گفتار دوم : تضمین کالا در قرارداد بند اول : ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرارداد توافق مربوط به حفظ مالکیت از طریق ابقای امکان استرداد، در مفاد انعقاد قرارداد جای می­گیرد. چنین توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم­کننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می­شود. اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می­ کنند می­توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند. در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین کالا می ­تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد. قواعدی که بر اساس آن­ها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می­شود از قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می­آیند. این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می­ کند. به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین کالا معمولاً به­طور جداگانه در جریان توافق معین نمی­ شود، بلکه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می­شود. استفاده از شرط “درست”، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می ­تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد. بنابراین بایع در صورت عدم استفاده از امکانات موجود تضمین در قرارداد، به­خاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می­شود. بنابراین هر طرف قرارداد محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود تضمین در قرارداد لحاظ شود، از همین رو، مسئله تضمین استرداد کالا بخش مهمی از توصیه­هایی است که در ارتباط با مفاد قراردادهای بزرگ متنند قراردادهای صادرات به بایع ارائه می­شود. در خصوص مسائل احتمالی حقوقی در حوزه تجارت بین­الملل، حقوق بین­الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر قرارداد و مسائل مربوط به شروط استرداد باید مورد توجه قرار گیرد. اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاه­های کشوری که کالا در آن قرارداد رسیدگی می­شود، این دادگاه­ها قانون حاکم را طبق قواعد حقوق بین­الملل خصوصی خود، به عنوان قانون مقرر دادگاه، معین می­ کنند. در کشورهای جامعه اروپا شخص می ­تواند در خصوص مقرره­های استرداد کالا، به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن۱۹۸۰تمسک جوید و همچنین در تعدادی از ایالات آمریکا به تأسی از حقوق انگلیس می­توان به کنوانسیون مکزیک مورخ هفدهم مارس ۱۹۹۴ استناد نمود. این دو کنوانسیون قانونی را که باید در مورد قواعد استرداد بر قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم شود معین می­ کنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق کشوری که رابطه قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد، در زمینه بیع بین ­المللی کالا معمولاً این قانون کشور مقرر فعالیت بایع است که حاکم می­گردد. در قلمرو اجرایی کنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین ­المللی کالا مصوب یازدهم آوریل ۱۹۸۰، شخص می ­تواند مستقیماً به قواعد یکنواخت مربوط به انعقاد قرارداد که در مواد ۱۴ تا۲۴ کنوانسیون آمده، استناد کند. درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آن­ها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت؛ “Rule of the last word”  مورد توجه قرار می­گیرد. اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می­آید. قبولی که بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (۱) ۹ کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می­شود. اگر یک طرف در قبول ایجاب به شروط استرداد و شرطیت بیع اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می­شود. پس باید اطمینان یافت که اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت در طول مذاکرات ابراز نشود.   بند دوم : مقررات تجارتی استرداد در ارتباط با تضمین کالا  مسأله دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد مسئله قانونی است که صحت و اعتبار شرایط تضمین استرداد کالا را آن­گونه که مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت قراردادی در تجارت بین­الملل معین می­ کند که چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است که بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاکم است و عموماً قانون کشوری است که کالا باید در آنجا تحویل داده شود. برای آن­که بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالکیت طبق مقررات کشور مقصد به­خصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و به ویژه مربوط به مالکیت، لازم­الرعایه باشد. این قواعد ما را به اصل قانون محل وقوع مال  “Lex rei sitae” که در بسیاری از نظام­های حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می­شوند. مفهوم این اصل این است که حقوق عینی که در ارتباط با یک مال وجود دارد توسط قانون محلی که مال در آنجا واقع است معین و مشخص می­شوند. در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل می­شود معین شده است. (ماده ۱۷ قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹) اگر کالا عین معین باشد مالکیت در زمانی که طرفین قصد نموده ­اند منتقل می­شود. این قصد یا از شروط قرارداد بدست می­آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می­شود. (ماده ۱۷) قواعدی نیز وجود دارند که می­توان از آن­ها برای احراز قصد طرفین در خصوص امکان یا عدم امکان استرداد از طریق حفظ یا انتقال عنوان مالکیت استفاده نمود؛ البته در صورتی که تصریحی برخلاف آن­ها نباشد.(ماده ۱۸ -۱) بنابراین بدیهی است وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است، مالکیت هنگام انعقاد منتقل می­شود (بند ۱ ماده ۱۸) و امکان استرداد به جز شرایط نقض شرایط اساسی معامله، اقاله یا تفاسخ امکان­پذیر نیست. وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد. لذا به طور کلی در حقوق انگلیس این­که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم نشده، خللی به این قاعده لزوم معاملات وارد نمی کند. البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً در سوپرمارکت­ها که شخص خودش کالا را انتخاب می­ کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود، مالکیت وقتی منتقل می­شود که ثمن پرداخت شده باشد. اگر قرارداد بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد، در این صورت مالکیت انتقال نمی­یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد. (بند ۲ماده ۳۱۸) همچنین اگر مبیع که عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن کند، اندازه گیرد، امتحان کند یا باید کاری در مورد کالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی­ شود تا آن کار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد. (بند ۳ ماده ۴۱۸) اگر کالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تأیید او یا به این شرط است که اگر نخواست باز گرداند مالکیت وقتی منتقل می­شود که مشتری تأیید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا عمل دیگری انجام دهد که نشان می­دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً: مبیع را به وثیقه می­گذارد اگر مشتری کالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می­شود. (بند ۴ ماده ۱۸ ) اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در معین است که آن هم در حکم کلی است، قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این است که وقتی مالکیت منتقل و

1. اقاله (تفاسخ).

