در پاسخ به این سؤال ذیلا، به‏شرح نکاتى مبادرت مى‏کنیم: 1- از مسلمات حقوق است که مجازات تنها در برابر وقوع جرم قابل اعمال است. پرواضح است که در یک جنایت‏خطاى محض هرگز عنصر معنوى جرم محقق نیست. با این وصف در واقع هیچ جرمى ارتکاب نیافته است که در پى‏اش مجازاتى اعمال بشود. فقهاى شیعه در ابواب مختلف فقه با استناد به «حدیث رفع‏» امورى مانند اشتباه، فراموشى، اکراه، جهل، اضطرار و غیره را عذر محسوب داشته و مکلفین را در مواردى که افعالشان مستند به یکى از امور فوق باشد قابل کیفر و مؤاخذه ندانسته‏اند. (14) اما اینکه چرا با عدم جرم ارتکابى، جانى ضامن پرداخت دیه است، به خاطر شدت اهتمامى است که شارع به حفظ خون مسلمانان داشته و نمى‏خواسته است که خون مسلمانى به ناحق ریخته شود یا اینکه سلامت و حیثیت مسلمانى مورد تهدید قرار گیرد. در روایتى آمده است که امام محمد باقر(ع) مى‏فرمایند: «لایبطل دم امرى‏ء مسلم‏» (15) «خون هیچ انسان مسلمانى به هدر نمى‏رود». 2- مسئول شناختن عاقله در جنایات سنگین خطایى، هرگز با مجازات بودن دیه سازگار نیست چرا که لازمه پذیرش آن این خواهد بود که بگوییم اسلام پذیرفته است که شخص بى‏گناهى به گناه دیگرى مجازات شود. در حالى که این سخن مخالف مضمون آیه کریمه‏اى است که مى‏فرماید: «ولاتزر وازره وزر اخرى‏» (16) البته ناگفته نماند که علماى شیعه نسبت‏به این نکته توجه داشته و صریحا مجازات بودن دیه را نسبت‏به عاقله رد کرده ‏اند. چنان که امین الاسلام طبرسى در زیر آیه (92) سوره نساء مى‏فرمایند: ملزم ساختن عاقله به پرداخت دیه، از باب گرفتار کردن بى‏گناهى به گناه دیگرى تلقى نمى‏شود، زیرا این الزام نه از باب مجازات بلکه حکمى شرعى است که به تبع مصلحت وضع گردیده است و گفته شده است که الزام عاقله از باب همیارى و تعاون مالى مى‏باشد. (17) فقهاى اهل سنت ضمن اینکه به مساله عذر بودن «خطا» تصریح کرده ‏اند به روشنى به جنبه جبرانى داشتن دیه نیز اشاره نموده و متذکر شده ‏اند که عذر بودن خطا تنها مى‏تواند مانع کیفر عامل جنایت‏خطایى شود اما نمى‏تواند حرمت‏خون مسلم را هم بردارد. (18) ماهیت‏حقوقى دیات در جنایات شبه عمد جنایت‏شبه عمد آن است که شخص، قصد فعلى را که نوعا سبب جنایت نمى‏شود نسبت‏به مجنى علیه داشته اما قصد جنایت‏بر او نداشته باشد مانند آنکه کسى را به قصد کشتن به نحوى که نوعا سبب جنایت نمى‏شود بزند و اتفاقا موجب جنایت گردد. (19) در اینجا نظیر جنایات «خطایى محض‏» دیه اثر اصلى و اولى جنایت ارتکابى است، با این تفاوت که جانى خود عهده‏دار پرداخت دیه بوده و عاقله مسئولیتى ندارد. فقهاى امامیه در برخى موارد، جنایاتى را که موضوعا «خطاى محض‏» محسوب مى‏شود، در حکم شبه عمد تلقى کرده ‏اند و آن مواردى است که خسارت بر اثر بى احتیاطى یا اهمال جانى رخ مى‏دهد. در حقیقت «تقصیر» را در این موارد به منزله «قصد فعل‏» محسوب داشته ‏اند. (20) تبصره 3 ماده 295 قانون مجازات اسلامى نیز به همین مطلب تاکید مى‏کند: هرگاه بر اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امرى، قتل یا ضرب با جرح واقع شود، به نحوى که اگر آن مقررات رعایت مى‏شد حادثه‏اى اتفاق نمى‏افتاد قتل یا ضرب و یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود. مخفى