ب: تعهد بین المللی لازم الاجرا برای دولت

بنابر ماده 13 طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل این یک اصل اساسی می باشد برای تحقق مسئولیت نقض تعهد باید زمانی رخ داده باشد که آن دولت ملزم به آن باشد(تعهد بین المللی لازم الاجرا برای دولت). این امر نتیجه اعمال اصلی کلی حقوق بین زمانی در ضمینه مسئولیت بین المللی است. ماده13 تضمین مهمی برای دولت ها در مقابل ادعا های مسئولیت به شمار می آید. نحو تنظیم این ماده هم راستا با اندیشه تضمین عطف بما سبق نشدن حقوق بین الملل در ضمینه مسئولیت دولت است. محاکم بین المللی اصل مذکور در ماده 13 را در قضایای بسیاری اعمال کرده اند. به عنوان نمونه می توان به رأی سرداوربیت در کمیسیون مختلط ایالات متحده بریتانیا راجع به رفتار مقامات بریتانیایی در توقیف کشتی های امریکایی که به تجارت برده اشتقال داشتند به آزادی بردگان متعلق به اتباع آمریکایی اشاره کرد. رویه دولت ها نیز مؤید این اصل است که داوران باید آن دسته قواعد حقوق بین الملل را که در  زمان ارتکاب فعل متخلفانه ادعایی معتبر بوده اند اعمال کنند. مقرره ای است که عموما در قرار دادهای داوری قید شده و بی تردید تأیید صریح یک اصل عموما پذیرفته شده است. آن دسته از علمای حقوق بین الملل که به این مسئله پرداخته اند اذعان دارند که متخلفانه بودن یک فعل بر مبنای تعهدات لازم الاجرا در زمان ارتکاب آن تعیین شود. لذا اصل اساسی مذکور در ماده 13 یک اصل پذیرفته شده است که اکثریت دیوان در رأی مشورتی خویش در قضیه نامیبیا( آفریقای جنوب غربی) از تعهدات تفسیر مترقیانه ای به عمل آورد. اما اصل بین زمانی به این معنا نیست که مقررات معاهداتی به گونه ای تفسیر شود که زمان منجمد شده است. تفسیر متکامل از مقررات معاهداتی در برخی موارد مجاز است.(ابراهیم گل،1390،93)اما این عمر با این اصل که دولت تنها مسئول نقض تعهدی است که در زمان ارتکاب فعل برای او لازم الاجرا بوده است هیچ ارتباطی ندارد. همچنان که اصل حقوقی بین زمانی بدین معا نیست که حقایقی که پیش از لازم الاجرا شدن تعهدی خاص رخ داده اند در مواردی که ذیربط باشند مورد توجه واقع نمی شود. به عنوان مثال در رابطه با تعهد به تضمین اینکه متهمین بدون هیچ گونه تأخیر غیر مؤجه محاکمه شوند دوره بازداشت پیش از لازم الاجرا شدن آن تعهد اهمیت دارد. حتی اگر در رابطه با این دوره هیچ خسارتی پرداخت نشود. در حقوق بین الملل اصل مذکور در اصل 13 نه تنها ضروری بلکه مبنای کافی برای مسئلیت محسوب می شود.به عبارت دیگر، به محض آنکه مسئولیت در نتیجه فعل متخلفانه بین المللی ایجاد شد ، دیگر انقضای بعدی آن تعهد بر این امر تأثیر نداردو خواه در نتیجه خاتمه معاهده ای باشد که نقض شده یا نتیجه یک تغییر در حقوق بین الملل باشد. از این رو دیوان اظهار داشت: اگر در طی دوره اعتبار دوره قیمومت، دولت دارای قیمومت با نقض مفاد موافقتنامه قیمومت اعمالی را انجام دهد که به دیگر عضو ملل متحد یا یکی از اتباع آن صدمه وارد شود،ادعای جبران خسارت با خاتمه قیمومت از بین نمی رود. به همین ترتیب در داوری قضیه ی Rainbow Warrior،دیوان داوری رأی داد که اگر چه تعهد معاهده ای ذیربط با گذشت زمان خاتمه یافته است مسئولیت فرانسه برای نقض تعهد های سابقش هم چنان باقی است.