تفاسخ یا اقاله عبارت است از، تراضی طرفین بر انحلال عقد و یا قراردادی که سابقاً آن را منعقد نموده اند. در این باره ماده 283 قانون مدنی بیان می دارد: بعد از معامله، طرفین می توانند به تراضی آن معامله را اقاله و تفاسخ نمایند. البته بر این مورد، استثنایی نیز وارد است و آن وقف و نکاح می باشد، که قابل اقاله نمی باشند. از مضمون ماده فوق اینطور استنباط می شود که اقاله عقد جدیدی نیست، بلکه عقدی که در گذشته منعقد شده منحل می شود و از ادامه آثار و حیات آن جلوگیری به عمل می آید. دکتر حسن امامی در این مورد می گوید: اقاله نه عقد است و نه ایقاع، بلکه یک عمل حقوقی ساده است. مانند تسلیم مبیع درعقد بیع. برخی از استادان نظر بر آن دارند که چون واژه تراضی در ماده 283 آمده، لذا اقاله می تواند عقد جدیدی باشد، چون عقد با تراضی طرفین منعقد می شود. عقد را می توان فسخ نمود ولی اقاله را نمی توان فسخ نمود. ماده 284 قانون مدنی نیز صراحتاً اقاله را دلیل برهم زدن معامله قبلی می داند نه انعقاد عقدی جدید.

2. انفساخ

انفساخ، انحلال قهری عقد است. قهری بودن انحلال به این معنی است که عقد، بدون اینکه نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد.

3. ایقاع (فسخ)

در تعریف ایقاع می توان گفت که، انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود. ایقاع در برابر عقدی است که اثر حقوقی آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء (یک طرف) تحقق پیدا می کند. فسخ یا ایقاع کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و ارتباطی به رویداد طبیعی و قهری ندارد و دلخواه فاعل است. ایقاع یا فسخ با یک اراده واقع می شود و نیاز به توافق طرفین ندارد. ولی باید به اطلاع طرف دیگر برسد. مبحث سوم: اصول معتبرحاکم برتفسیرقراردادهای بین المللی باتاکید برحقوق کامن لا: یکی دیگر از منابع تفسیر قراردادهای بین‌المللی و ابزارهای تعیین حقوق و تعهدات متعاقدین، قانون و اصول حاکم بر قرارداد می‌باشد.[62] بدون شک، این قانون واصول چه به وسیله طرفین انتخاب شده باشد و چه قاضی یا داور بین‌المللی با توجه به معیارهای مقبول و مرسوم آن را تعیین نماید، وسیله قابل اعتماد و اعتنایی در کشف اراده مشترک انشاکنندگان قرارداد یا تعیین استنباط یک فرد متعارف هم‌صنف متعاقدین خواهد بود. هرچند در صحنه مناسبات تجاری، کنوانسیون 1964 لاهه متضمن قواعد یکنواخت در مورد تشکیل و انعقاد بیع بین‌المللی کالا می‌باشد؛ لیکن در عرصه حقوق تجارت بین‌الملل، هیچ کنوانسیونی به طور اختصاصی در مورد قانون حاکم بر تشکیل و اعتبار قرارداد[63] به تصویب نرسیده است. با وجود این، آگاهی اجمالی نسبت به قانون و اصول حاکم بر تشکیل و اعتبار قرارداد، مستلزم مطالعه کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی است که در حوزه مبادلات بازرگانی بین‌المللی تنظیم و تنسیق یافته‌اند. الف: ماده 8 کنوانسیون 1980 رم با عنوان اعتبار ماهوی[64] بیان می‌دارد: وجود و اعتبار قرارداد یا هر شرط مندرج در آن، تابع قانونی است که به وسیله این کنوانسیون تعیین می‌گردد، یعنی اگر طرفین صریحاً یا ضمناً قانون حاکم بر قرارداد را مشخص نمودند، همان قانون مسائل مربوط به تشکیل و اعتبار قرارداد را مشخص می‌کند (بند 1 ماده 3 کنوانسیون)، در غیر این صورت مرجع حل اختلاف با توجه به ماده 4 همین کنوانسیون، قانون حاکم بر تشکیل و اعتبار قرارداد را مشخص می کند. با وجود این، یکی از متعاقدین می‌تواند برای اثبات این‌که راضی به انعقاد قرارداد نبوده است، به قانون محل سکونت معمولی خود استناد نماید، مشروط بر این‌که اوضاع و احوال و قرائن، مؤید این باشد که تعیین قانون حاکم به شرح پاراگراف نخست ماده 8 غیرمتعارف و غیرمعقول است. بند 2 ماده 8 کنوانسیون 1980 رم را می‌توان مبیّن یک نوع قاعده حل تعارض در خصوص مسائل مربوط به رضایت دانست؛ با این تحلیل که در صورت غیرمتعارف بودن قانون قابل اعمال، به شرح بند 1 ماده 8 که اثبات آن بر عهده شخص مدعی عدم رضایت است، قانون محل سکونت معمولی[65] وی، به عنوان قاعده حل تعارض شناخته خواهد شد. نکته قابل توجه در مورد ماده 8 کنوانسیون 1980 رم این است که به جز اهلیت که اصولاً از شمول کنواسیون خارج است،[66] سایر مباحث تشکیل و اعتبار قرارداد تحت شمول این کنوانسیون قرار می‌گیرند. ب: در کنوانسیون 1985 لاهه در مورد قانون حاکم بر قراردادهای بیع بین‌المللی کالا، صراحتاً قاعده حل تعارضی در مورد تشکیل و اعتبار قرارداد مقرر نگردیده است، با وجود این، به استثنای مسائلی مانند اهلیت طرفین که به موجب بند 1 ماده 5 کنوانسیون از شمول آن خارج گردیده است، مواد 7 و 8 عهدنامه حاضر را می‌توان به عنوان قواعد حل تعارض تشکیل و اعتبار

