دلیل آشکاری در این رابطه که ایالات متحده ب ه طور واقعی چنین درجه ای از کنترل را اعمال کرده است) 223(kirgis, 2007, p  وجود ندارد. (مسئله قابل توجه در این رابطه این است که تحت چه شرایطی حقوق بی نالملل اعمال گروه های مسلح خصوصی را به دولت قابل انتساب م یداند و چه تمایزی باید بین تعهدات اولیه و ثانویه برقرار شود. باید در نظر داشت که بعد از حوادث 11 سپتامبر گرایش به سمت گسترش دامنه مس ئولیت دولت ها برای رفتار اشخاص خصوصی وجود داشته است.(Jinks 2003, p88)  هدایت و کنترل رفتار توسط دولت در قضیه نیکاراگوا دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه به معیار کنترل مؤثر کنتراها از سوی ایالات متحده پرداخت. دیوان در این ر أی جهت انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده مسیرهای متفاوتی را پیمود. مسیر نخست وفق ماده 4 طرح کمیسیون طبق این ماده ماده 4 طرح مسئولیت دولت) به موجب حقوق بین الملل رفتار هر رکن دولتی خواه اشتغال تقنینی، اجرایی، قضایی یا غیر آن را داشته باشد. صر فنظر از موقعیتی که در ساختار دولت دارد و صر ف نظر از ماهیتش به عنوان رکن حکومت مرکزی یا واحد سرزمینی دولت به عنوان عمل آن دولت محسوب خواهد شد. 2) رکن، شامل هر شخص یا نهادی است که آن وضعیت را بر اساس حقوق داخلی داراست. در رابطه با اعمال افرادی است که جزو نیروهای مسلح ایالات متحده بودند، که مستقیماً قابل انتساب به آن دولت بود. مسیر دوم، انتساب اعمال افرادی است که به عن وان رکن دولت ایالات متحده محسوب نمی شدند، اما به طور مستقیم دستوراتی را از مقامات رسمی ایالات متحده می گرفتند و تحت نظارت آن عمل می کردند که در قالب ماده 8 طرح مسئولیت بین المللی دولت قابل بررسی است. یکی از استدلالات نیکاراگوا در ارتباط با انتساب اعمال ارتکابی به ایالات متحده این بود که این کشور، ب ه طور واقعی، نیروهای کنترا را ایجاد نموده است[57]. اگرچه توضیح بیشتری در این مورد بیان نگردید. اما این نکته قابل استنباط است که اگر ایالات متحده واقعاً کنتراها را ایجاد می نمود، استنتاج دیوان نیز بر این مبنا متف اوت بودو یقیناً دلیل بیشتری برای محسوب نمودن کنتراها به عنوان رکن ایالات متحده وجود داشت. برابر دانستن کنتراها با یک رکن ایالات متحده غیر منطقی نیست , 1990 به این دلیل که رهبران آن . به وسیله ایالات متحده انتخاب م ی شدند . در نوامبر 1983 این گروه به وسیله ایالات متحده از گرو ههای مسلح دوازده هزار نفری تشکیل گردید که این موارد، ناشی از پشتیبانی های مختلفی بود که ایالات متحده در رابطه با کنتراها اعمال م ی نمود. هدف نیروهای کنترا براندازی حکومت نیکاراگوا بود، اگر چه خط مشی و سیاست های رسمی ای الات متحده در این چارچوب نبود، اما تحلیل مفهوم قابلیت انتساب مسئولیت بین المللی در رویه دیوان … دیوان نتیجه گرفت که حمایت و کمک ارائه شده به کنتراها موجب مداخله در امور داخلی نیکاراگوا شده است.[58] این نکته که نیروهای کنترا در ساخ تار سازمانی ایالات متحده عمل م ی نموده اند ، محل بحث است. اما این مس ئله قابل انکار نیست که کنتراها، ابزاری د ر اختیار دولتایالات متحده بود هاند و این دولت از آنها برای آنچه که نمی توانست مستقیماً انجام دهد ، استفاده می نمود که نمونه آن انجام اقدامات نظامی علیه دولت نیکاراگوا بود. دیوان بین المللی دادگستری به این نتیجه رسید که این گروه، خود مسئول اعمالشان ب ه ویژه در موارد نقض های ادعائی حقوق بشری می باشد و برای انتساب این اعمال به ایالات متحده باید ثابت شود آن دولت ک نترل واقعی عملیاتی که طی آن نق ض های ادعایی صورت گرفته را اعمال نموده است.

