این نظر بر حسب برداشت از قاعده لاضرر توجیه فقهی نیز دارد. ما در جای خود گفته ایم که قاعده «لاضرر و لا اِضرار» محدود به رفع احکام امری نمی شود و به راحتی می توان از آن وضع احکام را استنباط کرد و لذا در این جا و بسیاری موارد دیگر به استناد همان قاعده می توان حکم به وجود خیار کرد(محقق داماد،1393 :228). بنابراین، شرط فاسد از آن جا که شارع به آن اعتنایی نداشته و واجب الوفا نمی باشد باطل، و نتیجه بطلان آن ثبوت خیار برای مشروط له خواهد بود. 4-2-1- نقش علم و جهل طرفین در ثبوت خیار علم و جهل طرفین به بطلان شرط تأثیری در صحت و فساد آن ندارد. یعنی آگاهی و اطلاع طرفین یا عدم اطلاع و جاهل بودن آن ها بر اینکه شرطی باطل است، در نفس شرط نمی تواند تغییری ایجاد نماید. در این مبحث آن چه مورد نظر است، نقش علم و جهل در ثبوت خیار مشروط له می باشد. با این ترتیب بررسی وضعیت مشروط علیه نیز از این حیث لزومی ندارد. بدین معنی که علم مشروط علیه و جهل او به بطلان امر مورد اشتراط در ثبوت یا عدم  ثبوت خیار بنفع مشروط له مؤثر نخواهد بود. بنابراین، مشروط علیه نمی تواند با ثابت کردن جهالت و عدم آگاهی خود نسبت به بطلان شرط، مدعی عدم ثبوت خیار برای مشروط له باشد و در هر صورت چه جاهل به بطلان شرط باشد و چه اینکه بر فساد آن علم داشته باشد، «خیار» برای مشروط له ثابت می گردد. و در این مورد علم و جهل او تأثیری ندارد. آنچه برای ثبوت خیار بنفع مشروط له ضرورت دارد، جهل او به بطلان شرط می باشد و در صورتی که به فساد شرط در حین عقد آگاهی داشته باشد و بداند که بر امری اشتراط می نماید که فاسد است، در واقع از فاسد بودن آن اطلاع داشته باشد، خیار برای او ثابت نمی شود. بعبارت دیگر علم به فساد شرط در حال عقد، عدم ثبوت خیار را به طور اقتضاء دارد(مامقامی، 1404: 234). در توجیه اینکه ثبوت خیار اشتراط منوط به جهل مشروط له بر فساد شرط می باشد، گفته شده است که تقیید به جهل از این جهت است که با علم مشروط له، قاعده نفی ضرر بواسطه اقدام شخص بر علیه خود  جاری نیست تا بتوان بر اساس آن ثبوت خیار را محقق دانست(شهیدی تبریزی، 1407: 584). بعبارت دیگر آگاهی مشروط له از بطلان امر مورد اشتراط یا وقوف او بر عدم وجوب وفای به شرط فاسد مذکور در ضمن عقد بمنزله اقدام بر ضرر خویش می باشد و مثل آن است که از اوّل به عدم حصول شرط راضی بوده است و با این ترتیب اختیاری بر فسخ معامله ندارد و باید عقد را بدون شرط پذیرفته و آثار آن را متحمل باشد. برای مثال: چنانچه زوج در عقد نکاح شرط کند که زوجه عفیفه نباشد و خلاف آن ظاهر شود نمی توان او را به جهت ظهور خلاف در انچه مورد اشتراط واقع شده است، مخیر در فسخ نکاح دانست. یعنی بطلان شرط در این مورد موجب ثبوت خیار برای مشروط له نمی شود. زیرا چنانچه بیان شد ثبوت خیار برای مشروط له در موردی است که وی جاهل به بطلان شرط باشد و در مثال فوق عالماً بر امری شرط نموده که مخالف با مشروع بوده و فساد آن حین اشتراط از بدیهیات می باشد. اما جهل مشروط له به بطلان شرط موجب ثبوت حق وی نسبت به خیاری است که حسب مورد برای رفع و دفع ضرر جعل شده است. شرطی که فائده و نفع عقلائی نداشته باشد، جهل یا علم مشروط له به فساد شرط تفاوتی ندارد. زیرا چنانچه پیش از