این شرط داوری را می توان یکی از شروط کامل در رابطه با رجوع به داوری دانست زیرا تمام جوانب رعایت شده است. موارد مهمی چون قانون حاکم بر ماهیت اختلاف، آیین داوری، تعداد داوران، زبان داوری و محل داوری به خوبی مشخص شده است.

• ماده 41 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اشعار می دارد: «دولت و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و این دو داور، داور سوم را انتخاب خواهد نمود. داور سوم ریاست محکمه ی داوری را بر عهده دارد. در صورت عدم حصول توافق جهت انتخاب داور سوم، قواعد دادگاه داوری بین المللی لندن اعمال خواهد شد.

داوری در لندن برگزار می شود و قانون حاکم بر قرارداد قوانین ماهوی کردستان عراق و انگلستان خواهد بود. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. در صورت سکوت قوانین کردستان عراق و انگلستان در رابطه با یک موضوع خاص، داوران باید به اصول کلی حقوقی، رویه های بین المللی پذیرفته شده و رویه های قابل اعمال در رابطه با این موضوع، مراجعه کنند…». در این شرط رجوع به داوری مسایل مهمی چون ضمانت اجرا برای تعیین داور، نحوه تعیین داور، زبان و مکان داوری اشاره شده است اما به نظر می رسد که انتخاب قوانین انگلستان و کردستان عراق به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با ریسک و اطاله ی رسیدگی باشد.

• «هر مساله ای که بین شرکت و سازمان ایرانی نسبت به تفسیر این قرارداد، یا نسبت به حقوق و تکالیف یا مسئولیت های هر یک از طرفین در این قرارداد، یا نسبت به هر عمل یا موضوع یا چیزهای ناشی از قرارداد پیش آید… در صورتی که هر یک از اختلافات مذکور دوستانه حل نشود، موضوع اختلاف فورا به داور مستقل مورد قبول طرفین ارجاع می شود و تصمیم اتخاذی ایشان که بر طبق عدالت طبیعی می باشد نسبت به شرکت و سازمان ایرانی قاطع خواهد بود».[421]