2-معیار قابلیت انتساب در قضیه نیکاراگوا

نکته قابل توجه در این قضیه این است که دیوان نه یک معیار بلکه دو معیار را تعیین نمود . اولین معیار قضیه نیکاراگوا می تواند در پاراگراف های 109 و 110 رأی ملاحظه شود که معیار کنترل کامل نامیده می شود ، با این توضیح که ب ه منظور اینکه اعمال رکن غیر دولتی، دیگر بازیگران یا گروه های شب هنظامی به دولت قابل انتساب باشد، رابطه بین دولت و هر کدام از این گروه ها باید بر اساس وابستگی از یک طرف و کنترل از طرف دیگر مشخص گردد. دیوان بین المللی دادگستری برای احراز این وابستگی و کنترل معیارهایی را ارائه داده است که عبارت اند از:الف) رکن غیر دولتی به طور واقعی توسط دولت ایجاد شده باشد[59]ب) دخالت دولت منجر به آموزش و کمک مالی بیشتر از حد شده باشد. به عبارت دیگر اگر حمایت دولت از یک گروه قطعی باشد کافی نیست. این رابطه باید یک ( وابستگی کامل باشد[60] ج) یک دولت باید به طور واقعی کنترل را اعمال نماید[61]د) دولت مورد نظر رهبران سیاسی گروه را انتخاب کند.[62] ه ) اساساً معیار کنترل کامل نیازمند این است که گروه وابسته، اختیار واقعی و مجزا از دولت کنترل کننده نداشته باشد[63] نوع و درجه کنترل باید به طور مساوی همانند کنترل یک دولت نسبت به ارکان، نیروها یا سرزمین خود باشد و یک دولت مطابق با آن برای همه اعمال ارتکابی به وسیله این گروه مس ئول است، حتی اگر عمل خاصی خارج از حدود صلاحیت و بر خلاف دستورات صریح صورت گیرد. در این حالت گروه غیر دولتی تحت کنترل، می تواند به صورت رکن غیر رسمی دولت درآید . تنها موردی که این گروه یا ف رد را از یک رکن دولتی متمایز م یسازد در ارتباط با تعیین آثار حقوقی آن توسط حقوق داخلی باشد. معیار دوم در قضیه نیکاراگو ا معیار کنترل مؤثر می باشد، که در پاراگراف 115 رأی مطرح شده است. مطابق با نظر دیوان بین المللی دادگستری، کنترل کلی[64] برای انتساب تمام اعمال کنتراها به ایالات متحده کافی نمی باشد، این کنترل باید ب ه صورت کامل باشد و وابستگی تام باید برای انتساب آن اعمال به دولت وجود داشته باشد. به این معنی است که دولت، کنترل مؤثر نسبت به اعمال خاص که در جریان نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه صورت گرفته است ، داشته باشد. دیوان بی نالمللی دادگستر ی در قضیه نیکاراگوا با الگوی دوگانه مسئولیت بین المللی دولت مواجه بود. در رابطه با معیار کنترل، دیوان اظهارداشت:” باید محرز شود که آیا رابطه شورشیان با دولت ایالات متحده از یک طرف به میزان وابستگی و از طرف دیگر به حد کنترل رسیده تا از لحاظ حقوقی، نیروهای کنترا، رکن دولت ایالات متحده یا عامل آن دولت قلمداد شوند . دیوان با تکیه بر اصل نظارت و کنترل مؤثر ابراز داشت به رغم کمک های مالی گسترده و دیگر حمای ت هایی که ایالات متحده از کنتراها نموده است، هیچ دلیل روشنی