الف) خسارتی که در شرایط نقض احتمالی مطرح می شود به دلیل عدم اجرای تعهد اصلی قراردادی نیست، بلکه به دلیل استنکاف ناعادلانه و زیان آور متعهد از انجام تعهدات فرعی قراردادی است که در اکثر موارد هیچ توجیه اخلاقی و معنوی ندارد (Corbin, 1952, P.945). ب) متعهد باید با پرداخت سریع خسارت، کوتاهی و قصور خود را در اجرای قرارداد جبران کند. زمانیکه او عدم پایبندی خود را به کل قرارداد آشکار یا اعلام می دارد، پایبند نگه داشتن متعهد له به تاریخ قرارداد غیر منطقی جلوه می کند (Ibid, P.945). ج) اعمال قاعده گاهی برای حمایت از متعهد له ضروری است. امکان دارد او برای اجرای تعهدی که در آینده باید انجام شود متحمل هزینه شود و پیش پرداخت داده باشد و در چنین حالتی به طور جدی متحمل خسارت شود؛ زیرا ممکن است نتواند با تامین پیش پرداخت مجدد مبادرت به انعقاد قرارداد جانشین بنماید. طرح دعوای خسارت قبل از فرا رسیدن سررسید قرارداد می تواند این امکان را فراهم آورد (Treitel, 1995, P. 773). د) اعمال قاعده موجب حل و فصل سریع اختلافات می شود (Gilbey, 1989, P.480; Corbin, 1952, P.946) و به یکی از مهمترین اهداف دستگاه قضایی جامه عمل می پوشاند. در هر حال، قاعده استحقاق زیان دیده در طرح دعوای فوری مطالبه خسارت نیز قابل اعمال است (Schlechtriem, 1998, P.541) مگر این که زیان دیده، اجرای عین تعهد را بخواهد که نوعاً با مطالبه خسارت عدم انجام تعهد قبل از موعد اجرا سنخیت ندارد (Corbin, 1952, P.946). 5-3. عدم قابلیت تعیین میزان خسارت ایراد دیگری که بر این نظریه (در خصوص مطالبه خسارت وارد است، این است که اقامه دعوی جبران خسارت ناشی از نقض احتمالی قرارداد، قبل از زمان تعیین شده برای اجرای تعهد، مشکلات اثبات میزان خسارت وارد شده به خواهان را افزایش می دهد و باعث می شود که در برخی موارد خواهان بسیار کمتر از آن مقداری که مستحق است، غرامت دریافت کند و در مواردی خسارتی که مورد حکم واقع می شود، بیش از آن مقداری باشد که خواهان ، در صورت نقض واقعی محق بود. دلیل عمده این بی دقتی، این است که به جهت فرا نرسیدن سررسید اجرای قرارداد، خسارات واقعی وارده به درستی قابل محاسبه نیست (Ibid, P.945). در پاسخ به این ایراد، به نظر می رسد با فرض قبول نقض احتمالی، تعیین میزان خسارت مشکل بزرگی نیست. تعیین خساراتی که بالفعل به فرد وارد نشده و به نوعی ناظر به آینده است، در حقوق مدنی مصداق دارد. از جمله، می توان به خسارت ناشی از عدم النفع اشاره کرد. صرفنظر از اختلاف نظری که بعد از تصویب تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م از یک سو و تصویب بند 2 ماده 9 ق. از سوی دیگر، در جبران یا عدم جبران خسارت ناشی از عدم النفع وجود دارد، در فرض قابل جبران دانستن این نوع خسارت، هیچ کس در نحوه و چگونگی ارزیابی آن اظهار تردید نکرده است یا تردید احتمالی به دلایل دیگر بوده است. در حالی که عدم النفع ناظر به آینده است. همچنین می توان به ماده 5 ق.م.م در مورد خسارات ناشی از کارافتادگی یا افزایش مخارج زندگی اشاره کرد. در این حالت اگر فرد زیان دیده نیروی کار خویش را برای همیشه از دست داده باشد، در اینجا ضرر وارده یک زیان آینده است و قاضی در ارزیابی خسارت ناشی از آن با توجه به قسمت دوم ماده مذکور و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قضیه راهی که برای جبران خسارت مناسب تر می انگارد بر می گزیند (درودیان، 1382، ص 53). تمام موارد بالا از این جهت که منافع، وجود خارجی پیدا ننموده اند و قاضی با در نظر گرفتن اوضاع و احوال با توجه به نظر کارشناس میزان خسارت را تعیین می نماید، ادعای قابلیت تعیین میزان خسارت محتمل را تایید می نمایند.

4. مبانی نظریه نقض احتمالی قرارداد

آنچه مسلم است، نهادی که در نظام کامن لا تثبیت شده و در کشورهای مختلف جایگاه خود را پیدا نموده و در قوانین معتبر بین المللی تصویب شده است بدون سبب، مبنا و پشتوانه منطقی و حقوقی نبوده است، اما باید دید که آیا این قاعده با مبانی حقوقی ما نیز قابل توجیه و پذیرش است، یا خیر؛ در حقوق ایران و اسلام، نهادهایی وجود دارد که بر مبنای آن می توان نظریه نقض احتمالی را توجیه کرد که در ذیل آن را بررسی می کنیم. 1-4. تخلف از شرط ضمنی قرارداد یکی از مهمترین مبانی حقوقی که بر اساس آن می توان نظریه نقض احتمالی قرارداد و ضمانت اجراهای آن را توجیه کرد، این است که نقض زود هنگام قرارداد توسط متعهد، نقض یک تعهد حال و بالفعل و به عبارتی نقض یک شرط ضمنی تلقی شود (Corbin, 1952, P.955; Smith,1993,P.203) . در قرارداد، این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین نباید مرتکب عملی گردند که مانع اجرای قرارداد شود. این وظیفه که با توجه به اصل حسن نیت تحمیل می شود، مستلزم این امر می باشد که طرفین قرارداد هر امری را که به صورت معقول جهت قابلیت اجرای قرارداد لازم است انجام دهند (Winthrop, 1924, P.333). زمانی که متعهد اعلام می نماید، یا به طریقی محرز می شود که او پایبند به قرارداد نیست و در سررسید به تعهداتش عمل نخواهد کرد، در همان لحظه قرارداد نقض شده و انتظار برای موعد اجرای تعهد، دیگر موضوعیتی نخواهد داشت. بر اساس این دیدگاه، در هر قرارداد این شرط ضمنی وجود دارد که طرفین تعهد نموده اند تا به رابطه قراردادی فی مابین آسیبی نرسانند و به اصطلاح به آن پایبند باشند. شرط ضمنی مدلول التزامی الفاظ قرارداد است که به حکم عقل، قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است و از آنجا که مفاد شرط، مدلول التزامی کلام آنان است و از راه های فرعی فوق احراز می شود، توجه و آگاهی از آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند، پایبند مدلول کلام خود هستند (کاتوزیان، 1387، ص 119 به بعد).