این نمونه یکی از شروط ناکارآمد داوری است. در این شرط نه قانون حاکم بر آیین و ماهیت داوری مشخص شده است، نه محل و زبان داوری را تعیین کرده اند. این در حالی است که اگر اختلافی بروز کند این موارد را باید پس از اختلاف تعیین نمایند که دارای ریسک بالایی است زیرا برای تعیین آنها باید وقت زیادی صرف شود. نکته ی عجیب این شرط داوری انتخاب یک داور برای رسیدگی است. این مساله نیز برای طرفین واجد ریسک خواهد بود زیرا توافق آنها بر یک داور به ویژه پس از وقوع اختلاف بسیار زمان بر است. در کنار آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری، ماهیت دعوی، تعیین محل داوری و… باید اشاره نماییم که داوری نسبت به روش های قضایی و رجوع به دادگاه از چنین مزیت هایی نیز برخوردار است: الف) رجوع به داوری متضمن فرصت گزینش داوران با توجه به تجربه ی آنها است این در حالی است که گزینش داوران به وسیله ی دادگاه ها از طریق قرعه صورت می گیرد. ب) داوری انعطاف پذیری بیشتری در آیین دادرسی نسبت به روش های قضایی دارد. ج) داوری متشکل از اشخاص بی طرف است که به دعاوی و اختلافات رسیدگی می کنند بدین ترتیب هیچ یک از طرفین نمی تواند در معرض رفتار فرصت طلبانه[422] قرار گیرد؛ حال آن که رجوع به دادگاه ها به این دلیل که تحت نفوذ دولت ها هستند چندان نمی تواند بی طرفی را تضمین نماید.[423] به نظر می رسد که برای درج شرط رجوع به داوری و استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید موارد زیر را مورد نظر قرار داد: الف) ابهام: در قرارداد باید به صراحت شرط رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل اختلافات را ذکر کنند. در غیر این صورت ممکن است طرفین اختلاف تفاسیر مختلفی از آن داشته باشند و بدین ترتیب نتوانند اختلاف را در مدت زمان مناسبی حل و فصل کنند. ب) عدم توجه: عدم توجه کافی به شرایط طرفین و نیازهای آنها می تواند منجر به استفاده از یک شرط حل و فصل اختلاف نامناسب شود. همچنین شکل قراردادی منتخب طرفین نیز باید مورد توجه قرار بگیرد. بدین ترتیب نمی توان در تمام قراردادهای تجاری بین المللی یا قراردادهای اکتشاف و توسعه میادین نفتی از یک شرط استفاده نمود بلکه باید مناسب ترین شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد گنجاند. ج) غفلت: طرفین باید در قرارداد، تمام عناصر مفید و تعیین کننده را ذکر کنند. در رابطه با شرط رجوع به داوری یا روش های حل و فصل غیر قضایی، طرفین باید مسایل مختلفی چون اختلافاتی که باید به داوری ارجاع شود، اختلافاتی که باید به وسیله ی روش های حل و فصل غیر قضایی رسیدگی شود و… درج کنند. د) درج جزییات به صورت کامل و غیر ضروری می تواند ریسک حل و فصل اختلاف را از کنترل خارج کند و به ابهام ها دامن زند. به عنوان نمونه «هیات داوری متشکل از سه داور خواهد بود. هر یک از داوران باید زبان مجارستانی را به خوبی بدانند و بیش از بیست سال سابقه در … داشته باشند. یکی از داوران باید به عنوان سر داور عمل کند. سر داور باید کارشناس مسایل حقوقی … باشد». این در حالی است که می توان در برخی از موارد با ایجاز مفهوم را به خوبی رساند. ه) فلسفه ی رجوع به داوری یا استفاده از روش های حل و فصل غیر قضایی بدین خاطر است که طرفین از قید و بندها و ریسک های رجوع به محاکم قضایی اجتناب کنند و بتوانند در یک بازه زمانی مناسب اختلافات را مرتفع نمایند به طوری که به پروژه کمترین آسیب وارد شود. بدین ترتیب استفاده از قواعد و آیین رسیدگی محاکم قضایی در داوری و ADR به هیچ وجه عاقلانه نیست.[424]

گفتار سوم- قضایی

در قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی به ندرت از شیوه ی قضایی برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود زیرا رجوع به محاکم قضایی دارای ریسک های متعددی است

کمترین قرائن موجود در قرارداد که بیانگر قصد بی‌عدالتی و سوء استفاده باشد، در جهت ابطال قرارداد بهره خواهد برد ». ( ساردویی نسب، 1390، 42 ) در سال 1915 میلادی، دادگاه تجدید نظر ایالت نیویوک در پرونده ‌ی مندل علیه لایب من این‌گونه رأی داد: « قرارداد غیرعادلانه و خلاف وجدان، قراردادی است که با در نظر گرفتن عرف و رویه ی حاکم در زمان و مکان انعقاد قرارداد، به حدی غیرعادلانه و غیرمتعارف باشد که نتوان به اجرای مفاد آن حکم نمود ». ( شیروی، 1381، 43 ) در سال 1965 میلادی در پرونده‌ ی ویلیامز علیه شرکت مبلمان واکر توماس، از قراردادهای غیرعادلانه این گونه بیان شده است: « غیرعادلانه بودن عموماً به معنای فقدان گزینه‌ی معنا دار برای یکی از طرفین قرارداد به همراه شروطی است که به طور غیرمنطقی ( غیر عادلانه ) به نفع طرف دیگر است ». در حقوق ایران نیز یکی از نویسندگان با انتخاب عنوان « شروط تحمیلی» به جای واژه‌ ی « شروط غیرعادلانه» اعلام می‌کند : « منظور از شروط تحمیلی شروطی هستند که یکی از دو طرف با سوء استفاده از وضعیت اقتصادی، اجتماعی یا تخصص خویش به طرف دیگر تحمیل می‌کند » ( کریمی، 1362، 26 ) در تعاریفی که ارائه شد، غالباً بر معیارهای نوعی از جمله ویژگی ظالمانه بودن و سوء استفاده و یا یک طرفه بودن تأکید شده و با رفتار انسانی معقول و متعارف در وضعیت زمان عقد مقایسه گردیده است. معیارهای نوعی ارائه شده هرچند به روشن شدن جهت حرکت قضات و ساماندهی نظام حقوقی در حمایت از طرف ضعیف قرارداد، کمک می‌کنند و به قضات یاری می‌دهند تا با استمداد از جهت گیری ‌های ارائه شده در تعریف، به تشخیص مصادیق بپردازند، اما باید توجه داشت که ترس از کج سلیقگی برخی دادرسان و تشتت و آشفتگی آرای قضایی در نتیجه‌ ی برداشت های ناصحیح و گاه هدفمند از این معیارها، ارائه ی مبانی شفاف غیرعادلانه بودن را ضروری می‌سازد؛ در حقیقت، نیاز نظام حقوقی با آنچه که در تعریف های مزبور آمده است، برآورد نمی‌شود؛ به نحوی که خلاء معیارهای عینی و محسوس برای تشخیص آن همچنان وجود دارد. در نهایت می‌توان گفت غیرعادلانه بودن قرارداد، حالتی از قرارداد است که براساس برداشت قضایی دادرس موجب سوء استفاده ی طرف دارای موقعیت برتر از طرف ضعیف تر قرارداد می‌شود. این حالت می‌تواند ناشی از نابرابری طرفین در قدرت معاملی و یا توان چانه‌زنی افراد باشد و یا این نابرابری ممکن است در نتایج قرارداد برای یک طرف آن باشد که غیرعادلانه جلوه کند. طبق نظر نویسنده شروط غیرعادلانه، شروطی هستند که سبب عدم تعادل فاحشی در حقوق و تعهدات ( ثمن و مثمن ) طرفین قرارداد شوند و چون ضرورت معقولی برای حمایت از منافع مشروع شخصی که شرط به نفع او است وجود ندارد با به کارگیری آن شرط سبب ضرر ( مالی یا غیرمالی ) به طرف دیگر می شوند.