ج: نقض تعهد بین المللی

هنگامی نقض تعهد بین المللی صورت گرفته است که فعل منتسب به دولت به عنوان تابع حقوق بین الملل به قصور آن دولت در رعایت تعهدات بین المللی اش بینجامد یا به زبان بند «ب» ماده2 هنگامی که چنین رفتاری « نقض تعهد بین المللی آن دولت باشد» در اینجا مفهوم نقض تعهد بین المللی را بصورت کلی بیان می کند. باید توجه کرد که مواد طرح پیش نویس مسئولیت بین المللی دولت که محتوای قواعد اولیه حقوق بین الملل یا تعهداتی که از آن طریق برای دولتهای خاص ایجاد می شود را تعیین می کنند در احراز اینکه آیا یک رفتار قابل انتساب به دولت، نقض تعهدات بین المللی آن محسوب می شود یا خیر، تمرکز عمده بر تعهد اولیه مزبور خواهد بود این تعهد است که باید تفسیر شده و بر یک وضعیت اعمال شود و نتیجه ای که باید حاصل آید و غیره تعیین گردد. نقض تعهد بین المللی بصورت انتزاعی وجود ندارد ماهیت فعل متخلفانه بین المللی در عدم مطابقت رفتار واقعی دولت با رفتاری است که او باید برای رعایت تعهد بین المللی خاص انجام می داده است.(ابراهیم گل،1390،86) چنین رفتاری به روابط حقوقی جدیدی می انجامد که تحت عنوان کلی مسؤلیت بین المللی طبقه بندی می شود از این رو این فصل با مقرره ای آغاز می شود که با عباراتی کلی مقرر می کند که جه زمان می توان گفت نقض یک تعه بین المللی رخ داده است (ماده12). پس از تعریف این مفهوم پایه یگر مقررات این فصل به مسأله حقوق بیت زمانی که بر مسؤلیت دولت اعمال میشود می پردازد. یعنی این اصل که یک دولت تنها در صورتی مسؤل نقض یک تعهد بین المللی محسوب می شود کهآن تعهد در زمان نقض آن برای آن دولت لازم الاجرا بوده باشد (ماده13) ودیگری موضوعی که به همان اندازه اهمیت درد  یعنی تداوم نقض تعهد (ماده14) و نهایتا اینکه آیا و چه زمان نقض تعهدی وجود دارد که ناشی از یک فعل واحد بلکه افعال مرکب است یعنی در حالتی که ماهیت نقض صورت گرفته ناشی ازیک سری افعالی است که در مجموع متخلفانه تلقی می شودند(ماده 15) به دلایل مذکور در بند 2 فوق، پرداختن به تمامی مسائلی که ممکن است در احراز اینکه آیا نقض تعهد بین المللی رخ داده است یا خیر، در این بخش نه ممکن و نه مطلوب است. مسائل بیشتر به طبقه بندی یا گونه شناسی تعهدات بین المللی مربوطند. اینها تنها زمانی در متن آمده اند که نتایج و تأثیرات آشکاری در چارچوب قواعد ثانویه مسؤلیت دولت داشته باشند.