مبنی بر اینکه ایالات متحده چنین درجه ای از کنترل را در تمام زمین هها اعمال نموده باشد، وجود ندارد. اولین معیار دیوان یعنی کنترل کامل[65] یک معیار کل ی است و شامل کنترل یک دولت بر تمام کارکردهای یک گروه   می باشد. معیار دوم یعنی کنترل مؤثر، به کنترل دولت نسبت به اعمال خاص در جریان یک عملیات خاص که در طول آن نقض هایی صورت گرفته است ، مربوط م ی شود . این معیار هنگامی اعمال می شود که شرایط مربوط به معیار اول وجود نداشته باشد.[66] بدون شک هر دو معیار به طور استثنائی دارای جنبه اثباتی بالا یی م ی باشند و این معیارها تقریب اً توسط تمام قضات در این قضیه مورد قبول واقع شده است. حتی قاضی شوئبل[67] که نظرش با اغلب استدلالات دیوان در تضاد بود، موضع دیوان در ارتباط با نقض حقوق بشردوستانه بی نالمللی را پذیرفت.[68] مه متر اینکه، استدلالات دیوان در رابطه با معیار کنترل مؤثر به وسیله قاضی روبرتوآگو در زمانی که گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل در رابطه با مسئولیت بی نالمللی بود به صورت مؤکد بیان شد و مورد حمایت قرار گرفت. در قضیه نیکاراگوا، دیوان بین دو دسته از افراد که وضعیت ارگا ن های رسمی یک دولت را نداشتند، اما علی رغم آن از طرف دولت عمل می نمودند، تمایز قائل شد. دسته اول آنهایی که کاملاً وابسته به کشور خارجی بودند و مطابق با طرح ها و راهنمایی های آن دولت عمل می نمودند که نمونه آن گرو ههایی در برخی کشورهای امریکایی لاتین می باشد. دسته دوم آنه ایی که اگرچه از جانب یک دولت خارجی مورد حمایت مالی و تجهیزاتی قرار م یگرفتند، اما دارای درجه از عدم وابستگی و استقلال نسبت به آن دولت بودند که نمونه آن شورشیان نیکاراگوا یعنی کنتراها[69] بوده اند. دیوان اظهار داشت که اعمال ارتکابی توسط دسته اول به وضوح قابل استناد به یک دولت خارجی یعنی ایالات متحده امریکا می باشد و موقعیت م تفاوتی در ارتباط با اعمال انجا مشده به وسی له کنتراها در نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی اتخاذ ( (Cassese, 2007.47 کرد در رابطه با اقدامات و عملیا ت های نظامی به وسیله کنتراها از جمله استفاده از نیروهای نظامی در نیکاراگوا علیه حاکمیت سرزمینی و استقلال سیاسی آن دولت، دیوان دریافت که ایالات متحده به دلیل کمک مالی، تسلیحاتی و تجهیز نیروهای کنترا مس ئولیت دارد. این چنین مسئولیتی ناشی از نقض تعهدات مربوط به عدم مداخله در امور داخلی دولت های دیگر از جمله تعهد بر عدم توسل به زور در نقض حقوق بی نالملل عرفی مندرج در منشور سازمان ملل متحد می باشد. دیوان بین المللی دادگستری برای چنین انتسابی معیار کاملا سختگیرانه ای ارائه داد که همان کنترل م ؤثری است که ایالات متحده باید نسبت به اقدامات کنتراها در نقض حقوق بشردوستانه بی ن المللی اعمال می نمود ؛ معیاری که دیوان آن را در این قضیه