گفتار سوم : امکان حمایت دو گانه از نرم افزار ( اثر ادبی و اختراع ) الف ) حمایت به عنوان یک اثر ادبی : وقتی صحبت از آثار ادبی به میان می آید ناگزیر باید به ق ح ح م م ه رجوع کرد . این قانون در    ماده ی 1  خود اثر را چیزی می داند که از راه دانش یا هنر و یا ابتکار هنرمند پدید آمده باشد و سپس عنوان می دارد طریقه و روشی که در بیان و یا ظهور و ایجاد آن اثر به کار رفته مهم نیست اما تا زمانی که ق ح پ ن در سال 1379  تصویب نشده بود تسری ق ح ح م م ه 1348 به آثار رایانه ای  دشوار به نظر می رسید . موافقان تسری  این حمایت به آثار رایانه ای به بند 11 ماده ی 2  این قانون استناد می کردند و اثر رایانه ای را اثری فنی می دانستند که جنبه ی ابداع و ابتکار داشته باشد اما حمایت کیفری در این قانون تفسیر مضیق را اقتضا می کرد و اگر شک می کردیم نرم افزارها تحت این قانون باید حمایت شوند ناگزیر بودیم سنگ بنای عدم حمایت را  بنیان  بگذاریم اما با تصویب ق ح ح پ ن  تقریبا حرف و حدیث ها در این زمینه پایان پذیرفت این قانون در ماده ی 1  حق نشر ، عرضه و اجرا و حق بهره برداری مادی و معنوی از نرم افزار را درست مثل یک اثر ادبی به خالق آن داد[64] . اما این مسئله پایان حمایت از نرم افزار نبود به دلیل این که با توجه به خصوصیاتی که نرم افزارها داشتند حمایت ها کافی نبود . علاوه بر این مسئله قانون گذاران بین المللی نیز برای حل این مسئله دچار مشکل شده بودند عده ای سیستم حمایتی اثر ادبی را برای نرم افزار می پذیرفتند و عده ای نیز سیستم حمایتی را حق اختراع را ترجیح می دادند . وایپو  ابتدا سیستم حمایت تحت اختراع را برای نرم افزارها پذیرفت و سعی در حمایت از نرم افزارها تحت کنوانسیون پاریس نمود . وایپو از گروهی کارشناس برای تنظیم مقرراتی که هدف آن حمایت از      نرم افزار تحت سیستم حق اختراع بود دعوت به عمل آورد اما مقررات نمونه ای که تصویب شد مورد عمل و نظر هیچ کشوری قرار نگرفت [65] . این مسئله وایپو را بر آن داشت تا در سال 1985  گروهی را برای تدوین  مقرراتی برای حمایت تحت نظام حق مولف برگزید . همان طور که دیدیم اختلاف نظرها بسیار بود و برخی حمایت دوگانه را برای     نرم افزار پذیرفتند که این حمایت تحت شرایط خاصی می باشد . لازم است بدانیم موافقت نامه تریپس در مورد نرم افزارها سیستم حق مولف را پذیرفته و در ماده 10 بند 1 ، برنامه های رایانه ای را چه به صورت زبان ماشین و چه به صورت زبان انسان مشمول اثر ادبی قابل حمایت در کنوانسیون برن دانسته است[66] . یک نرم افزار برای این که تحت نظام حق مولف حمایت شود بایستی شرایطی داشته باشد ، اولین شرط اصالت است یعنی توسط خود شخص پدید آمده باشد ، اثر بایستی مظهر شخصیت پدیدآورنده باشدگرچه نو نباشد . دستورالعمل برنامه های رایانه ای اروپایی مصوب 1991   بر این اصل تاکید دارد و برنامه ای را در صورتی مشمول حمایت می داند که اصیل باشد . دومین شرط طبق ماده ی 16 ق ح ح پ ن  این است که  نرم افزارها برای نخستین بار در ایران تولید و توزیع شده باشد . بنابر این با توجه به آن چه گفته شد معلوم می شود ، نرم افزارها تحت نظام حق مولف قابل حمایت اند و بسیاری از کشورها و معاهدات    بین المللی سیستم حمایتی از نرم افزارها را نظام حق مولف می داند . قانون گذار ایران هم حمایت تحت سیستم حق مولف را پذیرفته است و شرایط این حمایت همان است که در بالا آمد . ب ) حمایت تحت عنوان اختراع : ماده ی 2 ق ح ح پ ن به صراحت بیان می دارد :” در صورت وجود شرایط مقرر در قانون ثبت علائم و اختراعات ، نرم افزار به عنوان اختراع شناخته می شود ، … ” یعنی ق ح ح پ ن  به صراحت          نرم افزارها را قابل حمایت در دو سیستم حق اختراع و حق مولف می داند . قانون ثبت اختراعات ، طرح های صنعتی و علایم تجاری  در ماده ی2  این گونه بیان می دارد :         ” اختراعی قابل ثبت است که حاوی ابتکار جدید[67] و دارای کاربرد صنعتی باشد . ابتکار جدید عبارت است از آن چه که در فن یا صنعت قبلی وجود نداشته باشد و برای دارنده ی مهارت عادی در فن مذکور معلوم و آشکار نباشد و از نظر صنعتی ، اختراعی کاربردی محسوب می شود که در رشته ای از صنعت قابل ساخت یا استفاده باشد …..” بنابراین نرم افزاری که می خواهد تحت نظام اختراع به ثبت برسد بایستی خصوصیاتی داشته باشد. اولا جدید باشد یعنی هیچ کس قبلا آن را به ثبت نرسانده باشد و ثانیا دارای کاربردی صنعتی باشد یعنی بتواند در صنعت مورد استفاده قرار گیرد و قابل ساخت باشد . شرط سوم این است که این اختراع بدیهی نباشد یعنی باید گامی فراتر از دانش قبلی در آن پیدا باشد [68] . شرط آخر در مورد اختراع قابل ثبت این است که مفید باشد ، اختراعی که نتواند مشکلی از انسان حل کند و به حال او مفید نباشد قابل ثبت نیست . با توجه به مطالبی که گفته شد یکی دیگر از تفاوت های    عمده ی نرم افزارها با سایر آثار این است که تحت شرایطی نرم افزار قابل حمایت توسط دو سیستم          حق مولف و نظام حق اختراع می باشد ؛ قابلیتی که کمک زیادی به تولید کنندگان نرم افزارها کرده است . در آخر بایستی گفت برخی را نظر بر این است که به جای حمایت تحت عنوان حق مولف و حق اختراع ،      نرم افزارها را تحت سیستم حقوق اسرار تجاری مورد حمایت قرار دهیم تا با افشای اسرار نرم افزار و نقض حقوق پدیدآورنده مواجه نشویم[69] . گفتار چهارم : تفاوت در قراردادهای انتقال قرادادهای انتقال نرم افزارهای رایانه ای از نظر شکل و شیوه ی انتقال در مواردی متفاوت از قراردادهای انتقال سایر آثار ادبی و هنری است . بایستی این گونه گفت که ماهیت خاص نرم افزارهای   رایانه ای در مواردی قراردادهایی را ایجاب می کند که در هیچ جای دیگری مشاهده نمی شود به عنوان مثال وجود کد منبع در نرم افزاری نیاز انتقال گیرنده به آن در مواردی خاص ، موجب می شود تا قراردادی به نام اسکرو [70] منعقد شود و شخص سومی به این قرارداد اضافه شده تا اگر به کد منبع نیاز بود آن را به انتقال گیرنده تحویل دهد و از طرفی هم در حفظ کد منبع امانت دار انتقال دهنده باشد . برای نشان دادن این تفاوت ها چند نمونه از قراردادهای انتقال نرم افزار را به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم : الف ) شرینگ رپ[71] :