مبحث اول اکراه در قتل عمد در مورد قتل اکراه مصداق پیدا نمی کند. براساس حدیث رفع از پیامبر(ص)، یکی از اموری که کیفر آن الغاءِ شده، امری است که با اکراه و اجبار صورت گرفته باشد و چون این عبارت در حدیث مذکور عام بوده لذا شامل قتل نیز می شود. یعنی اگر قتلی صورت گرفته باشد که از روی اجبار و اکراه بوده باشد طبق عموم حدیث مجازاتی بر او بار نمی شود. البته این در جایی است که حدیث با دلیل عام تخصیص نخورده باشد، اما با اندکی تأمل در روایات دیده می شود که دلیل عام مورد بحث، تخصیص خورده و از عمومیت و اطلاق خارج شده و در نتیجه براساس مخصص قتل اکراهی معاف از مسئولیت شناخته نشده است. مخصص اول- صحیحه ی زراره که در آن آمده است: اگر مردی، مردی را به کشتن مرد دیگری امر کند و مأمور او را به قتل رساند، مأمور قصاص می شود. و کسی که دستور قتل را صادر کرده است حبس ابد       می گردد. این قاعده، قاعده ای امتنانی است. یعنی به جهت مهر و محبت نسبت به امت اسلامی وضع شده است. اما نه امتنان بر خصوص شخص مکره بلکه امتنان بر نوع امت اسلامی است، چنانکه امتنان، اقتضاءِ دارد که شخص مکره در معرض قتل واقع نشود و همچنین اقتضا دارد که دیگری هم در این معرض قرار نگیرد و لذا قاعده ی اکراه مورد قتل را شامل نمی شود. مخصص دوم- روایت صحیحه‌ی محمدبن مسلم از امام باقر(ع) که می فرماید: «انما جعلت التقیه لیحقن بها الدماءِ فاذا بلغ الدم فلاتقیه». بدرستی که تقیه برای محفوظ ماندن خونها قرار داده شده است. بنابراین وقتی تقیه باعث شود که خونی ریخته شود تقیه از بین می رود. تقریب استدلال به این روایت این است که امام (ع) در این روایت می فرماید: تقیه از این جهت شروع گردیده تا به سبب آن خون مسلمان حفظ شود و هر گاه تقیه موجب پایمال شدن خونی شود تقیه مشروع نخواهد بود. در همین راستا عده‌ دیگری معتقدند که هر چند تقیه برای حفظ خود و حرمت خون و دیگران است اما به مورد خاصی اختصاص دارد که امر بین قتل و غیرقتل دایر باشد و چون حفظ نفس اهم است انسان ‌می تواند تقسیم کند. اما موردی که هر دو طرف قضیه در ملاک مساوی هستند مورد از موارد تزاحم خواهد بود، به موجب قاعده ی تزاحم شخص مکره می تواند مرتکب قتل گردد زیرا امر دائر است بین ارتکاب قتل غیر (فعل حرام) یا ترک حفظ نفس خود (فعل واجب) و چون ترجیحی برای یکی از این دو نیست، لذا مکره مخیر است. او می تواند اقدام به قتل غیر کند و یا خود را به کشتن دهد، در اینصورت چنانچه اقدام به قتل مکره علیه کند، نمی توان او را قصاص نمود، بلکه خون مسلمان نباید هدر رود و مکره می باید دیه بپردازد. با توجه به این توضیحات، قانون گذار جمهوری اسلامی ایران در ماده‌ی 4 حدود و قصاص سابق تنها اشاره به «وادار کردن کسی به قتل دیگری» نموده و می گوید:«اکراه مجوز قتل نیست، بنابراین اگر کسی را وادار به قتل کنند نباید مرتکب شود و اگر مرتکب شد قصاص می شود و اکراه کننده به حبس ابد محکوم می گردد.» در صورتی که در ماده ی 211 قانون مجازات اسلامی به منظور استدلال مخالفین عبارت «یا دستور به قتل دیگری» را اضافه و اکراه در قتل را به نحو زیر اصلاح نمود: «اکراه در قتل یا دستور