ظاهراً بین این سه نظریه (نظریه عقد تشریفاتى، عقد غیر تشریفاتى و تعهد یک جانبه) تباین وجود دارد؛ اما مى‏توان این نظریات را در نظریه‏اى جمع‏بندى و به هم نزدیک کرد. براساس این نظریه تمام ماهیت عقد توسط موجب ایجاد مى‏شود و طرف مقابل عقد هیچ نقشى در تقوم ماهیت عقد ندارد، هر چند در مؤثر بودن عقد دخالت دارد. عقد از مقوله معناست و موطن معنا در افق نفس است. وجود نفسى با قصد تمامیت مى‏یابد و عقد نه تنها تابع قصد است، بلکه عین آن مى‏باشد و انفکاک و جدایى میان آنها نیست تا تبعیتى به دنبال داشته باشد. بنابراین، عقد امرى بسیط است نه مرکب از ایجاب و قبول. زیرا در واقع، موجودات معنوى ترکیب نمى‏پذیرند. اما از آنجا که امور معنوى و قصدهاى اشخاص از طریق الفاظ به یکدیگر منتقل مى‏شود عقد نیز از طریق الفاظ ابراز و اظهار مى‏گردد و به طرف مقابل منتقل و تفهیم مى‏شود. الفاظ از جمله اَبزار اِبراز قصد و عقد در مقام ثبات هستند، هر چند در این راه موضوعیت ندارند و طرفین تعهد دو جانبه (عقد) و تعهد یک جانبه (ایقاع) به طرق متعارف مى‏توانند به اِبراز و اظهار مقاصد و عقود خود بپردازند. با این بیان، وجه تمایز عقد و ایقاع نیز واضح مى‏شود. عقد در جهت تأثیر خارجى‏اش نیاز به احراز رضایت طرف مقابل دارد؛ زیرا شخص موجب با ایجاب خود به طور فضولى تعهداتى را بر عهده طرف مقابل نهاده و حقوقى را به طور فضولى از او به خود منتقل مى‏سازد. لذا جهت تنفیذ این امر فضولى، اجازه یا احراز رضایت طرف مقابل ضرورت دارد. اما در ایقاع موجب صرفاً تعهداتى را به نفع دیگرى بر عهده خود مى‏نهد و یا حقوقى را از خود به دیگرى منتقل مى‏سازد و در این راستا، نه تعهدى بر عهده دیگرى مى‏نهد و نه حقوقى از دیگران به خود یا ثالثى منتقل مى‏سازد تا رضایت طرف مقابل ضرورت داشته باشد و به محض ایجاب موجب و اِبراز آن به یکى از اَبزار متعارف الزام‏آور خواهد بود. براساس این ضابطه ماهیت ضمان نیز روشن مى‏گردد. ضمان عبارت است از تعهدى که ضامن به نفع مضمونٌ‏له (بستانکار) بر عهده مى‏گیرد، اعم از اینکه طلب مضمونٌ‏له را بر عهده بگیرد و خود را مقابل او بدهکار سازد یا صرفاً پرداخت بدهى مضمونٌ‏عنه به مضمونٌ‏له را تعهد کند، بدون اینکه خود را بدهکار سازد. این امور ناشى از نفس تعهد ضامن است، اما بقاى بدهکارى بدهکار اصلى یا برائت ذمه شخص اخیر بستگى به شرایط طرفینى ضمن تعهد ضمان توسط ضامن دارد. در صورتى که در ضمن تعهد ضامن، مبنى بر مدیون بودن او یا صرف تعهد به پرداخت بدهى اعم از اینکه تعهد ضامن در عرض تعهد بدهکار اصلى یا در طول آن قرار گیرد، ضابطه تعهد یک جانبه از طرف ضامن به نفع مضمونٌ‏له بر آن منطبق خواهد بود و رضایت مضمونٌ‏له در آن هیچ گونه نقشى نه در صحت، نه در لزوم و نه در تأثیرش ندارد. در صورتى که برائت ذمه بدهکار اصلى در آن شرط شود و ضامن به تنهایى در مقابل بستانکار به جاى مدیون اصلى بدهکار محسوب گردد، به دلیل تصرفاتى که در حقوق بستانکار صورت مى‏پذیرد و متفاوت بودن مردم در حسن انجام معاملات و پرداخت بدهیها، رضایت بستانکار صرفاً در جهت تنفیذ این ضابطه عقدى بر آن منطبق مى‏گردد. اما در رابطه با نحوه ابراز این تعهدات هیچ گونه محدودیت و تشریفاتى وجود ندارد و تعهدکنندگان باید از امورى که نزد عرف عقلا مبرزیت دارد در اظهار اراده خود استفاده کنند، مگر در مواقعى که به دلیل وجود مصالح اجتماعى و حفظ نظم عمومى و اهدافى دیگر، قانونگذار تشریفات خاصى را در ایجاد آن تعهد مقرر کند؛ مانند عقد نکاح در شرع مقدس و قوانین دیگر کشورها یا خرید و فروش املاک در قانون ثبت که تنظیم اسناد رسمى، در معامله آنها ضرورى و لازم شمرده شده است.