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران

بدون تردید، یکی دیگر از منابع قانونی قابل توجه در خصوص قراردادهای غیرعادلانه در حقوق ایران،     الف) قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است. قسمت «ط» ماده‌ی 45 این قانون، یکی از مصادیق رفتارهای ضد رقابتی موضوع این ماده را سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط اعلام کرده است. موضوعی که تا قبل از آن صرفاً در قوانین عربی، با عنوان «قدرت نابرابر چانه‌زنی یا معاملی» مطرح بوده است. در این بخش از ماده، شش مصداق برای سوء استفاده از این موقعیت مسلط و برتر، احصا شده است که یکی از آنها تحمیل شرایط قراردادی غیرعادلانه است. ب) در بند 5-1 قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب 1388،یکی از مؤلفه‌های غیرعادلانه بودن قرارداد، تحمیل شروط غیرعادلانه اعلام و به عنوان «تبانی»معرفی و به موجب ماده‌ی 8 همین قانون واحد وصف مجرمانه دانسته شده است. به رغم آنچه گفته شد و با وجود آن که در برخی قانونگذاری ‌های اخیر به طور پراکنده رگه‌هایی از نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن قرارداد به قوانین داخلی ملاحظه می‌شود، در هیچ یک از این قوانین مؤلفه‌های غیرعادلانه یا غیرعادلانه بودن مطرح و تبیین نشده است. ج) یکی از قوانین شاخصی که می‌توان در آن، نفوذ نظریه‌ی غیرعادلانه بودن را در حقوق ایران به صراحت به نظاره نشست، قانون دریایی مصوب 1343 است که ترجمه‌‌ای از قانون دریایی فرانسه می‌باشد. ماده‌ی 178 این قانون، در تعیین معیار اجرت عملیات نجات دریایی، نخستین مبنا را قرارداد طرفین می‌داند؛ هرگاه به هر دلیلی قراردادی منعقد نشده باشد، مبلغ اجرت نجات دهنده یا عوامل نجات، توسط دادگاه تعیین خواهد شد. درماده‌ی 179 این قانون نیز آمده است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیه موارد، چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد بر اثر حیله یا خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد به نسبت خدمات انجام یافته، فوق‌العاده زیاد یا کم است، دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین، قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام  نماید ». با تحلیل ماده ی فوق در می‌یابیم که برای دخالت دادگاه در قرارداد نجات دریایی، لازم است قرارداد غیرعادلانه تشخیص داده شود؛ چنین تشخیصی منوط بر آن است که اولاً، قرارداد حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده باشد؛ ثانیاً، رضایت یکی از طرفین در نتیجه‌ی خدعه و یا اغفال جلب شده باشد؛ ثالثا، عدم تعادل عوضین قرارداد گزاف باشد و رابعاً، این شرایط از سوی دادگاه احراز شود.                     د) همان‌گونه که پیشتر نیز گفته شد، قانونگذار ایران در قانون مدنی با تبعیت از آراء فقهای امامیه، خیار غبن را به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد در نتیجه‌ی بر هم خوردن تعادل عوضین، به رسمیت شناخته است. قانونگذار ایران از یک سوی، در مواد 416 و 417 قانون مدنی، به آگاهی مغبون از قیمت موضوع معامله و از سوی دیگر به برابری و تعادل عوضین توجه نموده است. نکته‌ی قابل ذکر در خصوص نابرابری فاحش عوضین در این است که معیار سنجش این نابرابری زمان انعقاد قرارداد است. یعنی باید این برابری به هنگام تراضی ارزشیابی شود. واقعیت این است که هیچ‌کس از آینده آگاه نیست؛ هرکس توقع دارد که روند حرکت آینده به سود او ختم شود. مالی را که خریده است؛ افزایش قیمت پیدا کند و حس زیاده‌خواهی وی بیشتر تأمین گردد؛ هرچند قانونگذار ایران از این حکم در قانون مدنی ایران غفلت نموده است، اما آنچه از مجموع نظرات فقها استنباط می‌شود، این است که غبن درزمان معامله قابل محاسبه است.دیگر این‌که یکی از شرایط تحقق غبن، عدم اطلاع مغبون از قیمت واقعی عوض است. این مبنا در قانون مدنی مورد توجه قرار گرفته است؛ به موجب ماده‌ی 418 این قانون: «اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت». مشهور نظریه‌ی فقهای امامیه نیز همین است .اگر مبنای خیار غبن، یایکی از مبنای آن، جلوگیری از ضرر وارد برمغبون تلقی شود ( قاعده ی لاضرر)، اطلاع مغبون از قیمت واقعی مبیع، می‌تواند جایگاه خیار غبن را به دلیل وجود قاعده‌ی اقدام، سست و قاعده‌ی اخیر را بر آن حاکم نماید. ماده‌ی 418 مذکور که اطلاع از تفاوت فاحش را موجب عدم تحقق خیار غبن می‌داند، نشانگر نفوذ و تأثیر نظریه‌ی شخصی بودن معیار غبن در حقوق ایران است؛ این اکر یادگار تأثیر نظریه ی فقهایی است که غبن را از عیوب تراضی می‌دانسته اند ه) در قراردادهای کاری، شروطی که خطر کاری محسوب شده و حدود مسئولیت کارفرما را بیان می‌کنند، موضوع ارزیابی ما در مورد شروط غیرعادلانه نیستند، چرا که این گونه شروط و محدودیت‌ها در حق کاری‌ که کارگزار باید بپردازد، محاسبه می‌شوند. به عبارتی در ارزیابی شروط غیرعادلانه، شروطی که در مقام بیان محدوده ی موضوع قرارداد یا درصدد تعیین میزان قیمت متناسب با مقدار، نوع و کیفیت خدمات ارائه شده اند، مشمول ارزیابی قرار می‌گیرند، مشروط بر آن که این شروط به طور واضح و قابل فهم تنظیم شده باشند. پس از ذکر این نکته به مواردی که در قرارداد های کاری دیده می‌شوند و جزو شروط غیر عادلانه           تلقی شده اند، اشاره می شود:

• شروطی که کارگزار را گمراه می‌کنند. این دسته شامل شروطی می‌شوند که کارگزار فرصت کافی برای آشنایی قبلی با آنها را قبل از انعقاد قرارداد ندارد، مانند آنجا که اوراق کاری و پیوست‌های آن بسیارند و کار‌گزار فرصت معقول و کافی برای آشنایی و مطالعۀ تمام مفاد قرارداد ندارد. در این دسته شروطی که تعهدات کارفرمارا در رابطه با تعهدات پذیرفته شده توسط نمایندگان شان محدود می‌کنند نیز قرار می‌گیرد.
• شروطی که سبب عدم تعادل فاحش در تعهدات قراردادی طرفین می‌شوند. مانند شروطی که به طور نامناسبی حقوق قانونی، کاری شده، را محدود می‌کنند یا شروطی که بیمه‌گذار را در مقابل عدم اجرای جزیی تعهدات کارفرما، مکلف به اجرای قرارداد می‌کند.
• شروطی که برای جبران خسارت وارد شده به کار‌گزار مانع ایجاد می‌کنند. این دسته شامل شرط هایی هستند که کارگزار را از اقامۀ دعوا یا اجرای هرگونه جبران حقوقی دیگر محروم می‌کنند.
• شروطی که به کارفرما حق خاتمه دادن به قرارداد را می‌دهد، در مواردی که این حق به کارگزار داده نشده است؛
• شروطی که به کارفرما اجازه می‌دهد، مبلغ پرداختی توسط کارگزار را برای خدماتی که هنوز ارائه نشده، در صورت انحلال قرارداد توسط آنها نزد خود نگه دارد.
• شروطی که حق خاتمه دادن به قرارداد را بدون هیچ علت قانونی به کارفرما می‌دهد. در واقع شروطی که حق فسخ را به کارفرما در مدتی نامشخص و بدون اطلاع‌رسانی متعارف جز در مواردی که دلایل اساسی برای انجام چنین کاری وجود داشته باشد، می‌دهد.
• شروطی که به کارفرما حق تغییر مفاد قرارداد را به صورت یک جانبه و بدون دلیل موجه می‌دهد، مانند شروطی که به کارفرما حق افزایش حق کاری را در طول یک دوره ی پوشش