به قتل دیگری، مجوز قتل نیست، بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رساندن دیگری را بدهند، مرتکب قصاص می شود و اکراه کننده و آمر به حبس ابد محکوم می گردند.» علاوه بر آن در ماده‌ی 377 قانون مدنی جدید مجازات اسلامی نیز مقرر گردیده:«مجازات حبس ابد برای اکراه کننده مشروط به وجود شرایط عمومی قصاص در اکراه کننده و حق اولیاء دم و قابل گذشت و مصالحه است. اگر اکراه کننده به هر علت، به حبس ابد محکوم نشود، به مجازات معاون در قتل محکوم می شود. گفتار اول: مستندات فقهی در قتل عمد وقتی صحبت از مباحث فقهی می شود باید گفت از منابع و مأخذ مهم متون فقهی آیات و روایاتی است که از قرآن و احادیث معصومین نقل شده است می باشد و اشاره به این نکته ضروری است که قرآن، سنت، عقل و اجماع منابع معتبر و اصلی از دیدگاه فقها و حقوقدانان می باشد و برتری این منابع غیرقابل انکار  می باشد که ما در این مبحث آن را بررسی می نماییم. الف- کتاب مقصود از لفظ کتاب مجموعه آیات قرآن مجید است و در آن آیاتی روشن که دلالت بر حالت اکراه به قتل نماید، بیان نشده اند. به طور کلی آن چه در مورد قتل آمده است راجع به اهمیت حرمت، نفوس، تحریم قتل و انواع آن و نیز کیفرهای پیش بینی شده است. با این حال آیات متعددی در مورد اکراه در معانی مختلف آن و از جمله اکراه به معنای اجبار و وادار نمودن بیان شده اند این آیات است: اولین آیه، آیه 106 سوره مبارکه نحل است که خداوند تعالی می فرماید:«هر کس بعد از آن که ایمان آورده باشد باز کافر شد نه آن که به زبان از روی اجبار کافر شود و دلش در ایمان ثابت باشد (اشاره به عمار یاسر) لیکن آن کس که به اختیار با رضا و رغبت و هوای نفس دلش آکنده به ظلمت کفر گشت بر آنها خشم و غضب خداوند و عذاب سخت دوزخ خواهد بود». درشأن نزول آیه بر حسب روایات و کلمات مفسران هنگامی که پیغمبر اسلام دعوت به توحید را علنی فرمودند، قبیله قریش صحابه پیامبر (ص) را که حامی و پشتیبان نداشتند (مانند بلال، عمار،یاسر،سمیه) مورد هتک و شکنجه قرار دادند و در رجوع به کفر اکراه نمودند. آن جماعت در طریق خود ثبات قدم نمودند تا این که پدر و مادر عمار شهید شدند و خبر به این صورت که عمار کفر اختیار نمود به پیامبر(ص) رسید و حضرت فرمودند: این طور نیست عمار سر تا قدم آمیخته به ایمان است و به عمار فرمود: اگر دوباره گرفتار مشرکان شود و آنان خواسته سابق خود را تکرار کردند او نیز گفتار  خود را تکرار کند. بر حسب این آیه اظهار کلمه کفر و بلکه کلمات ناشایست نسبت به مقدسات دینی در حالت اکراه و تهدید به قتل از جانب مخالفان دین به طور ترخیص (تخییر) جایز است. آیه دوم، آیه 286 از سوره بقره است که خداوند سبحان فرمود:«لا یُکَلفُ اللهُ نَفْساً اِلّا وُسْعَها لَها ما کَسَبَتْ وَ عَلَیْها مَا اکْتَسَبَتْ رَبَّنا لا تُوْاخِذْنا مِنْ نَسِینا اَوْ اُخْطَأنا رَبَّنا لا تَحْمِلْ عَلَیْنا إصْراً کَما حَمَلْتَهُ عَلَی الَّذِینَ مَنْ قَبْلِنا رَبَّنا لا تُحَمَّلنا ما لا طاقَهَ لَنا بِهِ وَ اعْفُ عَنَّا وَ اغْفِرْ لنا وَ ارْحَمْنا أَنتَ مَوْلَنا فَانْصُرنا عَلَی الْقَوْمِ الکافِرِینَ» یعنی