محرز ندانست. در رابطه با چنین کنترل مؤثری، دیوان بیان داشت که: ایالات متحده باید به هدایت یا ارتکاب چنین اعمالی بر خلاف حقوق بشر یا حقوق بشردوستانه ادعایی به وسیله دولت خواهان بپردازد. کنترل  از این عبارات به نظر می رسد که مو رد نظر دیوان دو هدف را دنبال « مؤثر می کرده است. الف) صدور دستور العمل ها به کنتراها توسط ایالات متحده در ارتباط با اعمال خاص (از جمله کشتن غیر نظامیان و…) به معنی دستور به انجام آن توسط ایالات متحده بوده است . ب) هر کدام از اعمال خاص کنتراها به وسیله ایالات متحده صورت گرفته باشد. یعنی به طور مؤثر شورشیان را به انجام این عملیات های خاص مجبور نمایند (Cassese, 2007.31)   در رابطه با معیار کنترل مؤثر، دیوان به این نتیجه رسید که ایالات متحده برنیروهای کنترا، کنترل عمومی داشته و این نیروها به میزان بالا یی به ایالات متحده وابسته بود هاند، اما این بدین معنی نیست که در نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه توسط نیروهای کنترا، ایالات متحده نیز دخیل بوده است. از نظر دیوان، نیروهای کنترا می توانستند بدون کنترل ایالات متحده نیز مرتکب چنین اقداماتی گردند. دیوان در ادامه به معیار کنترل مؤثر اشاره و بیان کرد که مسئولیت حقوقی ایالات متحده زمانی قابل طرح است که ثابت شود این کشور کنترل مؤثری بر عملیات منجر به نقض حقوق بشر و بشردوستانه داشته است . همان طور که ذکر شد، از آنجایی که هیچ دلیلی اقامه نشده که نشان دهد ایالات متحده به همراه نیروهای کنترا در عملیات شرکت داشته است، دیوان تخلف مزبور را به ایالات متحدهقابل انتساب ندانست، در نتیجه اقدامات ایالات متحده به معنای اعمال کنترل مؤثر عملیات کنتراها توسط ایالات متحده نبوده است. برای احراز مس ئولیت دولت ایالات متحده باید کنترل مؤثر اعمال شود(عسگری،1388،23) نکته قابل توجه، دلایلی است که دیوان را تشویق نمود تا آستانه بالایی برای انتساب نقض شدید حقوق بشردوستانه توسط کنتراها به ایالات متحده در نظر بگیرد. دیوان درحالی که بی درنگ تمام اقدامات ارگان های ایالات متحده با هدف مسلح کردن، تجهیز و… را قابل انتساب به ایالات متحده دانست ، اما نقض شدید حقوق بشردوستانه از سوی شورشیان نیکاراگوا مانند کشتن اسیران جنگی، غیر نظامیان، آدم ربایی، ترور، شکنجه و تجاوز به عنف را به این دولت قابل انتساب ندانست. معیار کنترل مؤثر که نسبت به تحلیل مفهوم  گروه های مسلح سازمان یافته اجرا می شودممکن است باعث شود که دولت ها از مسئولیت طفره بروند. هنگامی که به جای اینکه از طریق ارکان رسمی خ ود عمل نمایند، از گروهی از افراد برای اتخاذ اقدامات به منظور صدمه به دول تهای دیگر استفاده نمایند. اگر دولت ها چنین رفتاری داشته باشند، آنها باید برای اعمال آن افراد پاسخگو باشند، حتی اگر چنین افرادی از حدود اختیارات خود تجاوز نمایند.

