گفتار دوم : تضمین کالا در قرارداد بند اول : ورود شرط تضمین کالا به قلمرو قرارداد توافق مربوط به حفظ مالکیت از طریق ابقای امکان استرداد، در مفاد انعقاد قرارداد جای می­گیرد. چنین توافقی نوعاً موضوع مذاکرات خاص میان طرفین نیست اما معمولاً توسط تسلیم­کننده از طریق عبارت استاندارد و شرایط خاص تجاری وارد قلمرو قرارداد می­شود. اگر طرفین قرارداد بر اساس و مبنایی دائمی با یکدیگر معامله می­ کنند می­توان توصیه نمود که به توافق کلی برسند. در چنین شرایطی توافق مربوط به تضمین کالا می ­تواند از شرایط هر تحویل خاص جدا شود و با کل رابطه تجاری بین طرفین همراه گردد. قواعدی که بر اساس آن­ها اعتبار و صحت قانونی شرط تضمین معین می­شود از قانون حاکم بر قرارداد یعنی قانونی که بر آن توافق شده بدست می­آیند. این قانون شروطی را که باید وجود داشته باشند تا شرایط بایع جزیی از رابطه قراردادی طرفین شود معین می­ کند. به علاوه شرط خاص مربوط به تضمین کالا معمولاً به­طور جداگانه در جریان توافق معین نمی­ شود، بلکه در شرایط قراردادی استاندارد مربوط به بایع گنجانده می­شود. استفاده از شرط “درست”، “نادرست” یا عدم درج شرطی مربوط به تضمین ثمن می ­تواند نتایج بسیار متفاوتی را به همراه داشته باشد. بنابراین بایع در صورت عدم استفاده از امکانات موجود تضمین در قرارداد، به­خاطر عدم آگاهیش پیامدهای ناگواری را متقبل می­شود. بنابراین هر طرف قرارداد محتاطی توجه خواهد کرد که تا حد ممکن امکانات موجود تضمین در قرارداد لحاظ شود، از همین رو، مسئله تضمین استرداد کالا بخش مهمی از توصیه­هایی است که در ارتباط با مفاد قراردادهای بزرگ متنند قراردادهای صادرات به بایع ارائه می­شود. در خصوص مسائل احتمالی حقوقی در حوزه تجارت بین­الملل، حقوق بین­الملل خصوصی کشور مقصد کالا درباره تعیین قانون حاکم بر قرارداد و مسائل مربوط به شروط استرداد باید مورد توجه قرار گیرد. اختلاف در مورد صحت تضمین مورد توافق غالباً در دادگاه­های کشوری که کالا در آن قرارداد رسیدگی می­شود، این دادگاه­ها قانون حاکم را طبق قواعد حقوق بین­الملل خصوصی خود، به عنوان قانون مقرر دادگاه، معین می­ کنند. در کشورهای جامعه اروپا شخص می ­تواند در خصوص مقرره­های استرداد کالا، به کنوانسیون رم درباره قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مورخ نوزدهم ژوئن۱۹۸۰تمسک جوید و همچنین در تعدادی از ایالات آمریکا به تأسی از حقوق انگلیس می­توان به کنوانسیون مکزیک مورخ هفدهم مارس ۱۹۹۴ استناد نمود. این دو کنوانسیون قانونی را که باید در مورد قواعد استرداد بر قراردادهای طرفینی که از کشورهای متعاقد هر کنوانسیون هستند حاکم شود معین می­ کنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفین و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق کشوری که رابطه قراردادی نزدیکترین ارتباط را با آن دارد، در زمینه بیع بین ­المللی کالا معمولاً این قانون کشور مقرر فعالیت بایع است که حاکم می­گردد. در قلمرو اجرایی کنوانسیون آنسیترال درباره قراردادهای بیع بین ­المللی کالا مصوب یازدهم آوریل ۱۹۸۰، شخص می ­تواند مستقیماً به قواعد یکنواخت مربوط به انعقاد قرارداد که در مواد ۱۴ تا۲۴ کنوانسیون آمده، استناد کند. درج شرایط استاندارد طرفین و شروط تجاری آن­ها در رابطه قراردادی در چنین حالتی طبق قاعده آخرین عبارت؛ “Rule of the last word”  مورد توجه قرار می­گیرد. اصولاً قرارداد با ایجاب و قبول به وجود می­آید. قبولی که بدون قید و شرط نباشد طبق ماده (۱) ۹ کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا به عنوان رد ایجاب و در عین حال اظهار ایجاب جدید تلقی می­شود. اگر یک طرف در قبول ایجاب به شروط استرداد و شرطیت بیع اشاره نماید و طرف دیگر اعتراضی ننماید، قراردادی منطبق با آن شروط ثابت منعقد می­شود. پس باید اطمینان یافت که اعتراضی نسبت به شرط حفظ مالکیت در طول مذاکرات ابراز نشود.   