خداوند هیچ کس را جز به قدر توانایى‏اش تکلیف نمى‏کند. آنچه (از خوبى‏) به دست آورده به سود او، و آنچه (از بدى‏) به دست آورده به زیان اوست‏. پروردگارا، اگر فراموش کردیم یا به خطا رفتیم بر ما مگیر، پروردگارا، هیچ بار گرانى بر (دوش‏) ما مگذار؛ همچنانکه بر (دوش‏) کسانى که پیش از ما بودند نهادى‏. پروردگارا، و آنچه تاب آن نداریم بر ما تحمیل مکن‏؛ و از ما درگذر؛ و ما را ببخشاى و بر ما رحمت آور؛ سرور ما تویى‏؛ پس ما را بر گروه کافران پیروز کن‏. «چنانچه از مفاد این آیه مبارکه بر می آید ،خداوند حرمت یا وجوب امر اکراه و اجبار را اگر چه در نهایت اهمیت و لزوم برای شخص مورد اکراه یا محیط اسلامی اش باشد، برداشته است» امر اکراه یا اجبار چیزی است که با جمع سایر شرایط امکان تحمل و طاقت در برابر آن ممکن نیست . این تفسیری از روایت عمر بن مروان به نقل از امام صادق در مورد آیه شریفه مذکور است.در تفسیر عبارت «اِلا وُسْعها» آمده است: یعنی آنچه که بر آن قدرت و توانایی دارد و مانند قول خداوند تعالی «یُرِیدُ اللهُ بِکُمُ الْیُسْرَ» و در تفسیر «مالا طاقه لنابه» آمده است: یعنی از بلایا و عقوبت یا آنچه از تکالیف شاقه که تحمل آن بر ما مشکل است. آیه سوم، آیه مبارکه 256 سوره بقره است که خداوند تعالی فرمود «لا إِکْراهَ فِی الدِّینِ قَدْ تَبَیَّنَ الرُّشدُ مِنَ الْغَیِّ » یعنی واداشتن و اجبار در دین نیست همانا هدایت از گمراهی آشکار شده است در تفسیر «لا إِکْراهَ فِی الدِّینِ» برخی گفته اند: «لاکراه فی الحقیقه الزام الغیر فعلاً لایری فیهِ خیراً»یعنی اکراه در حقیقت واداشتن عمل دیگری به کاری است که در ان هیچ خیری نمی بیند و در تفسیر «قَدْ تَبَیَّنَ الرُّشْدَ مِنَ الْغَّیَّ» گفته اند مقصود تمییز ایمان از کفر است بواسطه آیات روشن، و ادله دلالت دارند بر این که سعادت و کفر سبب شقاوت است و شخص عاقل که راه هدایت برایش تبیین شد خودش مباردت به ایمان می کند من غیر الجاء واکراه یعنی بدون هیچ گونه زور و تهدیدی، از مجموع آیات فوق استناد می شود که اکراه و اجبار عملی ناخوشایند و تحمل فشاری است که از محدوده توان و طاقت آدمی خارج است. ب- سنت مقصود از سنت قول یا فعل یا تقریر معصوم (ع) در امور دینی است و نقل حکایت و سنت را روایت یا حدیث و خبر گویند. یک دسته روایات در خصوص مطلق اکراه و اجبار و دسته ای دیگر در مورد اکراه و امر به قتل وارد شده اند، ابتدا به ذکر روایات دسته اول می پردازیم: 1- روایات راجع به اکراه یا اجبار بطور مطلق: روایت نبوی مشهور به حدیث رفع به این عبارت «رُفَعَ عن اُمَتی تسعه اشیاء: الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه و مالا یعلمون و ما یطیقون و مَا اضطرواَ علیه و الحسد و الطیره و الوسوسه فی الخلق مالم ینطقوا بشَفهٍ» یعنی از پیروان محمد(ص) (آثار یا مواخذه) نه چیز برداشته شده است: «اشتباه، فراموشی، جهل، عجز، اضطرار، رشک و حسد، فال بدزدن و وسوسه در آفرینش تا هنگامی که به زبان نیاورده باشند.» مرحوم علامه مجلسی حدیث رفع را به طریق مختلف آورده و به نقل از کتاب العقاید می گوید: در مکلف بودن افراد اعتقاد ما این است که