گفتار دوم: بررسی رویه قضایی مربوط به دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق

دادگاه بین‎المللی کیفری یوگسلاوی سابق: [70](ICTY) سال تاسیس: 1993 وضعیت حقوقی: رکن فرعی شورای امنیت صلاحیت موضوعی: رسیدگی به نقض های فاحش حقوق بشر دوستانه بین‎ المللی  صلاحیت شخصی: افراد حقیقی صلاحیت زمانی: رسیدگی به جنایات ارتکابی پس از اول ژانویه 1991 صلاحیت سرزمینی: جنایات ارتکابی در خاک یوگسلاوی سابق آیین رسیدگی : اظهار نظر قضایی کیفری ارکان:متشکل از16قاضی اصلی و9قاضی علی‎البدل به دنبال نقض های گسترده حقوق بشر دوستانه در یوگسلاوی سابق و رواندا، شورای امنیت براساس قطعنامه های 808 و 827 دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق (ICTY) را تاسیس نمود. در تاسیس این رکن فرعی، شورای امنیت بموجب فصل هفتم منشور عمل کرد. “استناد شورای امنیت به فصل هفتم منشور در قطعنامه تاسیس این دادگاه‌ها گویای این حقیقت است که از اختیارات خود براساس مواد39و41 منشور استفاده کرده است. چنین به نظر می‌رسد که شورا با توسل به ماده 39 نقض عمده و گسترده حقوق بشردوستانه را تهدیدی علیه صلح و امنیت بین‌المللی توصیف نموده و تصمیم شورا در تاسیس دادگاه اقدامی مبتنی بر ماده41اعاده صلح می‌باشد. به موجب اساسنامه دادگاه یوگسلاوی دیوان یک مرجع بین المللی کیفری اختصاصی ( و نه دائمی همانند دیوان بین المللی کیفری) است که صلاحیت رسیدگی به جنایات ارتکابی (جنایت جنگی و جنایت علیه بشریت) در سرزمین یوگسلاوی سابق پس از اول ژانویه 1993 می باشد. مقر این دادگاه نیز در لاهه می باشد. استناد به فصل هفتم منشور بعنوان مبنای تاسیس این دادگاه‌ البته خالی از اشکال نیست. دبیر کل وقت ملل متحد پس از تاکید بر اینکه دادگاه یوگسلاوی فارغ از ملاحظات سیاسی عمل خواهد کرد،اضافه نمود: “با وجود اینکه بعنوان اقدام اجرایی مطابق با فصل هفتم منشور، طول عمر این دادگاه بین‌المللی به اعاده صلح و امنیت بین‌المللی در قلمرو یوگسلاوی سابق و تصمیمات شورای امنیت در این زمینه بستگی دارد”. معنای دقیق این بیان کاملاً روشن نیست، ولی آنچه بطور روشن از آن مستفاد می‌گردد، این است که امکان دارد در آینده شورای امنیت مجبور گردد بین تداوم کار دادگاه و یا برچیدن آن برای دادن امتیازی جهت دستیابی به صلح، یکی را بر ‌گزیند. در صورت رویارویی با چنین وضعی، شورای امنیت از این اختیار برخوردار است که راجع به انحلال یا محدود کردن فعالیت دادگاه برای اعاده صلح و امنیت بین‌المللی تصمیم‌گیری نماید. برخی معتقدند که صلاحیت شورای امنیت   برای اقدام در زمینه اجرای عدالت نمی‌بایست تضمین گردد، اگر چه نباید واقعاً این مساله مورد چالش واقع شود. چرا که هیچ رکن دیگر ملل متحد دارای این چنین صلاحیتی نیست و این دادگاه می‌بایست به حدی ظاهر گردند که بعنوان ابزار کلی پیشگیری تبدیل گردند بطور مثال نشان دهند که جهان دیگر در برابر این چنین جنایاتی مصونیت را نمی‌پذیرد. معمولاً برای تشکیل دادگاه‌های کیفری با ماهیت بین‌المللی دو روش وجود دارد:اول:روش سنتی حقوق بین‌الملل برای ایجاد نهادهای بین‌المللی ،تاسیس آنها از طریق انعقاد یک معاهده بین‌المللی است.