بنابراین «ناتوانی در تسلیم» مفهومی مطلق است نه نسبی، یعنی در دید عرف باید مورد انتقال «قابل تسلیم» نباشد. لذا ناتوانی شخص مالک یا نماینده او مانع تحقق تعهد نیست. قانون مدنی به این نتیجه تصریح نکرده، ولی در شرط انتهایی ماده 348 ق.م. آورده: «مگر اینکه مشتری خود قادر به تسلّم باشد». ایشان در جای دیگر اظهار می­دارند: «چنانکه هرگاه معسری متعهد به پرداختن مبلغ گزافی پول شود، هیچ­کس در نفوذ قرارداد تردید نمی‌کند. حقوق، تعهد نامعقول را لغو می‌شمرد ولی از عهد جدی و متعارف حمایت می‌کند» (همان، ص197). به نظر می­رسد مفهوم قدرت بر انجام تعهد باید با توجه به داوری عرف احراز شود. اگر تعهدی عرفاً قابل انجام باشد، گرچه این توانایی هنگام عقد برای متعهد وجود نداشته باشد، از این جهت اشکالی وارد نمی‌شود. لذا اگر جوانی مهریه‌ای بیش از دارایی فعلی خویش برعهده بگیرد، ولی چنین تعهدی را عرفاً غیرمقدور نمی­داند گرچه نسبت به متعهد بلندپروازی تلقّی شود، در صحت آن نباید تردید کرد. اما اگر امکان اجرای تعهد بطور مطلق منتفی باشد، عقیده بر بطلان آن موجه به نظر می‏رسد. اما اگر صرف نظر از امکان یا عدم امکان اجراء، طرفین در پذیرش تعهد جدی نباشند، مثل اینکه زوجه بگوید من مهریه نمی‏خواهم، ولی برای حفظ حیثیت و شأن اجتماعی در عقدنامه چنین بنویسم. بدیهی است که در این مورد به واسطه نداشتن قصد انشاء، تعهدی محقق نمی‏شود؛ خواه مبلغ آن گزاف و خواه ناچیز باشد. اما روشن است که اثبات خلاف مندرجات عقدنامه بسیار مشکل است. البته گاهی وهم­انگیز بودن میزان مهریه ممکن است، اماره‏ای بر صوری بودن تلقی شود که ارزش اماره قضایی در هر مورد وابسته به نظر دادگاه است.

5-4-2) تأثیر فوت مدیون بر دین عندالاستطاعه

این سؤال مطرح است که اگر زوج فوت کند تعهدش به پرداخت دین عندالاستطاعه چه حکمی دارد؟ به­ نظر می­رسد صحیح‌ترین معنا برای دین عندالاستطاعه این است که این قید برای احراز لازم التادیه شدن است. دین قبل از استطاعت به پرداخت، تمام ارکان دین را داراست و فقط لازم التادیه نشده فعلیت نیافته و با استطاعت همانند یک دین حال شده لازم التادیه می‏شود. با فوت زوج کلیه دیون وی به ترکه منتقل می‏شود. «من بعد وصیه یوصی بها او دین» (نساء، 12) کلمه دین در این آیه اطلاق دارد و شامل تمام اقسام دین از جمله دین عندالاستطاعه می‏شود. همچنین از آنجا که صفت استطاعت از صفات انسان زنده است و متوفی به این صفت متصف نخواهد شد و در مورد متوفی امکان یا عدم امکان پرداخت دین مطرح است که به معنی وجود یا عدم وجود ترکه است. بنابراین از حیث نتیجه تأثیر فوت بر دین موجل و دین عندالاستطاعه یکی است. یعنی هر دو لازم التادیه می‏شوند.