خداوند تعالی بندگانش را به امری تکلیف نمی کند مگر آن چه طاقت دارند. یعنی تکلیف تا حد توانایی در تفسیر قسمت اول آیه 286 سوره بقره می گوید: منظور از «… الوسعها» توانایی و قدرتی کمتر از بلایا و عقوبتی است که تحمل آن شاق است. به عقیده مرحوم مجلسی منظور از «ما اکرهوا علیه» در حدیث رفع این است که شاید علت شمول حدیث رفع بر اکراه به این خاطر است که اکراه باعث تحمیل زحمتی بزرگ به سبب مورد اکراه بر مکرهین           می گردد، در  حالی که خداوند امر را بر این امت یا گسترش دایره تقیه، توسعه داده است. در روایتی دیگر پیامبر اسلام(ص) می فرماید: «ما جعل الله علیکم فی الدین حرج یعنی خداوند تنگنا و سختی را در دین بر شما قرار نداده است». مقصود از حرج ضیق و تنگنا است. روایت سوم نیز از پیامبر (ص) است که فرمودند: «لاغلط علی مسلم فی شیء» یعنی در چیزی بر مسلمانان سخت گیری مکن. روایت چهارم از ابوعبدالله(ع): «الناس مامورون و ینهیَون و من کان له عذر عذره الله» یعنی مردم امر شدگان و نهی شدگان هستند و هر کس عذری داشته باشد خداوند او را معذور می دارد. روایت پنجم از حضرت رضا(ع) است: «مَن زنا بذات محرم ضرب ضربه بالسیف محصناً کان ام غیره فان کانت نابعته ضربت ضربه بالسیف و ان استکرهها فلا شیء علیها» یعنی هر کس با محرم ذاتی خود زنا کند یک ضربه شمشیر به او زده می شود چه محصن باشد و چه نباشد و اگر زن مورد اکراه نیز در امر تبعیت کند همین مجازات را دارد و اگر بر این امر اکراه شده باشد

آیین دادرسی کیفری مصوب1392 موادی را به حقوق شاکی اختصاص داده است که در ذیل  به تفکیک، ابواب مذکور در قانون آ.د.ک مصوب 1392 قید می گردد. ماده 13- تعقیب امر کیفری که طبق قانون شروع شده است و همچنین اجرای مجازات موقوف نمی شود، مگر در موارد زیر: الف- فوت متهم یا محکومٌ علیه؛ ب- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت؛ پ- شمول عفو؛ ت- نسخ مجازات قانونی؛ ث- شمول مرور زمان در موارد پیش بینی شده در قانون؛ ج- توبه متهم در موارد پیش بینی شده در قانون؛ چ- اعتبار امر مختوم. تبصره 1- درباره دیه مطابق قانون مجازات اسلامی عمل می گردد. تبصره 2- هرگاه مرتکب جرم پیش از صدور حکم قطعی مبتلا به جنون شود، تا زمان افاقه، تعقیب و دادرسی متوقف می‌شود. مگر آنکه ادله اثبات جرم به نحوی باشد که فرد در حالت افاقه نیز نمی­توانست از خود رفع اتهام کند. در این صورت به ولی یا قیم وی ابلاغ می­شود که ظرف مهلت پنج روز نسبت به معرفی وکیل اقدام نماید. در صورت عدم معرفی، صرف­نظر از نوع جرم ارتکابی و میزان مجازات آن وفق مقررات برای وی وکیل تسخیری تعیین می­شود و تعقیب و دادرسی ادامه می­یابد. ماده 14- شاکی می تواند جبران تمام ضرر و زیان­های مادی و معنوی و منافع ممکن­الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند. تبصره 1- زیان معنوی عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه می ­تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید. تبصره 2- منافع ممکن الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف کند. همچنین مقررات مربوط به منافع ممکن الحصول و نیز