این ذکر شد، بطلان شرط بدون نفع و فائده موجب ضرر نیست تا برای رفع آن، به شرط جهل منتفع ، خیار ثابت گردد. بعبارت دیگر اجبار مشروط له به پذیرش عقد( در صورت جهل وی به فساد شرط) هنگامی منطقی و منصفانه نیست که از وجود شرط نفعی مادی یا معنوی عاید وی می گردد است و با بطلان آن چنین نفعی منتفی شود. لزوم بررسی علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار بنفع وی غیر قابل تردید است و در صورتی که معلوم شود وی در ضمن اشتراط به بطلان شرط جاهل بوده است، حق خیار برای او ثابت می گردد(علامه، 1387: 226). 4-3- اسقاط شرط فاسد در صورتی که شرط فاسد مفسد عقد باشد، این سؤال مطرح می شود که چنانچه مشروط له پس از عقد شرط مزبور را اسقاط کند، سرنوشت عقد چه وضعیتی پیدا خواهد کرد؟ «کاری که بر فروشنده شرط می شود، باید امری مجاز و حلال باشد و بنابراین، اگر ( در معامله انگور)خریدار بر فروشنده شرط کند که (قبل از تحویل) مبیع را به مشروب تبدیل سازد، بی تردید شرط(به دلیل نامشروع بودن) باطل است. اما این که آیا اصل معامله نیز باطل است، یا آن که وضعیت نهایی آن معلق و منوط است به سرانجام شرط، محل تردید و چون و چرا است و با دو توجیه متقابل مواجه است، زیرا از طرفی تنها مانع صحت معامله، شرط فاسد مندرج در آن است و با اسقاط مانع منتفی شده و بنابراین، معامله باید محکوم به صحت باشد. از سوی دیگر بیع همراه با شرط فاسد، که بنابر فرض مفسد عقد است، انجام یافته و لذا حکم به بطلان فاقد وجاهت است.» در تأیید وجه نخست، یعنی مؤثر بودن اسقاط شرط فاسد در صحت معامله، چنین گفته شده است که:«فرض این است که طرفین پس از خاتمه عقد، شرط فاسد را اسقاط و از این رهگذر بر عقد بدون شرط توافق و تراضی کرده اند و توافقی که در این مرحله تحقق یافته عیناً توافقی است که در حال انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد.» و همان طور که اگر در حال انعقاد عقد بدون شرط تراضی می کردند عقد آنان نافذ بود، اینک پس از عقد هم که بدون شرط تراضی کرده اند، باید حکم به صحت و نفوذ کرد. شیخ انصاری وجه اول را غیر موجه دانسته و به شرح زیر در رد آن استدلال کرده است :« عقد همراه با شروط فاسد فی مابین طرفین به صورت باطل و فاسد منعقد گردیده و اسقاط شرط مفسِد پس از انعقاد عقد( به صورت فاسد)، نفعی نمی بخشد و نمی تواند آن را را تصحیح کند.» به علاوه «تراضی در دو مورد می تواند مفید باشد، یکی آن که همراه با عقد باشد و دیگر این که به عقد سابق الحاق گردد، آن گونه که در بیع مکره و فضولی «رضای لاحق» عقد را نافذ می سازد. ولی مسأله مورد بحث از مصادیق هیچ یک از آن دو نیست، زیرا در این مورد عقدی همراه با شرط باطل صورت گرفته و اینک رضا بر عقد بدون شرط عارض شده است .بنابراین ، تراضی نه همراه با عقد وجود داشته  و نه پس از عقد بدان ملحق شده است، بلکه به چیزی غیر از مفاد و محتوای عقد تعلق یافته و به تعبیر دیگر بر متعلق رضا منعقد نشده و به متعلق عقد رضایتی نبوده است(انصاری، 1375: 103). در نقد و بررسی آنچه بیان شد، قبل از هر چیز باید یک نکته مورد توجه و بررسی قرار گیرد و آن این است که اسقاط شرط فاسد یعنی چه؟ مگر نه این است که متعلق اسقاط باید حقی باشد تا مورد اسقاط قرار گیرد و کان لم یکن شود؟ اگر چنین است، شرط فاسد که موجب حقی نشده تا نادیده گرفته شود. پس اسقاط در این جا یعنی چه؟ به نظر می رسد، اسقاط در این جا به معنای رضا به معامله انجام شده است و به معنای رایج در سایر موارد که بر حقی موجود تعلق می یابد و آن را کان لم یکن می سازد نیست، زیرا همان طور که اشاره شد مفروض این است که شرط فاسد هیچ گونه حقی برای مشروط له ایجاد نمی کند و لذا اسقاط به معنای رایج در این جا بی معناست. همان طور که دیدیم شیخ انصاری اسقاط شرط فاسد را موجب تصحیح عقد نمی داند و دلیل عمده این است که تراضی پس از عقد وقتی مؤثر و مفید است که به همان چه عقد بر آن واقع گردیده متعلق گردد. و در این جا عقد به نحو مقید به شرط واقع شده است و تراضی هم اکنون می خواهد به عقد بدون شرط متعلق گردد. پس تراضی به آنچه بر آن واقع شده متعلق نمی شود تا موجب تصحیح عقد گردد. به نظر می رسد که با توجه به تحلیل شیخ انصاری در مورد عدم تأثیر شرط فاسد در صحت عقد، که در صفحات پیش بیان گردید، نتیجه گیری ایشان در این مسأله، یعنی اسقاط شرط فاسد، قابل نقد است. زیرا ایشان در بحث پیشین عقد متضمن شرط فاسد را از نظر قصد انشا بدون خلل دانسته و بحث را متوجه بخش دیگر عقد کرده و به حل مشکل رضا پرداختند. لذا جای این سخن وجود دارد که در مسأله فعلی که هم انشای عقد بی خلل است و صرفاً فرض را بر فساد و مخدوش بودن رضا گذاشته ایم، چه مانعی دارد که عقد را با «رضای لاحق» تصحیح کنیم؟ دقیقاً مانند تمام موارد مخدوش بودن رضا، نظیر عقد مکره و فضولی، که با «رضای لاحق» عقد محکوم به صحت و نفوذ می شود. به دیگر سخن عقد مشتکل بر دو بخش است: قصد انشا و رضا. خلل متوجه بخش نخستین، موجب بطلان و خلل متوجه بخش اخیر، موجب عدم نفوذ است نه بطلان و لذا می تواند با الحاق رضا نافذ گردد. در مسأله مورد بحث بخش اول عقد کامل و خالی از هر گونه خلل است و بخش دوم، یعنی رضا، به علت فساد شرط فاسد مخدوش شده و لذا چنانچه رضا ملحق نگردد عقد فاقد اثر است و در فرض الحاق و تأمین رضا، عقد محکوم به صحت و نفوذ است. همچنین با توجه به این که اسقاط شرط فاسد به معنای تراضی به معامله منعقد شده بدون شرط است، بنابراین، عقد از نظر بخش دوم، یعنی رضا، نیز تکمیل و محکوم به نفوذ خواهد شد. پذیرفتن اسقاط شرط فاسد به معنای تراضی پس از عقد و تأثیر آن بر تصحیح عقد سابق، دقیقاً از تحلیلی که ما قبلاً در مسأله شرط بعد از عقد ارائه دادیم، نشأت می گیرد. ما معتقدیم که هر گونه توافق پس از عقد می تواند بر عقد مؤثر باشد. بنابراین، همان طور که مشروط له می تواند از شرط صحیحی که به نفع وی در ضمن عقد مندرج شده ست، صرفنظر نماید، اسقاط شرط باطل نیز جائز است. یعنی از آنجا که شرط باطل در عقد اصلی تأثیری ندارد، اشکالی در اسقاط آن از جانب مشروط له نمی باشد. از طرفی می توان گفت اسقاط شرط باطل از جانب مشروط له، به منزله آن است که از حق خیاری که به واسطه بطلان آن برای او ثابت می گردد، صرفنظر نموده باشد. البته اسقاط شرط باطلی که مشروط له به بطلان آن هنگام اشتراط علم داشته باشد، فایده ای از این جهت ندارد. زیرا به موجب آن حقی برای وی ایجاد نمی گردد که اسقاط شرط در این مورد به معنای درگذشتن از آن حق باشد(محقق داماد، 1388: 346).