3)تنقیح مفهوم عندالاستطاعه

تبیین مفهوم فقهی استطاعت و امکان انطباق و عدم انطباق آن با اصطلاح بکار گرفته شده توسط واضعین دستورالعمل، ضروری و مفید خواهد بود. روشن است که بکارگیری یک اصطلاح فقهی در غیر معنای اصطلاحی مرسوم آن بدون تبیین و تفسیر معنی موردنظر اشکال مهمی است که می­توان به واضعین این مقرره وارد نمود. در کریمه «ولله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلا» (آل‌عمران،97). وجوب فریضه حج ثابت می­گردد. برخلاف فریضه نماز که بدون ذکر شرط با کریمه: «ان الصلاه کانت علی المؤمنین کتاباً موقوتاً» (نساء، 103) و دیگر آیات تشریع گردیده و وجوب آن منوط به استطاعت نشده است، اما وجوب حج منوط به تحقق استطاعت است. «منظور از استطاعت هم استطاعت مالی، بدنی و طریقی است که در کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته است» (امام خمینی، 1415ق: ج1، ص340). لذا استطاعت در حج شرط تحقق تکلیف است، یعنی قبل از استطاعت، هیچ تکلیفی برای مکلّف ثابت نمی‌باشد. نفقه اقارب نسبی در قانون مدنی در صورت تحقق شرایط دیگر عندالاستطاعه است (م 1198 ق.م.). یعنی بدون استطاعت هیچ تکلیفی متوجه بستگان نسبی برای پرداخت نفقه نمی­باشد. این الزام قانونی حدوثاً و بقائاً منوط به استطاعت است. بر اساس ماده 1207 ق.م. در صورت امتناع از پرداخت چیزی بر ذمه شخصی که قانوناً ملزم به انفاق است، قرار نگرفته و تبدیل به دین معوق نمی‌شود. در هر دو مثال استطاعت شرط تحقق الزام است، یعنی از ارکان الزام محسوب می‌شود. تفاوت بارز در مثال فوق با دین ناشی از مهریه این است که این مثال­ها از جنس تکلیف و الزام هستند، اما مهریه از جنس دین می‌باشد. عدم استطاعت در این تکالیف مانع تحقق تکلیف است؛ اما عدم استطاعت در دین مانع از «لازم التادیه بودن» دین می‌شود. یعنی اعسار مدیون موجب می‌شود تا زمانی­که این حالت ادامه داشته باشد، مدیون از هرگونه اجبار و ایجاد محدودیت معاف شود (م2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی). قرآن کریم نیز بر این نکته تأکید نموده: «و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره» (بقره،280). در تفسیر این آیه راوندی در «فقه القرآن» می‏نویسد: «بنابراین تا زمانی که مدیون معسر باشد، طلبکار مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نیست و سزاوار است که مدارا کند و تا زمانی­ که خداوند گشایشی در کار مدیون ایجاد کند به وی مهلت دهد» (مروارید، 1990م: ص 23). اینکه طلبکار در صورت اعسار بدهکار، مجاز به مطالبه و اصرار بر طلب نباشد از مسلّمات فقه است. «اما اگر بدهکار غائب نبوده و توانایی پرداخت داشته باشد و طلبکار نیز با حلول دین پرداخت را مطالبه نماید و عذری در کار نباشد، پرداخت بر بدهکار واجب می‌شود» (همان، ص30). به نظر می­رسد منظور از عندالاستطاعه بودن مهریه در دستورالعمل ثبت به ش 53958/34/1-7/11/1385، توجه دادن به آثار عملی این شرط می­باشد به طوری که زوجه قبل از تمکن مالی زوج درخواست اجرای مهریه و بازداشت زوج را مطرح نکند. علت این رویکرد، فراوانی پرونده‌های مهریه در محاکم و تقاضاهای متعدد اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی راجع به بازداشت مدیون (زوج) به منظور استیفاء مهریه است.

4) تأثیر مطالبه در لازم‏التادیه شدن دیون

1-4) فقه

مشهور فقهاء معتقدند: «کسی که کالایی را بطور مطلق یعنی نه با قید اجل و نه عکس آن بخرد یا تعجیل (فوریت) را شرط کند، (در هر صورت) ثمن و مثمن حال می‌باشند؛ زیرا اطلاق عرفاً انصراف به حال دارد و شرط تعجیل به معنی تأکید است» (شیخ انصاری، 1995م: ج2، ص242). ظاهر عرفی شرط این است که از تاریخ مطالبه بایع نباید مماطله و تأخیر کند. نه اینکه بدون مطالبه بایع در پرداخت آن تعجیل نماید (همان). راوندی در «فقه القرآن» از فحوی آیه شریفه: «و ان کان ذوعسره فنظره الی میسره» (بقره،280) چنین استنباط نموده که در صورت مطالبه دائن، دین حال لازم‌التأدیه می‌شود. یعنی از آنجا که اعسار مدیون ، حتی اگر دائن مطالبه کند؛ موجب می‏شود که مدیون الزام به پرداخت نشود. بنابراین اگر مدیون معسر نباشد، دین لازم­التادیه می‌­شود (ر.ک. مروارید، 1990م: ص23). یکی دیگر از فقهاء دین حال را در صورت مطالبه دائن و نبودن عذری از اعسار یا غیبت مدیون لازم‌الوفاء دانسته‌اند (همان، ص30).