برای این کار کنفرانس دیپلماتیکی تشکیل و معمولاً پیش‌ نویس تهیه شده به بحث و بررسی گذاشته می‌شود تا سرانجام منحر به تهیه متن نهایی معاهده می‌شود از لحاظ تاریخی این روش مورد توجه بوده است. در این مورد می‌توان از دادگاه نظامی نورنبرگ نام برد که براساس موافقتنامه 18 اوت 1945 لندن ایجاد شد. در مورد دادگاه بین‌المللی کیفری یوگسلاوی سابق هم کنفرانس همکاری و امنیت اروپایی ایجاد آنرا از طریق انعقاد یک کنوانسیون پیشنهاد کرده بود. همچنین به تشکیل دیوان بین‌المللی کیفری که سند تاسیس آن در سال 1998در رم به امضا120دولت رسید، می‌توان اشاره نمود. دوم: از آنجایی که موضوع دادگاه‌های بین‌المللی کیفری و جنایتکاران بین‌المللی در طول تاریخ با حاکمیت دولتها بسیار در هم تنیده بوده است، تشکیل دادگاه‌های بین‌المللی کیفری به سهولت ممکن نبوده است، حتی این امر از طریق نهادهای بین‌المللی همانند ملل متحد تنها در شرایط خاص انجام پذیرفته است. با پایان کار دادگاه‌های نورنبرگ و توکیو و ایجاد نظام دو قطبی در صحنه روابط بین‌الملل تاسیس یک دادگاه بین‌المللی کیفری در چارچوب وظایف این نهادها نیز مشکل بود. اما با فروپاشی نظام کمونیستی و تغییرات انجام پذیرفته در شورای امنیت این امر تسهیل گردید و شورای امنیت براساس فصل هفتم منشور مبادرت به تشکیل دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا نمود. با این حال تردیدهایی وجود داشته است.آقای آلن پله در نشست چهل و ششم کمیسیون حقوق بین‌الملل درخصوص تشکیل دادگاه بین‌المللی کیفری بیان داشت: “وظایف این دیوان(منظور دیوان بین‌المللی کیفری) و نهادهای آن نشان می‌دهند که نمی‌توان آنرا  بعنوان یک رکن فرعی برای رکن دیگر قلمداد نمود. بنابراین بدین معنی است که هیچ راهی برای این امر جز اصلاح منشور یا از طریق یک معاهده وجود ندارد. راه حل دوم عملی‌تر بنظرمی‌رسد. دادگاه اداری ملل متحد و کمیسیون حقوق بین‌الملل هر دو ارکان فرعی بوده‌اند که در مجموعه ملل متحد به روش های متفاوت و با اهداف مختلف عمل نموده‌اند. دادگاه اداری ملل متحد با حقوق و تعهدات کارکنان ملل متحد مرتبط است، در حالی که کمیسیون توصیه‌هایی به مجمع عمومی درخصوص حقوق و تعهدات دولتها می کند که دارای اثر الزام‌آوری نسبت به آن دولتها نمی‌باشد. وضع برای تاسیس یک دیوان بین‌المللی کیفری کاملاً متفاوت است، دیوانی که آراء او نسبت به دولتها مستقیماً اثر دارد. تنها فرضیه‌ای که می‌تواند منتج به تاسیس یک دیوان کیفری شود، یک تصمیم شورا می‌باشد و آن هم زمانی است که یک اقدام نظامی علیه یک دولت یا یک موجودیت مشابه وجود داشته و شورا طبق ماده 42 تصمیمی اتخاذ ‌نماید. در یک وضعیت درگیری، بموجب حقوق بین‌الملل شورا حق دارد که ارکان اختصاصی را تعقیب، محاکمه و مجازات افراد متهم به نقض حقوق جنگ تاسیس کند” به هنگام تاسیس دادگاه‌های اختصاصی یوگسلاوی و رواندا بسیاری از دولتها نسبت به صلاحیت شورا در این زمینه اظهار تردید نمودند. در نشست مربوط به قطعنامه 808 نماینده دولت برزیل تاکید داشت: از آنجایی که اقتدار شورا صرفاً از خود شورا نشات نمی‌گیرد بلکه از این حقیقت ناشی می‌شود که مسئولیتهای ویژه‌ای از سوی کلیه اعضا ملل متحد بر دوش شورا نهاده شده است، اختیارات شورا نمی‌تواند بموجب تصمیمات خود شورا ایجاد گردیده، دوباره خلق گردد یا بطور سلیقه‌ای مورد تفسیر قرار گیرد بلکه می‌بایست براساس برخی مقررات خاص منشور مبتنی باشد. دقیقاً از آنجایی که مسئولیت