 د: تحقق نقض تعهد بین المللی

بنابر ماده12پیش  نویس مسئولیت بین المللی دولت  هنگامی نقض تعهد بین المللی دولت محقق می شود که فعل دولت منطبق با آنچه که تعهد مقرر می کند نباشد، فارغ از اینکه منشأ یا ماهیت تعهد چیست. نقض تعهد بین المللی دولت به مسؤلیت بین المللی او می انجامد لذا ضروری است که مشخص کنیم منظور ما از نقض تعهد بین المللی چیست. ماده 12 در پاسخ به این سؤال با عباراتی بسیار کلی، آنچه را که نقض تعهد بین المللی دولت است تعریف می کند. برای اینکه در هر مورد خاص بتوان گفت که نقض یک تعهد بین المللی صورت گرفته است یا خیر ضروری است به دیگر مقررات فصل سوم که دیگر شرایط حاکم بر وجود نقض تهعد بین المللی را مقررمی کنند. در طرح مفهوم نقض تعهد بین المللی مجددا ضروری است که بر استقلال حقوق بین الملل مطابق اصل مذکور در ماده3 تأکید شود. (ابراهیم گل،1390،83) مطابق ماده12 نقض تعهد بین المللی متشکل از مغایرت میان الزامات حقوق بین الملل و حقایق موضوع. این مطلب را به صور گوناگون می توان بیان کرد. به عنوان مثال دیوان بین المللی  دادگستری عبارتی همچون« مغایرت با تعهدات» یک دولت واعمال«مغایر»با«یا» « ناسازگاربا» یک قاعده معین یا قصور در رعایت تعهدات معاهداتی را به کار برده است. در قضیه ELSI  شعبه دیوان این سؤال را مطرح کرد که آیا مصادره با الزامات ناشی از معاهده مودت، بازرگانی و دریانوردی سازگار است یا خیر. عبارت منطبق با آچه که تعهد مقرر می کند نباشد، مناسبترین عبارت برای آن چیزی است که ماهیت نقض تعهد بین المللی توسط دولت را تشکیل می دهد. با این عبارت ممکن است که نقض تعهد وجود داشه باشد حتی اگر فعل آن دولت تا اندازه ای مغایر تعهد بین المللی آن دولت باشد. در برخی موارد رفتار دقیقا تعریف شده ای از دولت انتظار می رود در دیگر موارد تعهد تنها یک استاندارد حداقلی را مقرر می کند که فراتر از آن یک دولت آزاد است آنگونه که تمایل دارد عمل کند. رفتاری که به موجب تعهدی بینالمللی  منع شده است می تواند متضمن فعل یا ترک فعل یا ترکیبی ازآن دو باشد. ممکن است این رفتار متضمن قانونگذاری یا اقدام اداری یا سایر اقدامات در قضیه ای معین یاحتی تهدید به چنین اقدامی باشد، فارغ از اینکه آن تهدید عملی باشد یا خیر، و یا یک تصمیم قضائی قطعی باشد. همچنین ممکن است این رفتار، تأمین تسهیلات یا خخذ اقدامات احتیاطی[1] یا اجرای یک ممنوعیت را مقرر کند. به هر حال با مقایسه رفتار واقعی دولت با رفتاری که تعهد بین المللی او ایجاب می کند می توان احراز کرد که آیا نقض تعهد صورت گرفته است یا خیر. عبارت منطبق بودن با به اندازه کافی انعطاف دارد تا روش های گوناگون ابراز تعهد و اشکال مختلف نقض را در برگیرد. ماده 12 اشعارمی دارد که نقض تعهد بین المللی هنگامی محقق می شود که فعل مورد بحث آنگونه که آن تعهد مقرر می کند نباشد فارغ از