2-2-2- تعارض حق ثالث با اصل نسبی بودن قراردادها در بارنامه دریایی «اصل نسبی بودن قراردادها» (ماده 231 (ق.م)) در حقوق خصوصی به عنوان یک اصل عام مورد پذیرش واقع گردیده است. به موجب این اصل قراردادهای خصوصی فقط نسبت به طرفین قرارداد و قائم مقام قانونی آنها منشأ اثر (ایجاد حق یا تعهد) می باشد در صورتیکه ماهیت بارنامه دریایی ایجاب می نماید که ثالث (گیرنده کالا) نسبت به کالای موضوع بارنامه دریایی و قرارداد حمل مندرج در آن ذینفع شناخته شود که استحقاق ثالث دراین مورد با «اصل نسبی بودن قراردادها» در تعارض بوده (معلم نیا،1378،ص144) وحقوق دانان در خصوص تعیین منشأ حقی که به موجب آن شخص ثالثی که در انعقاد قرارداد حمل دخالتی نداشته استحقاق تحویل گیری کالا از متصدی حمل را داشته باشد اختلاف نظر نموده و نظریات متفاوتی را عنوان نموده اند که این نظریه ها تشریح می گردد: 2-2-2-1- نظریه نمایندگی یک نظر در توجیه حق ثالث نظریه نمایندگی می باشد. به موجب این نظریه گیرنده کالا قائم مقام فرستنده کالا محسوب می گردد(کاتوزیان،1379،ص50).نتیجه منطقی این نظر این است که آنچه به گیرنده کالا انتقال پیدا می کند چیزی بیشتر از حقی که اصیل دارا بوده است نخواهد بود لکن مواردی وجود دارد که ایراداتی که متصدی حمل می تواند علیه فرستنده کالا به آن استناد نماید حق توسل به آنها را علیه گیرنده کالا نخواهد داشت و این موضوع با نظریه مذکور در تعارض خواهد بود. بنابراین باید پذیرفت حق گیرنده کالا حقی است اصلی و نه تبعی که مستقیماً ناشی از قرارداد حمل می باشد(فخاری ،1375،ص25). دیوان کشور فرانسه دررای مورخه 28 ژوئن 1928 در خصوص منشأ حق گیرنده کالا نظر داد که گیرنده کالا تحت عنوان فرستنده کالا عمل نمی کند بلکه بر اساس حق شخصی و مستقلی که به موجب تصرف و تسلط بر بارنامه دریایی دارا می گردد اقدام می نماید(معلم نیا،1378،ص145). 2-2-2-2- نظریه تعهد به نفع ثالث به موجب این نظریه حق گیرنده کالا ناشی از درج شرط یا تعهد به نفع ثالث در قرارداد حمل و نقل بصورت ضمنی (ماده 196 (ق.م)) می باشد با این توضیح که ایشان هیچ گونه دخالتی در تنظیم قرارداد نداشته و قبول ثالث در ایجاد عقد اصلی مؤثر نمی باشد. وضعیت گیرنده کالا نیز با این توصیف تطابق دارد چرا که در هنگام صدور بارنامه دریایی، متصدی حمل در مقابل فرستنده کالا (طی شرط بنائی) متعهد می گردد کالا را در بندر تخلیه به شخص ثالث دارنده بارنامه تسلیم نماید. این نظریه در رویه قضایی فرانسه نیز طرفدارانی پیدا نمود معذالک انتقاداتی از طرف «ریپر» به این نظر وارد آمده است. بنظر این حقوقدان برجسته اولاً تئوری تعهد به نفع ثالث از قدمت چندانی برخوردار نیست در حالیکه حق مطالبه کالا از متصدی حمل مربوطه به زمانهای بسیار دور می باشد و دوماً در تعهد به نفع ثالث همانگونه که از عنوان آن پیدا است برای ثالث صرفاًٌ نافع می باشد در صورتی که در این خصوص گیرنده کالا و متصدی حمل نسبت به یکدیگر مسئولیت های متقابلی پیدا می نمایند چنانچه پرداخت کرایه و سایر هزینه های حمل (در قراردادهای فروش «فوب»[26]) به عنوان یک مسئولیت جزء تعهدات گیرنده کالا قرار می گیرد(فخاری،1375،ص25). 2-2-2-3- نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه دریایی این نظریه مبتنی بر این فرض است که حق گیرنده کالا ناشی از خود ماهیت بارنامه دریایی است چراکه بارنامه دریایی 1- دلیل بارگیری کالا 2- مبین قرارداد کالا 3- سند مالکیت کالا و 4- در حال حمل بودن کالا می باشد و با این توصیف دارنده بارنامه دریایی مالک کالای در حال حمل نیز شناخته شده و تصدی حمل، کالا را به نیابت از دارنده بارنامه در اختیار دارد. اشکالی وارده به این تعریف این است که استدلال فوق محدود به موردی است که بارنامه دریایی تحت تصرف گیرنده باشد. علیهذا در یک جمع بندی کلی در خصوص نظریات ارائه شده در این رابطه باید پذیرفت هیچ یک از این نظریات جامع و مانع نیستند و هر کدام توانائی تشریح اوصاف خاصی از بارنامه دریایی را دارا می باشند معذلک در میان آنها می توان نظریه حق ناشی از ماهیت بارنامه را نسبت به سایرین کامل تر دانست و چنین عنوان نمود که بارنامه دریایی «یک تأسیس حقوقی خاص می باشد که حسب نیازمندیهای جاری تدوین و استقرار یافته است»: این سند از یک سو حاوی قرارداد حمل بوده و منشأ واقعی حق گیرنده کالا در ماهیت قرارداد حمل مندرج در بارنامه دریایی نهفته می باشد و از سوئی دیگر سندی تجاری محسوب و از مزایای مربوط به این اسناد بهره مند می باشد(فخاری،1375،ص26).