مبحث سوم: آثار ضمان

هدف از انجام اعمال حقوقى اصولاً دستیابى و برخوردارى از آثار آنهاست. لذا در هر عمل حقوقى از جمله ضمان ناگزیر از معرفى آثار آن خواهیم بود. نظریات حقوقدانان اسلامى در زمینه آثار ضمان به دنبال اختلاف نظر ایشان در حقیقت و عناصر ضمان متفاوت است. زیرا آثار هر تعهدى اعم از عقد و ایقاع تابع تعریف و حدود ماهوى و عناصر آن تعهد خواهد بود و از آنجا که در حقیقتِ ضمان و ارکان متشکله آن بین فقها اتفاق نظر وجود ندارد، در آثار ضمان ناشى از آن نیز به نظریه واحدى دست نیافته‏اند. به منظور معرفى آثار ضمان به مطالعه متون فقهى و حقوقى اسلامى در این زمینه و بررسى نظریات و آراى فقهاى عظام و نقل و نقد استدلالهاى ایشان مى‏پردازیم. متون فقهى در این رابطه، به طور کلى، بیانگر سه نظریه مبتنى بر نقل ذمه، تضامن (ضم ذمه به ذمه عرضى) و وثیقه (ضم ذمه به ذمه طولى) مى‏باشند.  

1) نظریه نقل ذمه

الف: طرح نظریه

این نظریه معمولاً تحت عنوان آثار ضمان نزد فقهاى امامیه مطرح است و رأى اکثریت قریب به اتفاق ایشان را تشکیل مى‏دهد. همان‏طور که فقها در تعریف ضمان در مورد نفس تعهد و مسئولیت و التزام اتفاق نظر داشتند، در رابطه با آثار ضمان نیز اتفاق نظر دارند. در صورتى که ضمان به طور صحیح ایجاد شود آثار ذیل بر آن مترتب مى‏شود:⁽³¹⁾ 1- حق و طلب بستانکار و تعهدى که بر عهده بدهکار به نفع بستانکار است به عهده ضامن منتقل مى‏شود. 2- بدهکار اصلى نسبت به بدهى که به نفع بستانکار بر عهده داشت، برى الذمه مى‏شود. 3- شخص بستانکار حقّ رجوع به بدهکار اصلى را ندارد و حقّ مطالبه او از بدهکار اصلى ساقط مى‏شود. 4- رابطه حقوقى بین بستانکار و بدهکار اصلى زایل مى‏شود. 5- رابطه حقوقى بین بستانکار و ضامن برقرار مى‏شود. 6- اگر بستانکار، بدهکار اصلى را نسبت به بدهى‏اش ابرا نماید ضامن برى‏الذمه نمى‏شود؛ لیکن اگر ضامن را ابرا نماید هم ضامن و هم بدهکار اصلى برى‏الذمه مى‏شوند. در حقیقت نخستین اثر، یعنى نقل ذمه محور اصلى این آثار و بقیه آنها از پیامدها و نتایج نقل ذمه مى‏باشد. این اثر نزد فقهاى امامیه نقش چشمگیرى داشته و از اهمیت بسزایى برخوردار است. تا آنجا که این اثر را به عنوان عنصر ضمان و جزء حقیقت ضمان شمرده‏اند و فقدان آن را موجب انتفاى ضمان دانسته‏اند.

ب: دلیلهاى پیروان نظریه نقل ذمه و نقد آنها