پرداخت خسارت معنوی شامل تعزیرات منصوص شرعی و مواردی که دیه پرداخت می گردد، نمی شود. ماده 37- ضابطان دادگستری موظفند شکایت کتبی یا شفاهی را همه­وقت قبول نمایند. شکایت شفاهی در صورتمجلس قید و به امضاء شاکی می‌رسد، اگر شاکی نتواند امضاء کند یا سواد نداشته باشد، مراتب در صورتمجلس قید و انطباق شکایت شفاهی با مندرجات صورتمجلس تصدیق می­شود. ضابطان دادگستری مکلفند پس از دریافت شکایت، به شاکی رسید تحویل دهند و به فوریت پرونده را نزد دادستان ارسال کنند. ماده 38- ضابطان دادگستری مکلفند شاکی را از حق درخواست جبران خسارت و بهره‌مندی از خدمات مشاوره‌ای موجود و سایر معاضدتهای حقوقی آگاه سازند. ماده 39- ضابطان دادگستری مکلفند اظهارات شاکی در مورد ضرر و زیان وارده را در گزارش خود به مراجع قضایی ذکر کنند. ماده 69- دادستان مکلف است شکایت کتبی و شفاهی را همه وقت قبول کند. شکایت شفاهی در صورتمجلس قید و به امضاء یا اثر انگشت شاکی می‌رسد. هرگاه شاکی سواد نداشته باشد، مراتب در صورتمجلس قید و انطباق شکایت با مندرجات صورتمجلس تصدیق می‏شود. ماده 70- در مواردی که تعقیب کیفری، منوط به شکایت شاکی است و بزه‏دیده، محجور می‌باشد و ولی یا قیم نداشته یا به آنان دسترسی ندارد و نصب قیم نیز موجب فوت وقت یا توجه ضرر به محجور شود، تا حضور و مداخله ولی یا قیم یا نصب قیم و همچنین در صورتی که ولی یا قیم خود مرتکب جرم شده یا مداخله در آن داشته باشد، دادستان شخصی را به عنوان قیم موقت تعیین و یا خود امر کیفری را تعقیب می‌کند و اقدامات ضروری را برای حفظ و جمع­آوری ادله جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل می‌آورد. این حکم در مواردی که بزه‏دیده، ولی و یا قیم او به عللی از قبیل بیهوشی قادر به شکایت نباشد نیز جاری است.

صاحب جواهر هم برای نبودن تبعید برای زنان استدلال کرده که اگر زن را بخواهند تبعید کنند باید او را به همراه شخص محرم(مانند شوهر، پدر، برادر)تبعید کنند در حالی که به حکم {لاتزر وازره وزره اخری}[311] گناه او نباید دیگری را هم گرفتار کند و اگر بدون محرم بخواهند زن را تبعید کنند این هم جایز نیست چون پیامبر| فرموده: برای زن حلال نیست که بدوم محرم سفر کند[312]. و شاید علت عدم تبعید زن این باشد که گفته‌اند: تمایلات در زنان غلبه دارد و احساسات آنان بر نیروی عقل و‌اندیشه چیره است و گاه نفرت آنان از زنا ممکن است به جهت شرمندگی از خویش و آشنا و به خاطر مراقبتی باشد که از آنان شرم و آزرم نیز کاهش می‌ی ابد و در دوری از وطن، نیاز‌های مالی مزید به علت می‌شود و مجموعه‌ای از این عوامل ممکن است راه گناه را به سوی آنان بگشاید و گاه امکان دارد که در دوری از شهر و در تنهایی و غربت به زور به کار زشت وادار شوند.[313] در «فقه الصادق» می‌خوانیم که: شهرت عظیمیه و اجماع و آنچه در کلمات فقها مبنی بر این است که زن عورت است و حفظ و صیانت آن واجب است ما را منع از تبعید زن می‌کند[314]. مباحث جواهر در جواب این استدلال می‌گوید: همه این حرفها ارزش‌یک دلیل را ندارد. لذا در «مسالک» در این مساله توقف کرده و گفته است: اگر اجماعی باشد بر این که زانیه را تبعید نمی‌کنند که هیچ. والا مقتضای روایات تبعید زانیه نیز هست همچنان که ابن ابی عقیل و ابن جنید معتقد بودند که زن را نیز تبعید می‌کنند.