   اکثر کشورها برای انتخاب پیمانکار به منظور انجام پروژه های مختلف مقرراتی را وضع کرده اند و اغلب از روش مناقصه استفاده می کنند. در این زمینه کشورهای نفت خیز نیز به دلیل نیاز به سرمایه گذاری در پروژه های اکتشاف[13] و بهره برداری[14]، کاهش ریسک و به حداقل رساندن پرداخت رشوه و فساد اداری باید ساز و کار مشخصی را برای اجرای مناقصه ها تعریف کنند و بر آن مبنا پیمانکار را انتخاب کنند. در یک فضای رقابتی که به وسیله ی مناقصه به وجود می آید می توان انتظار داشت که پیمانکار واجد صلاحیت و با تجربه انتخاب شود و پروژه با موفقیت به بهره برداری برسد. در این راستا کشورهای نفت خیز در قوانین خود نحوه ی انتخاب پیمانکار و ویژگی های آن را مشخص کرده اند به عنوان نمونه مطابق ماده 9 «پیش نویس قانون نفت عراق»(2007) «تنها شرکت هایی می توانند از وزارتخانه یا مقام محلی مجوز اکتشاف و بهره برداری اخذ کنند که واجد صلاحیت باشند. معیار صلاحیت به وسیله ی برگزاری مناقصه و ارائه ی پیشنهادها از سوی شرکت ها مشخص می شود. پس از دسته بندی شرکت ها بر مبنای ویژگی هایی چون کیفیت، تناسب طرح پیشنهادی پروژه و منافع اقتصادی آن برای عراق از میان آنها بهترین شرکت انتخاب می شود». ماده 5 «قانون نفت ایران» مصوب 1353 اظهار می دارد: «…پیشنهاد فقط از اشخاصی که صلاحیت فنی و مالی آنها توسط شرکت ملی نفت ایران احراز و تصدیق گردیده باشد دریافت خواهد شد. پیشنهاد باید بر اساس شرایط پیش بینی شده در قرارداد نمونه ای باشد که توسط شرکت ملی نفت ایران تهیه می شود…». معمولا دولت میزبان این حق را برای خود محفوظ می دارد که پیشنهادهای ارائه شده را رد کند تا صرف ارائه ی پیشنهاد به منزله ی ایجاد حق برای پیمانکاران نباشد. در ماده 6 قانون نفت ایران مصوب 1353 می خوانیم: «…شرکت ملی نفت ایران حق و اختیار تام و تمام قبول یا رد هر یک یا کلیه ی پیشنهادهای رسیده را دارا می باشد. دادن پیشنهاد هیچ گونه حقی برای پیشنهاددهنده ایجاد نمی کند». معمولا قوانین مربوط به نحوه ی انتخاب پیمانکار، شرایط و ویژگی هایی را مشخص می کنند و پیمانکاران برای ورود به مناقصه باید دارای آن شرایط باشند. به عنوان نمونه ماده 29 «قانون مواد هیدروکربوری افغانستان» اظهار می دارد: «قرارداد تنها با پیمانکاری منعقد می شود که معروف باشد، وضعیت مالی و حقوقی خوبی داشته باشد و اثبات شود که می تواند سرمایه ی لازم، تجهیزات، وسایل و روش هایی برای اجرای بهتر قرارداد فراهم آورد».

3. تعیین هزینه ها و فرآیند بودجه ریزی: ایجاد فرآیندی که مقرون به صرفه[15] باشد و هزینه های فراهم کردن خدمات مورد نظر را به خوبی تبیین کند. کارفرما باید به وسیله ی مشاوران و کارشناسان خود هزینه های مورد نیاز برای انجام پروژه ی نفتی را تخمین بزند و فرآیند بازپرداخت هزینه های پیمانکار و حق الزحمه ی آن را مشخص کند.

در قراردادهایی که تامین مالی بر عهده ی کارفرما است نظیر قراردادهای مهندسی و طراحی، تامین کالا، ساخت و راه اندازی، کارفرما باید شیوه ی پرداخت هزینه های پیمانکار را در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری مشخص کند. همچنین باید متناسب با میزان بودجه و قدرت تامین مالی خود اقدام به اتخاذ یک روش کارآمد برای ساخت پروژه نماید. در قراردادهایی که ریسک تامین هزینه های اکتشاف و بهره برداری بر عهده ی پیمانکار است نیز این مساله دارای اهمیت است زیرا هزینه های صورت گرفته باید از محل سود حاصل از فروش نفت خام میدان پرداخت شود. از آنجایی که قراردادهای نفتی اغلب بلند مدت است بنابراین نظارت بر صرف هزینه های پیمانکار از درجه ی اهمیت برخوردار است و کارفرما باید ضمن نظارت بر آن از مبالغ و نحوه ی هزینه ها آگاه باشد. پس از آنکه هزینه های پروژه به صورت تقریبی مشخص و روش تامین مالی پروژه مشخص شد، کارفرما(شرکت ملی نفت) باید با توجه به نیازها و توانایی های خود با پیمانکار بر اساس طرح تهیه شده وارد مذاکره شود و شکل قراردادی را با توافق یکدیگر انتخاب کنند. طرفین باید تلاش کنند تا شکل قراردادی و مفاد آن با اهداف و منافع مشترک طرفین متناسب باشد.

