیغه با کیفیت مقرر نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به هر شکل که باشد کافى است و برخى معتقدند در عقد ضمان همچون عقود دیگر صیغه با کیفیت مقرر مورد نیاز است. هر گروه در مقام اثبات و استدلال در مورد نظریه ابرازى خویش برآمده‏اند که مطالعه و بررسى ادله ایشان و نقد آنها توسط نظریه‏پردازان در نتیجه‏گیرى و اتخاذ مبناى خاص در این زمینه و تبیین وضعیت حقوقى و ماهیت ضمان حائز اهمیت است، لذا ما نیز از پرداختن به این مهم فروگذار نخواهیم کرد.

الف: نظریه عقد تشریفاتى

پیروان این نظریه نه تنها رضایت مضمونٌ‏له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده‏اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقود و با کیفیت و صیغه مخصوصى ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمونٌ‏له به هر کیفیتى و در هر زمانى حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و کفایت نخواهد کرد. این گروه به ادله متعددى از جمله روایات استناد کرده ‏اند که فقها در متون فقهى خویش به نقل و بعضاً هم به نقد آنها پرداخته‏اند.⁽¹⁷⁾

ب: نظریه عقد غیر تشریفاتى

اکثریت قریب به اتفاق فقهاى امامیه با وجود اینکه ضمان را از عقود شمرده‏اند، اما پیروى از قواعد و مقررات شکلى و تشریفات عقدى را در آن ضرورى و لازم ندانسته‏اند.⁽¹⁸⁾ در حقیقت، این بزرگواران با ابراز این نظریه در مقام بیان دو مطلب هستند: مطلب اول اینکه رضایت مضمونٌ‏له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضرورى است. مطلب دوم اینکه رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست. لذا در استدلالهایى که به منظور اثبات مدعایشان ارائه کرده ‏اند گاهى لزوم صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له و گاهى عدم لزوم صیغه و نفى کیفیت خاص قبولى مقرر در سایر عقود محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدى دنبال شده است. پیروان این نظریه در نقش رضایت مضمونٌ‏له در عقد ضمان اتفاق نظر ندارند. گروهى رضایت مضمونٌ‏له را شرط صحت عقد ضمان مى‏دانند⁽¹⁹⁾ و گروهى عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمونٌ‏له را ضرورى مى‏شمرند.⁽²⁰⁾ برخى دیگر عقد ضمان را مادامى که طرف مقابل نپذیرفته، مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمونٌ‏له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.⁽²¹⁾ نظریه لزوم رضایت مضمونٌ‏له و به عبارت دیگر، عدم لزوم پیروى از تشریفات عقدى در عقد ضمان حاصل گذشت زمان و سعى و تلاش پیگیر فقهاى عظام است و بر این محور استوار گردیده که عقد ضمان عبارت است از وثیقه‏اى به نفع مضمونٌ‏له و اعانت و التزامى به نفع مضمونٌ‏له، بدون اینکه تملیک و تملکى در آن صورت پذیرفته باشد. بر همین اساس، رعایت ضوابط و تشریفات مقرر در عقود تملیکى از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالى آنها و… ضرورى نیست و صرف احراز رضایت مضمونٌ‏له به منظور تحقق عقد ضمان مؤثر، کفایت مى‏کند.

2) نظریه ایقاع یا تعهد یک جانبه