اینکه منشأ یا مهیت آن تعهد چیست همانطوری که عبارت اخیر نشان می دهد مواد حاضر به طور کلی اعمال می شوند. آنها بر تمامی تعهدا بین المللی دولت ها فارغ از منشأشان اعمال می شوند. تعهدات بین المللی ممکن است ناشی از ی قاعده حقوق بین المللی عرفی، معاهده یا اصل کلی قابل اعمال در نظم حقوقی بین المللی باشند. دولت ممکن است از طریق عملی یکجانبه یک سری تعهدات بین المللی را بپذیرند. تعهد بین المللی ممکن است از مقررات یک معاهده (تصمیم یکی از ارگانهای سازمان بین المللی صلاحیت دار در یک حوزه، رأی صادر بین دو دولت توسط دیوان بین المللی دادگستری یا دیوانی دیگر و …) ناشی می شود. ضرورت ندارد که در ماده12 به این احتمالات اشاره شود زیرا که مسؤلیت یک دولت با نقض یک تعهد بین المللی ایجاد می شود  و در این رابطه اینکه منشأ و ماهیت آن تعهد چیست اهمیتی ندارد. عبارت فارغ از منشأ وماهیت آن، به تمام منابع ممکن حقوق  بین الملل اشاره دارد یعنی تمامی فرآیندهای ایجاد تعهدات حقوقی که در حقوق بین الملل پذیرفته شده ان. گاهی اوقات واژه منبع، نیز در این چارچوب بکار می رود. همچنانکه مقدمه منشور ملل متحد بر ضرورت احترام به تعهدات ناشی از معاهدات و دیگر منابع حقوق بین الملل تأکید می کند. واژه همان معنا را دارد منتهی عاری از تردیدها و جدالهای نظری است که در مورد واژه منبع وجود دارد. بدین ترتیب مطابق ماده12 منشأ یا خاستگاه یک تعهد بر اینکه مسؤلیت از نقض آن تعهد توسط یک دولت ایجاد شود و بر رژسم مسؤلیت دولت که از این رهگذر مطرح شود تأثیر نمی گذارد. تعهدات دولت ممکن است از یک معاهده یا قاعده حقوق بین الملل عرفی یا یک عمل یک جانبه ناشی شود.[2] بعلاوه همانطور که رویه نشان می دهد این منابع گوناگون با یک دیگر تعامل دارند. معاهدات به ویژه معاهدات چند جانبه می توانند به شکل گیری حقوق بین الملل عام کمک کنند. حقوق عرفی می تواند در تفسیر معاهدات راهگشا باشد تعهد مندرج در یک معاهده ممکن است به دلیل عمل یک جانبه یک دولت بر او قابل اجرا باشد. از این رو محاکم و دیوان های بین المللی مسؤلیت دولت را ناشی از هر گونه نقض تعهدی دانستند که به موجب یک استاندارد حقوق بین المللی برای او لازم الاجرا باشد. در داوری قضیه Rainbow Warror دیوان داوری اظهار داشت هرگونه نقض تعهد با هر منشأی توسط دولت بهمسؤلیت آن دولت و در نتیجه به تعهد به جبران خسارات می انجامد در قضیه gabcikovo nagymaros project دیوان بین المللی دادگستری در تأیید این گفته به ماده مربوط به پیش نویس مواد راجع به مسؤلیت بین المللی که در سال 1976 موقتا توسط کمیسیون اتخاذ شده بود اشاره کرد و اظهار داشت این یک اصل پذیرفته شده است هنگامی که دولتی یک فعل متخلفانه بین المللی را مرتکب می شود احتمالا مسؤلیت بین المللی آن مطرح می شود فارغ از این که تعهدی که او در اجرای آن قصور کرده چه باشد.