نماند اهل سنت در تحقق جنایت‏شبه عمد اختلاف دارند، مالکیه و ظاهریه آن را نفى کرده، جنایات را منحصر به خطا و عمد مى‏دانند و مى‏گویند جانى یا قصد وقوع جنایت دارد یا ندارد و شق سومى در کار نیست، حنفیه، شافعیه و حنبلیه مانند فقهاى شیعه وجود قسم سومى براى جنایات یعنى خطاى شبیه به عمد را مورد پذیرش قرار داده ‏اند. (21) اما فقه شیعه على‏رغم وحدت نظر با سه فرقه مزبور از جهت دیگرى با آنها اختلاف نظر دارد و آن اینکه در فقه شیعه شخص جانى مسئول پرداخت دیه است و از نظر سایر فرق مذکور همچون جنایت‏خطاى محض، عاقله عهده‏دار پرداخت دیه مى‏باشد. با توضیحى که گذشت الان باید قضاوت کنیم که آیا دیات در جنایات شبه عمد از ماهیتى کیفرى برخوردار هستند یا خیر؟ دلایل زیر احتمال مجازات داشتن دیات را در این جنایات منتفى مى‏سازد. 1- یکى از موارد جنایت‏شبه عمد، موردى است که پزشکى در معالجات خود باعث تلف شدن جان و نقص عضو بیمارى شود. اکثر فقهاى شیعه در این مورد تصریح کرده ‏اند که حتى اگر پزشک در کار خود مهارت کامل داشته و هیچ گونه تقصیرى هم در معالجات خود مرتکب نشده باشد، در صورت وقوع هرگونه خسارتى او ضامن پرداخت دیه مى‏باشد و اجازه بیمار و یا سرپرست او در معالجه نیز تاثیرى در این ضمان ندارد. (22) چنان که ملاحظه مى‏کنید در اینجا قصد پزشک و اینکه آیا او در ارتکاب جنایت‏سوء نیتى داشته است‏یا خیر تاثیرى در مسئولیت او نسبت‏به پرداخت دیه و خسارات به وجود آمده ندارد و در هر حال این مسئولیت ثابت است. حتى اگر او با علم و اطلاع کافى نسبت‏به حرفه خود و رعایت تمامى جوانب احتیاط اقدام به معالجه بیمار کرده باشد. در حالى که در مجازاتها وضع بدین منوال نبوده و مطالعه مجازاتهاى مقرر شده در اسلام همچون حدود، نشان مى‏دهد که همه این مجازاتها زمانى بر متهم تحمیل مى‏شوند که قصد مجرمانه و سوء نیت او در ارتکاب جرم احراز گردد و حتى با به وجود آمدن کوچکترى شبهه در قصد متهم، مجازات از او برداشته مى‏شود. (23) بنابراین مى‏توان گفت مسئولیت پزشک نسبت‏به خسارتهاى ناشى از اعمال جراحى یا هرگونه اقدام درمانى دیگر نه از باب مجازات بلکه تنها از این باب که او در وقوع خسارت و اتلاف، مباشرت داشته است و مى‏باید از عهده جبران آن برآید، «چنانچه مشهور فقها نیز در اثبات مسئولیت پزشک به طور مطلق بر این نکته تصریح کرده ‏اند». (24) 2- مجازات کیفرى، هنگامى بر مجرم تحمیل مى‏شود که علاوه بر تحقق رکن مادى قصد مجرمانه یا لااقل خطاى کیفرى (در جرایم غیرعمدى) در بین باشد، ملاحظه جرایم مستوجب حدود، قصاص و تعزیرات بر صحت این مدعى گواهى مى‏دهد. از آن سو، موارد چندى در جنایات شبه عمد وجود دارد که مرتکب نه تنها قصد ایراد جنایت ندارد بلکه حفظ جوانب احتیاط را هم کرده و به حدود مقرر و مجاز پایبند است. با این حال وقتى در این وضعیت فعل او اتفاقا به تلف و خسارت منتهى مى‏شود، ضامن دیه ناشى از آن است. این هم دلیل دیگرى است‏بر اینکه دیه در جنایات شبه عمد، مجازات محسوب نمى‏شود. (25) 3- در باب مسئولیت پرداخت دیه جنایت‏خطاى شبیه به عمد فقها تصریح کرده ‏اند که در درجه اول خود جانى مسئول پرداخت دیه مى‏باشد. اما اگر او از دنیا رفت‏یا فرار کرد، دیه از نزدیکترین