تفویض شده به شورا از لحاظ سیاسی حساس بوده و در قالب حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اعمال می‌شود، شورا می‌بایست در تفسیر صلاحیت خود با احتیاط بیشتری برخورد نماید. خصوصاً هنگامی که شورا بصورت فزاینده بدنبال اعمال اختیارات کامل تفویض شده می‌باشد. توصیف این اختیارات می‌بایست دقیقاً براساس مقررات مربوطه درمنشور تفسیر می‌گردد. عمل نمودن فراتر از این میزان هم از لحاظ حقوقی مغایر است و هم از لحاظ سیاسی عاقلانه نمی‌باشد”. دولت چین نیز در این نشست خاطر نشان ساخت که رای مثبت او به دادگاه یوگسلاوی یک تصمیم سیاسی است و نمی‌تواند ایجاد کننده یک رویه برای اقدامات آینده براساس فصل هفتم منشور باشد. دبیرکل ملل متحد طی گزارشی که در 3 مه 1993 بموجب قطعنامه 808 ارائه نمود، تحقیق جامعی درخصوص مبنای حقوقی تشکیل دادگاه بین‌المللی بعمل آورد، ایشان بیان داشت: “شیوه معمول این است که یک دادگاه بین‌المللی بموجب انعقاد یک معاهده بوسیله دولتهای ذینفع تشکیل گردد و طی آن معاهده یک دادگاه تاسیس می‌گردد و تبدیل به اساسنامه‌اش می‌شود”. با این حال دبیرکل معتقد بود که “شیوه معاهده‌ای دارای معایبی است. زیرا برای ایجاد یک سند وقت زیادی نیاز است و سپس سند مذکور می‌بایست از سوی تعدادی برای لازم الاجرا شدن به تصویب رسد.” لذا از شورا خواست که دادگاه یوگسلاوی براساس فصل هفتم منشور تاسیس گردد. این اقدام شورا در مفهوم رکن فرعی ماده 29 منشور خواهد بود، هر چند دارای ماهیت قضایی است. در نشست تصویب قطعنامه 827 نماینده برزیل همانند سایر نمایندگان بیان داشت که دولت وی شیوه معاهده‌ای را ترجیح می‌دهد. وی افزود: “شیوه تشکیل دادگاه منحصراً از طریق یک قطعنامه شورای امنیت، یکسری از مسایل حقوقی جدی و لاینحلی را درخصوص اختیارات و صلاحیت اعطا شده به شورا از سوی منشور ملل متحد باقی می‌گذارد البته این حقیقت نمی‌تواند بر موثر بودن عملکرد دادگاه بین‌المللی اثرگذار باشد.” نماینده فرانسه بعنوان یکی از دولتهائی که از پیش نویس قطعنامه حمایت بعمل می‌آورد، بیان داشت: “این قطعنامه که یک تصمیم‌گیری در قالب ماده 25 منشور بحساب می‌آید نسبت به کلیه دولتها اعمال می‌گردد. خصوصاً این بدین معنی است که کلیه دولتها می‌بایست بطور کامل با این دادگاه همکاری نمایند. حتی اگر آنها را متعهد سازد که برخی از مقررات داخلی خود را اصلاح نمایند”. بنابراین بنظر می‌رسد تصمیم‌گیری شورا در این زمینه صرفاً براساس یکسری عوامل سیاسی اتخاد گردیده و ملاحظات حقوقی کاملاً مدنظر نبوده‌اند. زیرا بسیاری از دولتها کماکان با ایجاد چنین دادگاه‌هایی موافق نیستند بطور مثال به تصمیم مقامات ایالات متحده در زمینه بی‌اعتباری امضاء سند تاسیس دیوان بین‌المللی کیفری می‌توان اشاره کرد. حال چگونه شورا توانسته است در سالهای گذشته مبادرت به این امر ورزد؟ بنابراین درک حقیقی این دادگاهها باید با اذعان به این امر آغاز گردد که آنها محصول یک فرایند حقوقی دقیقاً توسعه یافته و به حد کمال رسیده نبوده، بلکه ابتکاری سیاسی‌اند که از یک رکن اساساً سیاسی صادر شده است.در قضیه تادیچ استدلالات فراوانی از سوی پژوهشخواه در زمینه بی‌اعتباری تاسیس دادگاه بین‌المللی بموجب منشور ملل متحد یا تاسیس آن طبق حقوق طرح گردید و از شعبه رسیدگی کننده تقاضای بررسی صلاحیت دادگاه ش