بند دوم : مقررات تجارتی استرداد در ارتباط با تضمین کالا  مسأله دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد مسئله قانونی است که صحت و اعتبار شرایط تضمین استرداد کالا را آن­گونه که مورد توافق بایع و مشتری قرار گرفته است در صحنه تجارت قراردادی در تجارت بین­الملل معین می­ کند که چنین قانونی غالباً متفاوت از قانونی است که بر رابطه قراردادی طرفین بیع حاکم است و عموماً قانون کشوری است که کالا باید در آنجا تحویل داده شود. برای آن­که بایع تضمین مقتضی را بدست آورد باید شرط حفظ و ذخیره مالکیت طبق مقررات کشور مقصد به­خصوص قواعد مربوط به حقوق عینی اموال منقول و به ویژه مربوط به مالکیت، لازم­الرعایه باشد. این قواعد ما را به اصل قانون محل وقوع مال  “Lex rei sitae” که در بسیاری از نظام­های حقوقی به رسمیت شناخته شده است رهنمون می­شوند. مفهوم این اصل این است که حقوق عینی که در ارتباط با یک مال وجود دارد توسط قانون محلی که مال در آنجا واقع است معین و مشخص می­شوند. در هر قرارداد بیع معمولاً به دقت زمانی که مالکیت کالا به مشتری منتقل می­شود معین شده است. (ماده ۱۷ قانون بیع کالا مصوب ۱۹۷۹) اگر کالا عین معین باشد مالکیت در زمانی که طرفین قصد نموده ­اند منتقل می­شود. این قصد یا از شروط قرارداد بدست می­آید یا از رفتار طرفین و شرایط و اوضاع و احوال استنباط می­شود. (ماده ۱۷) قواعدی نیز وجود دارند که می­توان از آن­ها برای احراز قصد طرفین در خصوص امکان یا عدم امکان استرداد از طریق حفظ یا انتقال عنوان مالکیت استفاده نمود؛ البته در صورتی که تصریحی برخلاف آن­ها نباشد.(ماده ۱۸ -۱) بنابراین بدیهی است وقتی بیع مشروط نیست و مبیع عین معین و در وضعیت قابل تحویلی است، مالکیت هنگام انعقاد منتقل می­شود (بند ۱ ماده ۱۸) و امکان استرداد به جز شرایط نقض شرایط اساسی معامله، اقاله یا تفاسخ امکان­پذیر نیست. وضعیت قابل تحویل هم وضعیتی است که خریدار باید تحویل کالا را بپذیرد. لذا به طور کلی در حقوق انگلیس این­که ثمن پرداخت نشده یا کالا هنوز تسلیم نشده، خللی به این قاعده لزوم معاملات وارد نمی کند. البته گاه عرف به گونه دیگری است که مثلاً در سوپرمارکت­ها که شخص خودش کالا را انتخاب می­ کند و ثمن نیز باید نقداً پرداخت شود، مالکیت وقتی منتقل می­شود که ثمن پرداخت شده باشد. اگر قرارداد بیع درباره کالای معینی است که در وضعیت قابل تحویلی نیست و باید کاری بر آن انجام شود تا قابل تحویل گردد، در این صورت مالکیت انتقال نمی­یابد مگر زمانی که آن کار انجام شود و خریدار هم از آن آگاهی یابد. (بند ۲ماده ۳۱۸) همچنین اگر مبیع که عین معین است در وضعیت قابل تحویل باشد اما خریدار باید وزن کند، اندازه گیرد، امتحان کند یا باید کاری در مورد کالا انجام دهد برای تعیین ثمن مالکیت منتقل نمی­ شود تا آن کار انجام شود و بایع هم از آن آگاهی یابد. (بند ۳ ماده ۴۱۸) اگر کالا به خریدار تحویل شده و بیع مشروط به تأیید او یا به این شرط است که اگر نخواست باز گرداند مالکیت وقتی منتقل می­شود که مشتری تأیید یا قبولش را به بایع اعلام کند یا عمل دیگری انجام دهد که نشان می­دهد که قرارداد را پذیرفته است مثلاً: مبیع را به وثیقه می­گذارد اگر مشتری کالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگیرد، مالکیت پس از زمان تعیین شده برای باز گرداندن کالا یا در صورت عدم تعیین پس از مدتی پس از زمان معقولی به مشتری منتقل می­شود. (بند ۴ ماده ۱۸ ) اگر کالا عین معین نباشد یا کلی است که در قرارداد توصیف شده یا کلی در معین است که آن هم در حکم کلی است، قاعده انتقال مالکیت در کالای کلی این است که وقتی مالکیت منتقل و