بستگان او البته با رعایت‏سلسله مراتب قرابت، گرفته مى‏شود و اگر او بستگانى نداشت، دیه از بیت‏المال پرداخت مى‏شود. (26) این خود نشان مى‏دهد که دیه شبه عمد مجازات مالى نیست‏بلکه ناظر به حفظ خون و جلوگیرى از هدررفتن آن و جبران ضررهاى بدنى مى‏باشد، زیرا در غیر این صورت دلیلى نداشت که شخص بى‏گناهى متحمل مجازات جنایتى شود که دیگرى مرتکب شده است. 4- یکى دیگر از دلایل رد مجازات بودن دیه آن است که هرگاه قاضى کیفرى مجرمیت متهم را احراز نمود، در صورتى که براى جرم ارتکابى مجازات مالى مقرر شده باشد، بدون نیاز به مطالبه از سوى مجنى علیه یا شخص دیگر، مجرم را به پرداخت غرامت مقرر قانونى محکوم مى‏سازد; یعنى همین که دعوى حسب درخواست دادستان یا شاکى خصوصى به جریان افتاد و به مرحله دادرسى و صدور حکم رسید، قاضى موظف است راسا حکم کیفرى صادر کند. حال آنکه صدور حکم دیه ناشى از جنایت منوط و متوقف است‏بر مطالبه آن از طرف ذینفع. (27) همان طور که مى‏دانیم این ویژگى; یعنى وابستگى صدور حکم به مطالبه متضرر، اختصاص به خسارت ناشى از جرم دارد نه مجازات مقرر قانونى. (28) 5- اساسا هدف از وضع مجازات مالى، تحمیل سختى و ایجاد تنگنا براى مجرم است تا بلکه از تکرار جرم باز ایستد. ولى چنان که مى‏دانیم شرع و قانونگذار هم در انتخاب نوع دیه و هم با مهلتى که براى پرداخت دیه مد نظر دارند، (29) به نوعى از جانى قصد حمایت دارند و این با تحمیل سختى و ایجاد تنگناى مالى بر مجرم هرگز سازگارى ندارد. جالب است که در صورت معسربودن جانى بیت المال اقدام به پرداخت دیه مزبور مى‏کند. 6- حقوقدانان عرفى و اسلامى اتفاق نظر دارند که هرگاه متهم پیش از شروع تعقیب یا پس از صدور حکم مجازات مالى یا پس از صدور این حکم یا قبل از قطعیت آن از دنیا برود، حسب مورد، تعقیب شروع نمى‏شود یا موقوف مى‏گردد یا آثار حکم کیفرى از بین مى‏رود. (30) اما در مورد دیات وضع به گونه‏اى دیگر است. فوت متهم یا محکوم در هر مرحله از دادرسى، مانع از مطالبه دیه از سوى مجنى علیه، یا وراث او نیست. راى وحدت رویه هیات عمومى دیوانعالى کشور که در سال 1370 در این مورد صادر شد به روشنى از این تفاوت میان دیات و مجازاتهاى کیفرى – و از جمله مجازات مالى – پرده برداشته است. نظر به ماده اول قانون دیات مصوب 24 آذرماه 1361 که مقرر مى‏دارد: دیه مالى است که به سبب جنایت‏بر نفس یا عضو به مجنى‏علیه یا به اولیاى دم او داده مى‏شود. با توجه به مفهوم مخالف جمله ذیل تبصره ماده 16 قانون تشکیل دادگاههاى کیفرى 1 و 2 و شعب دیوانعالى کشور مصوب تیرماه 1368 چنانچه بر اثر تصادم بین دو وسیله موتورى رانندگان آنها فوت شوند و تعقیب کیفرى راننده متخلف موقوف باشد رسیدگى به دعوى اولیاى دم یکى از راننده‏ها علیه ورثه راننده دیگر از آن جهت که جنبه مالى دارد در صلاحیت دادگاههاى حقوقى است… . (31) ماهیت‏حقوقى دیات در جنایات عمدى قتل و جرح با اجتماع شرایط لازم، مستوجب قصاص است، ظاهرا فقهاى اسلام بر این امر اتفاق نظر دارند که در جنایات عمدى، قصاص به عنوان «مجازات اصلى‏» است. (32) اما در مواردى «دیه‏» جایگزین قصاص شده و اولیاى دم از حق قصاص خود صرف نظر مى‏کنند. بر همین اساس گروهى چنین استدلال کرده ‏اند که چون «قصاص‏» در