2-3- بارنامه دریایی به عنوان رسید کالا

امروزه بارنامه دریایی معمولاً توسط نماینده متصدی حمل ونقل وگاهی نیز توسط فرمانده کشتی با تایید میزان وشرایط کالا هنگام بارگیری امضاء می شود. آثار تایید میزان ومقدار کالا وشرایط آن از نظر مقررات قانونی بسیار حائز اهمیت است زیرا کشتی باید آن چیزی را تحویل دهد که تحویل گرفته است مگر اینکه به استناد معافیت از مسئولیت های ناشی از خطرات دریایی از مسئولیت مبرا شود. گاهی بارنامه دریایی به علائم مشخصه نوشته شده بر روی کالا وگاهی نیز اظهارات مربوط به کیفیت آن اشاره می نماید(ایوامی،1375،ص87). درج عبارت «شیپد[27] » یا «آن برد[28]» در روی بارنامه دریایی نشان‌دهنده آن است که کالا از صادرکننده (فرستنده بار) تحویل متصدی حمل و نقل شده و در کشتی بارگیری شده است لذا پس از بارگیری کالا چنانچه ارسال کننده کالا درخواست نماید متصدی حمل یا نماینده وی باید بارنامه دریایی کالای بارگیری شده برای وی صادر نماید و علاوه بر موارد پیش‌بینی شده باید نام کشتی یا کشتی‌هایی که کالا در آن بارگیری شده با ذکر تاریخ بارگیری در آن قید نماید. حال در صورتیکه متصدی حمل قبلاً بارنامه کالای دریافت شده را صادر نموده باشد یا سند دیگری مثل رسید انبار را در خصوص کالاهای بارگیری شده به فرستنده بار تسلیم نموده باشد، فرستنده بار باید در قبال دریافت بارنامه دریایی بارگیری شده آنها را به متصدی حمل و نقل مسترد دارد. معتبرترین نوع بارنامه، بارنامه دریایی «آن برد» می‌باشد. زیرا این سند در چنین حالتی نه تنها دلیل تحویل کالا به متصدی حمل و نقل است بلکه دلیل بارگیری کالا در کشور مبدأ نیز می‌باشد و علی‌الاصول بدین معنی است که کالا بطور کلی از تصرف صادرکننده خارج و در مسیر حمل برای ورود به کشور مقصد قرار دارد. به همین جهت چنین بارنامه‌ای سند مالکیت کالا هم محسوب می‌شود و قابلیت ظهرنویسی و انتقال را نیز داراست و از جهت اعتبار و اصل سرعت و تسهیل در گردش سرمایه و نیز اعتماد ممکن است تا هنگامیکه کالا به مقصد نرسیده است یعنی در حین عمل، چندین نوبت به مالکان متعددی منتقل شود. از جهت تراول، بارنامه «آن برد» عمومیت بیشتری دارد و بارنامه بدون قید فوق و یا بارنامه جهت بارگیری کالا به هیچ عنوان اعتبار بارنامه کالای بارگیری شده را ندارد. لازم به ذکر است چنانچه صادرکننده از متصدی حمل و نقل خواهان صدور بارنامه «آن برد» باشد متصدی حمل و نقل موظف است آن را صادر کند و هیچ متصدی حمل و نقلی حق ندارد به استناد شرایط اعتبار (چنانچه خریدار در شرایط اعتبار وجود چنین قیدی را در بارنامه جزء شرایط اعتبار نیاورده باشد) که در رابطه خریدار و فروشنده است از صدور بارنامه مذکور خودداری کند(ابوالحسنی،1376،شماره166،ص101). تهیه‌کنندگان قانون دریایی ایران علاوه بر اشتباه در ترجمه متن، ظاهراً نتوانسته‌اند منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی 1924 [29]را از وضع بند 7 ماده 3 قرارداد مذکور بخوبی درک نمایند زیرا آنچه منظور تهیه‌کنندگان قرارداد بین‌المللی 1924 از وضع بند 7 ماده 3 بود ممکن است به شرح ذیل خلاصه شود: الف- بعد از انجام عمل بارگیری به تقاضای فرستنده کالا بارنامه دریایی با قید جمله «بارگیری شده» باید از طرف فرمانده یا نماینده متصدی باربری صادر گردد، مشروط بر آنکه چنانچه فرستنده بار قبلاً سند یا مدرکی دال بر مالکیت کالا[30] از متصدی باربری دریافت داشته آن را به نامبرده مسترد دارد. منظور از این سند و مدرک جز «بارنامه دریایی برای کالای دریافت شده جهت حمل» چیز دیگری نیست. زیرا سایر اسناد که به صورت رسید موقت انبار و یا رسید موقت کشتی و یا سایر قبوضی که از طرف نماینده متصدی باربری در قبال دریافت کالا برای فرستنده بار صادر می‌گردد، هیچیک ارزش اسناد مالکیت دائر بر تعلق کالا بر فرستنده بار را ندارد و این نظر از طرف نویسندگان حقوقی دریایی فرانسه انگلیس تایید شده است. ب- در صورتیکه قبل از انجام عمل بارگیری سند یا مدرکی دال بر مالکیت کالا از طرف متصدی باربری یا نماینده او صادر شده باشد، متصدی باربری مجاز است که پس از انجام عمل بارگیری کالا در روی همین سند نام بندر بارگیری، نام کشتی یا کشتیهای حامل و تاریخ یا تواریخ حمل بار را ذکر کند در این صورت چنین سندی از لحاظ اجرای ماده قرار داد بین‌المللی