به دلیل وجود نص تبعید را برای زن لازم شمرده‌اند ولی سایر فقها نص مزبور را با اجماع و اصل معارض دانسته و قایل بر عدم جواز تبعید زن شده‌اند.لیکن ایراد سخن شهید ثانی (صاحب المسالک) این است که روایت مورد اشاره ایشان اولاً صراحت ندارد ثانیاً با اجماع منقول که با شهرت عظیمی‌تقویت شده معارض است ثالثاً اصل برائت است و بدون‌تردید قول اصح این است که زانیه را تبعید نمی‌کنند[315]. با بیان این نظرات مشخص می‌شود دلیل اجماع دلیل قابل اعتمادی نیست اما عدم تبعید زن را می‌توان مستند به دلیل عقل دانست نکته قابل توجه اینکه قوانین اسلام درباره زنا و به طور کلی جرایم جنسی نه تنها تساوی مرد و زن را مراعات نموده، بلکه در بسیاری موارد با رعایت طبیعت زن، مجازات سبکتری را برای او پیش‌بینی کرده و به دلیل مشکلاتی که برای زن در حال تبعید پیش می‌آید مجازات تبعید را برای وی پیش‌بینی نکرده همچنین می‌توان گفت اینکه زن تبعید نمی‌شود نه بخاطر تخفیف مجازات زن بلکه برای دفاع از جامعه باشدتوضیح اینکه در اغلب‌اندیشه‌های کیفری مربوط به توجیه مجازات، دفاع از جامعه به گونه‌ای مورد توجه بوده است. آموزه‌های اسلامی‌به جای تاکید‌یک جانبه بر اصالت فرد‌یا جامعه، به گونه‌ایی متعادل بر اهمیت فرد و جامعه تاکید می‌کند به همین‌ترتیب کیفرهای اسلامی ‌هم در کنار اهتمام به فرد و اصلاح وی دفاع از کیان جامعه را از نظر دور نداشته است.

4.1.1.3                   حد زن زناکار بکره در قانون مجازات

در قانون مجازات اسلامی ‌به تبعیت از فقه آمده است که: ماده 102 ـ حد زنای زن‌یا مردی که واجد شرایط احصان نباشند صد تازیانه است. ماده 103 ـ مرد متاهلی که قبل از دخول (به زوجه‌اش) مرتکب زنا شود، حد جلد و‌تراشیدن سر و تبعید به مدت‌یک سال محکوم خواهد شد. [316] 4.1.2   زنای مجنون فقدان عقل و به عبارت دیگر جنون عامل رفع قلم و عدم مسئولیت کیفری است. در بین فقها اجماع وجود دارد که برای زن زناکار، جنون عامل رفع مسئولیت است که ما در خصوص مرد زناکار، گر چه مشهور قائل به عدم مسئولیت است، عده ای از بزرگان با استناد به روایت جنون را عامل رفع مسئولیت از مرد ندانسته‌اند.این روایت منشاء این بحث شده که شرایط تحقق احصان در مورد چیست؟ آیا عقل جزء این شرائط نمی‌باشد و آیا احصان در مرد با زن فرق دارد؟از ذکر کلام بعضی از بزرگان مشخص شد که در نظر مشهور از فقهاء عقل از شرائط احصان است و در مورد عنوان نمی‌توان او را محصن و محقق رجم دانست اما تعدادی از فقهاء که در میان آن‌ها فقهای عظامی‌ چون شیخ طوسی، شیخ مفید و شیخ صدوق(“قد هم”)وجود دارند معتقد شده‌اند که در زنای مرد، عقل شرط احصان وکلاً شرط مسئولیت کیفری نیست. در گفتار بعد به ذکر نظریات و اقوال طرفداران فرق بین زن و مرد مجنون و مخالفین این تفضیل خواهیم پرداخت. در «مقنع» شیخ صدوق آمده است : «زن دیوانه اگر زنا دهد، حد نمی‌خورد ولی مرد دیوانه اگر زنا کند حد برای او جاری می‌شود.»