3- قابلیت انتساب فعل متخلفانه بیت المللی به دولت                   

دولت یک شخصیت حقوقی است که اختیاراتی دارد تا به موجب حقوق بین الملل عمل کند، اما پذیرش این مطلب بدین معنی نیست که دولت به خودی خود می تواند اقدام کند، بلکه فعل دولت، متضمن فعل یا ترک فعل گروه انسانی است. دولت ها تنها به وسیله نمایندگان و عوامل خویش عمل می کنند . مسئله اصلی این است که فعل چه اشخاص، گروه ها یا ارکانی فعل دولت تلقی می شود . بررسی و پاسخ به این مسئله اصلی، پرداختن به بحث قابلیت انتساب را می طلبد و بررسی رویه دیوان بین المللی دادگستری در قضایای مرتبط با بحث قابلیت انتساب در این خصوص راهگشاست. در بحث عمل دولت باید شرایط و اوضاع و احوالی که در حقوق بین الملل برای اثبات این رابطه وجود دارد، مورد بررسی قرار گیرد. اینکه آیا فرد یا نهادی که عملش به دولت نسبت داده می شود، به عنوان رکن دولت عمل می کند یا نه، برعهده نظم حقوقی داخلی هر دولت است که معین نماید تحت چه شرایطی فرد یا نهاد، رکن دولت محسوب می شود. اما باید توجه داشت تعیین شرایط انتساب رفتار به دولت به عنوان تابع حقوق بین الملل جهت احراز مسئولیت بین المللی، طبق نظم حقوقی بین المللی قابل بررسی و ارزیابی است. حقوق مسئولیت بین المللی از یک سو متشکل از قواعد عرفی بین المللی و از سوی دیگر رویه قضایی بی ن المللی است که به موازات این قواعد، نباید نقش دکترین را نیز از نظر دور داشت. تأکید بر دیدگاه های کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسئولیت دولت به این دلیل است که حقوقدانان عضو این کمیسیون ، نمایندگی نظام های مختلف دنیا را بر عهده دارند و نظر کمیسیون تا حد بسیاری می تواند بازتاب دیدگاه های حقوقی جامعه بین المللی در زمینه مسئولیت دولت باشد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل، قواعد اساسی حقوق بین الملل حاکم بر مسئولیت دولت برای ارتکاب اعمال متخلفانه بین المللی را معین می کند. قواعد ثانویه مسئولیت دولت یعنی شرایط عامی که بر طبق حقوق بین الملل ، دولت مسئول فعل یا ترک فعل متخلفانه خود و نتایج قانونی ناشی از آن می باشد . طرح کمیسیون به صراحت تمایزی را بین تعهدات اولیه و ثانویه مشخص می نماید: این مواد در صدد آن نیستند که محتوای تعهدات بین المللی را که نقض آن موجب مسئولیت دولت می شود، تعریف کنند. این امر وظیفه قواعد اولیه است که تدوین آن بازگویی اکثر قواعد ماهوی حقوق بین الملل، خواه عرفی یا  معاهداتی است(11. Crawford, J , 2002) طرح کمیسیون حقوق بین الملل با برخورداری از نظرات عالمانه ای که در پیش نویس تنظیمی کمیسیون مذکور راجع به مسئولیت دولت منعکس گردیده، تصویب شد . اینکه آیا بین تصمیمات دیوان و طرح کمیسیون حقوق بین الملل همزیستی وجود دارد یا نه، مسئله ای قابل اهمیت است(هیگینز،قاسمی،1385،4)رویه قضایی بین المللی، به خصوص احکام دیوان بین المللی دادگستری، به سبب اختیاری بودن ارجاع اختلافات بین المللی به مراجع قضایی آثار محدودی از خود به جای می گذارد، اما از آن جهت که در رشد و توسعه حقوق بین الملل تأثیری بسزا دارد، در خور توجه است. احکام دیوان بین المللی دادگستری به سبب ابتناء بر استدلالات دیالکتیکی و همچنین به علت تعمق در جنبه های قضیه مورد بررسی ، در پرداختن نظریه ای کلی از حقوق بین الملل تأثیر بسیار دارد، زیرا به صورت منظم، حقوق عرفی بین المللی یا اصول کلی حقوق را “تصدیق ” می کند.  با این حال در این قبیل موارد، نباید استدلالات دیوان را که مبنای حکم تحلیل  تصدیقات دیوان با محتوای تصمیمات آن نتیجه تصدیقات که دارای اعتباری ، محدود است ،اشتباه کرددر خصوص تحلیل عملکرد دیوان بین المللی دادگستری باید بین بایستن موضوع قابلیت انتساب، با آنچه ک