4. شکل قرارداد[16]: همان طور که می دانیم قراردادهای نفتی نیز باید قواعد عمومی قراردادها و شرایط اساسی صحت را رعایت کنند. [17] از دیگر سو باید از این مساله اطمینان حاصل شود که قرارداد دارای موادی است که پیمانکار را برای انجام تعهدات و ایجاد نتایج مورد نظر پاسخگو می کند.

ساختار یک قرارداد نفتی علی الاصول متشکل از اختصاص موادی به نظارت، مسایل مالی، تخصیص ریسک، نحوه ی انجام عملیات، شرایط فسخ و انفساخ قرارداد، نحوه ی حل و فصل اختلافات، مالکیت نفت خام، اخذ پوشش بیمه ای، نحوه ی پرداخت حق الزحمه و بازپرداخت هزینه های پیمانکار است که این موارد باید به درستی و با شفافیت بالا در قرارداد ذکر شود. اساسا هدف یک قرارداد ثبت توافق های طرفین آن است تا از کج فهمی، ابهام و بروز اختلاف در رابطه با مفاد آن جلوگیری به عمل آید. همچنین قرارداد، تعهداتی را برای طرفین آن به وجود می آورد[18] که باید ساز و کار الزام به آن تعهدات نیز مورد توجه قرار بگیرد مثلا هر قراردادی باید مشخص کند که تحت چه شرایطی قابل فسخ یا انفساخ است. به عنوان نمونه در صورتی که پیمانکار به تعهدات قراردادی خود عمل نمی کند، کارفرما این حق را داشته باشد که وی را ملزم نماید و در صورت عدم انجام تعهدات، حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. لازم به یادآوری است که این الزام و فسخ قرارداد باید به صورت دوجانبه در قرارداد ذکر شود به طوری که اگر کارفرما نیز از انجام تعهدات خود صرف نظر کرد، پیمانکار حق الزام و فسخ را داشته باشد. در ماده 22 قانون نفت ایران مصوب 1353می خوانیم: «شرکت ملی نفت ایران مکلف است در قراردادهایی که بر طبق این قانون تنظیم می شود، ضمانت اجرایی کافی از برای تعهدات طرف منظور نماید». متاسفانه در قانون نفت مصوب 1366 و قانون اصلاح قانون نفت 1366 مصوب 1390 به این مساله توجهی نشده است. در این میان نباید از شفافیت[19] حقوق و تعهدات طرفین که در قرارداد منعکس می شود غافل شویم. شخصی که قرارداد را تنظیم می کند باید به مسایل و موضوعات مورد نظر طرفین قرارداد آگاه باشد و مواردی که ممکن است منجر به بروز اختلاف یا عدم توافق شود را پیش بینی نماید.[20] لازم به یادآوری است که قراردادهای مرتبط با صنعت نفت باید منتشر شوند. تنها زمانی مردم قادر به قضاوت در رابطه با کارآیی و معقولانه بودن قرارداد می شوند که جنبه های تجاری، مالی، زیست محیطی و امثال آن افشا شود. این مساله به خودی خود از ایجاد فساد اقتصادی و پرداخت رشوه های کلان برای انعقاد قراردادها جلوگیری می کند. همچنین نگاه مثبت افکار عمومی نسبت به یک قرارداد می تواند طول عمر قرارداد را افزایش دهد و به نوعی ریسک های ناشی از مداخله های دولت را به حداقل برساند زیرا افکار عمومی کشور میزبان چنین قراردادی را منصفانه می دانند.[21] پس از تدوین قرارداد، طرفین باید به مساله نظارت بر نحوه اجرای قرارداد و عملکرد پیمانکار بپردازند؛ به طوری که دولت میزبان به وسیله ی روش های مندرج در قرارداد از نحوه ی صرف هزینه ها و میزان پیشرفت عملیات آگاهی یابد. همچنین دولت میزبان باید در جریان برنامه کاری و مدیریت پروژه نیز قرار بگیرد این مساله به خودی خود می تواند از بروز برخی از اختلافات جلوگیری کند.

5. نظارت بر اجرای قرارداد[22]: هدف نظارت بر اجرای قرارداد، اطمینان از این مساله است که قرارداد به طور اطمینان بخشی اجرا می گردد و وظایف طرفین قرارداد به درستی انجام خواهد شد. باید به یاد داشته باشیم که نظارت کارآمد بر اجرای قرارداد بسیاری از ریسک ها، اختلافات و ادعاها را کاهش می دهد یا مرتفع می کند. معمولا میزان نظارت بر اجرای قرارداد بستگی به پیچیدگی و ریسک های پروژه دارد[23] مثلا قرارداد بازسازی یک باب آپارتمان به دلیل عدم پیچیدگی نیازمند نظارت دقیق کارفرما نیست و لزومی ندارد که برای نظارت بر اعمال پیمانکار و اجرای قرارداد، مشاورینی استخدام شود یا نماینده ای را از جانب خود به منظور نظارت تعیین کند. در مقابل اگر پروژه ای نظیر پروژه اکتشاف و بهره