[317] و در کتاب «مسبوط» و «خلاف» نیز دقیقا همین نظر را بیان کرده‌اند. شیخ صدوق &نیز در مورد زنای مجنون چنین فتوی داده است: اگر مجنونه زنا کند حد نمی‌خورد و اگر مجنون زنا کند حد می‌خورد [318]. کلام شیخ مفید در «مقنعه» نیز بیانگر نظر ایشان مبنی بر فرق بین مجنون و مجنونه در جرم زنا می‌باشد ایشان می‌فرماید: مجنون وقتی زنا می‌کند بر او حد جاری می‌شود‌یعنی اگر بکر است جلد واگر محصن است جلد و رجم می‌شود و حکم او با مجنونه فرق دارد. در مقابل نظر فوق مشهور از فقها با استناد به حدیث رفع تفضیل را رد کرده و بین مجنون و مجنونه و عدم اجرای حد زنا فرقی قائل نیستند علامه حلی در این زمینه فرموده‌اند: گفته شده که اگر مجنون با عاقله‌ای زنا کند باید او را جلد و در مورد احصان رجم نمود و این نظر مناسبی نیست[319].

از استاد گرامی و بزرگوار جناب آقای دکتر ساریخانی که راهنمایی اینجانب را در انجام تحقیق، پژوهش و نگارش این پایان نامه تقبل نموده اند نهایت تشکر و سپاسگزاری را دارم. از جناب آقای دکتر صدیقی‌آخا به عنوان مشاور که با راهنمایی خود مرا مورد لطف قرار داده‌اند کمال تشکر را دارم. از داوران و اساتید و سایر حضار در جلسه که با حضور خود بنده را مورد لطف قرار دادند متشکرم. چکیده: مشکلات و سوالات موجود در میزان جبران صدمات وارد بر استخوان با وجود نظریه‌های مطرح شده در این موضوع حل نشده و در مواردی نمی توان با توجه به متون قانونی به کشف حکم پرداخت. هر چند قوانین در طول زمان، برخی از این مشکلات و ابهامات را حل کرده‌اند. علاوه بر این نفس قواعد و نظریه‌های مطرح شده در این خصوص با تناقضات بسیاری در متون فقهی همراه است. قانون مجازات برخی از این قواعد و نظریه‌ها را پذیرفته و متن قانون دارای ابهام‌هایی بوده که برای حل و یا حتی اصلاح آن در صورت تناقض با احکام معتبر شرعی، می‌بایست به متون فقهی مراجعه شود. رویه متاخرین و معاصرین فقها بر تبعیت از نظرات قدما بوده و اکثر ایشان بدون توجه و بررسی مستندات ارائه شده، به ذکر نظر قدما در کتب خود پرداخته‌اند. گویا اکثر ایشان از بررسی کلام قدما ابا داشته‌ و تنها برخی به بررسی کلام قدما با استناد به متون روایی مورد قبول ایشان پرداخته‌اند. در حال حاضر در بررسی میزان جبران برخی صدمه‌ها می‌توان به چند نظر رسید. در یک طرف قانون مجازات قرار دارد و سازمان پزشکی قانونی با تدوین کتاب‌هایی به تعیین و تدوین ارش در قالب جدول‌هایی، به منظور صدور گواهی‌های یکسان پرداخته است. در مقابل، کلام فقها قرار داشته که خود به دو گروه تقسیم می‌شوند. هر چند قانون ما بر گرفته از شرع مقدس است لکن ممکن است همانند موضوع این نوشتار، تناقضاتی میان قانون و شرع یافت شود. این نوشتار به بررسی میزان جبران این صدمات در متون روایی و کلام فقها، و استخراج قواعد و نظریه‌هایی جدید و نیز حل برخی از ابهامات و سوالات موجود برای محاکم و سازمان پزشکی قانونی، در حد امکان که از موضوع اصلی خود خارج نشود پرداخته است. در پایان برای حل این تناقضات پیشنهادی را ارائه داده‌ایم. کلمات کلیدی: صدمه، استخوان، دیه، فقه، قاعده فهرست مطالب عنوان                                                                                                                          صفحه