جنایات عمدى جنبه کیفرى دارد، پس دیه نیز که در مواردى جایگزین آن مى‏شود، حکم قصاص را داشته و کیفرى بدلى به شمار مى‏رود. (33) این استدلال، به طور مسلم دلیل عمده گروهى است که براى اثبات جنبه کیفرى دیه مطرح مى‏کنند. در پاسخ این استدلال باید گفت: چنان که ملاحظه مى‏شود پس از اینکه جنایات عمدى واقع شد، مجازات قصاص مطرح مى‏شود. بنابراین در اینجا این سؤال پیش مى‏آید که آیا پس از اینکه جنایت عمدى اتفاق افتاد براى اولیاى دم اولا و بالذات تنها حق قصاص مقرر شده است‏یا یکى از دو حق قصاص و اخذ دیه به طور تخییرى مد نظر شارع مقدس بوده است. فایده این بحث آنجا آشکار مى‏شود که صاحب حق، از حق قصاص خویش صرف نظر نموده و مطالبه دیه کند. مطابق نظر اول، صاحب حق بدون جلب نظر موافق جانى، نمى‏تواند اجبار وى را به پرداخت دیه از دادگاه تقاضا کند، زیرا حق انحصارى صاحب حق، استیفاى قصاص است و درمقابل این حق تعیین، تکلیف انحصارى و تعیین جانى هم فقط در اختیار نهادن خویش براى اجراى قصاص است. اما مطابق نظر دیگر، در صورتى که صاحب حق، از آغاز اخذ «دیه‏» را اختیار کند جانى مکلف است که از خواسته وى متابعت کند، هرچند آن را على‏رغم میل و رضایت قلبى خود بیابد، زیرا صاحب حق یکى از دو حق مقرر شده را انتخاب کرده، پس جانى هم موظف به قبول آن است. (34) ثمره دیگرى که براى نزاع یاد شده ذکر کرده ‏اند در جایى است که صاحب حق به طور مطلق و بدون اینکه شرط اخذ دیه کند، جانى را مشمول عفو قرار دهد. برابر قول اول، همان طور که قصاص ساقط مى‏شود، دیه هم منتفى مى‏گردد. زیرا حق انحصارى صاحب حق، قصاص است و در این فرض او به طور مطلق و بى آنکه اخذ دیه را شرط کند، آن را اسقاط کرده است، پس حق دیگرى براى او باقى نمى‏ماند. اما طبق راى دوم، حق صاحب حق، منحصر به قصاص نیست. بنابراین اسقاط یک طرف تخییر (حق قصاص) منافاتى با بقاى طرف دیگر تخییر (حق دیه) ندارد، پس قصاص ساقط ولى دیه باقى مى‏ماند. (35) نظریات فقهاى شیعه فقهاى شیعه به اتفاق پذیرفته‏اند که در جنایات، حق قصاص به نحو تعیین – و نه تخییر – براى اولیاى دم مقرر گردیده است و تنها در صورت توافق و صلح طرفین (جانى و اولیاى دم) این حق تبدیل به حق مطالبه دیه مى‏گردد. (36) محقق حلى (م 672 ق.) در کتاب شرایع الاسلام در این زمینه که قتل عمد موجب ثبوت چه حقى براى اولیاى دم مى‏شود، مى‏گوید: کشتن از سوى عمد باعث ثبوت قصاص مى‏گردد نه دیه، پس اگر ولى دم در قبال دریافت مالى رضایت دهد حق قصاص ساقط نمى‏گردد و دیه ثابت نمى‏شود مگر با رضایت جانى و اگر ولى دم بدون شرط کردن دریافت مالى جانى را ببخشد، حق قصاص او ساقط شده و دیه نیز ثابت نمى‏گردد (37) .این اعتقاد را در کلام شهید ثانى و علامه حلى (648 – 726 ق) نیز مى‏توان مشاهده کرد. (38) بنابراین وجوب دیه اثر وضعى قتل عمد نیست و قتل عمد تنها موجب ثبوت حق قصاص براى اولیاى دم مى‏شود و اگر مى‏بینیم که در بعضى از موارد قصاص تبدیل به دیه مى‏گردد این به موجب صلح و تراضى واقع شده میان جانى و بازماندگان مقتول مى‏باشد. از آنجا که تبدیل قصاص به دیه در جنایتهاى عمدى به دو صورت ممکن است واقع شود یکى به صورت قهرى و بدون اختیار طرفین منازعه و دیگرى به صورت اختیارى و با توافق طرفین