از حیث عنصر معنوی نیز ذکر این نکته ضروری است که با اینکه ماده 690 تعریفی از تصرف عدوانی ارائه نکرده ولی با توجه به سیاق عبارات ماده و اینکه در صدر ماده سوءنیت خاص «به منظور تصرف یا ذی‌حق معرفی کردن خود یا دیگری» را شرط کرده است، همان عنصر معنوی جرم «تهیه آثار تصرف در ملک دیگران» برای تصرف عدوانی لازم است. با این توضیح تصرف عدوانی املاک دیگران با غضب رابطه عام و خاص مطلق دارد و فارق این دو در عنصر روانی تصرف عدوانی است. ضمن اینکه موضوع آن تنها املاک یعنی اموال غیرمنقول ذاتی است.   ج- خیانت در امانت عنصر قانونی خیانت در امانت ماده 674 قانون مجازات اسلامی است . خیانت در امانت عبارت است از اقدام عمدی خلاف رابطه امانی امین در مال سپرده شده به وی به ضرر مالک یا سپارنده. 1- عنصر مادی اولین جزء عنصر مادی وجود رابطه حقوقی امانت‌آور بین سپارنده مال و امین است. این رابطه در صورتی ایجاد می‌شود که سپارنده مجاز به سپردن مال به دیگری باشد. بنابراین سارق غاصب نمی‌تواند با سپردن مال مغصوب به دیگری رابطه حقوقی امانی ایجاد کند. این رابطه می‌تواند به هر شکل حقوقی ایجاد شود، در هر حال از سه نوع رابطه امانی شرعی، قانونی و قراردادی، نوع سوم در ماده قانونی ملاک عمل قرار گرفته است. براساس  رابطه: 1- مال به امین سپرده شده 2- قرار بوده مسترد یا به مصرف معینی برسد. فعل مرتکب (امین) عمل مثبت مادی است که به صراحت در ماده 674 معین شده و یکی از چهار مورد است: استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود کردن مال. تصاحب یعنی تصرف به عنوان مالکیت نه مالک شدن زیرا عمل تملک از جهت ظاهری تحقق می‌یابد نه از نظر حقوقی؛ چرا که مال صاحب دارد و تنها او است که می‌تواند مالش را به ملکیت دیگری در آورد. اگر تصرف به عنوان مالکیت ملاک عمل باشد استعمال کردن هم از مصادیق تصاحب است. فعل مرتکب همچنین می‌تواند به صورت تلف کردن یا مفقود کردن مال امانی باشد، در این صورت قصد تصاحب معنا ندارد. در این دو حالت در واقع جرم تخریب واقع می‌شود ولی مقنن این تخریب را خیانت در امانت تلقی کرده است. موضوع جرم اعم از شئ و مال است و مال اعم از منقول و غیرمنقول. نتیجه جرم ضرر احتمالی و قابل پیش‎بینی مالک یا متصرف است نفع مرتکب شرط نیست هر چند که در تصاحب و تلف چنین نفعی مترتب است ولی در تلف و مفقود کردن چنین نیست. 2- عنصر معنوی علم به رابطه امانی لازم است و تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود کردن باید به ضرر مالک یا متصرف انجام شود. در اینجا سوءنیت عام کافی است. سوءنیت خاص در اولی موجود است. 3- مقایسه غصب و خیانت در امانت همان طور که گذشت غصب استیلای عدوانی برحق غیر است؛ یعنی باید ابتدا استیلا به نحو عدوانی برخلاف رضایت مالک یا صاحب حق واقع شود. چون در خیانت در امانت که مالک یا متصرف مال خود را به امینی می‌سپارد و یک رابطه حقوقی امانی برقرار می‌شود، غصب قابل تحقق نیست. اما از زمانی که مالک یا متصرف مراجعه و امین  انکار می‎نماید و از استرداد آن