در ابتدا باید تعریفی جامع اما مختصر در خصوص معاهدات بین المللی حقوق بشر نمود. چه معاهداتی در خصوص حقوق بشر می باشند و موضوع و هدفشان چیست؟ هدف این معاهدات، تدوین حداقل معیارهای جهانی حمایت ازافراد بشر می باشد. تعهدات بین المللی مندرج در این معاهدات، تعهدات متقابل بین دولتی نیستند، بلکه، دولتها در قبال اتباع خود متعهد می شوند تا معیارهای بین المللی حقوق بشر را در مورد آنها رعایت نمایند. بنابراین، تازمانی که منافع ملی دولتها ایجاب نکند، مخالفت با اعلام شرط براین معاهدات در اولویت سیاست خارجی آنها قرار نمی گیرد. در خصوص نظام جمهوری اسلامی ایران باید گفت که، با رای ملت ایران و براساس موازین اسلامی استقرار یافته و طبق قانون اساسی، کلیه ی قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است (اصل 4 قانون اساسی). براساس اصل 125 قانون اساسی کلیه ی معاهدات بین المللی باید پس از تصویب مجلس شورای اسلامی به امضای رئیس جمهور یا نماینده ی قانونی او برسد و مطابقت مصوبه ی مجلس شورای اسلامی با قانون اساسی و موازین اسلامی توسط شورای نگهبان ارزیابی می گردد .(اصل 96 قانون اساسی) به هنگام تصویب معاهدات بین المللی حقوق بشر (بشردوستانه) در نظام قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب اسلامی، نوعی افراط یا تفریط صورت گرفته است. کشورهای زیادی شرط ایران بر کنوانسیون حقوق کودک را به دلیل کلی و مبهم بودن آن مغایر با اهداف کنوانسیون دانسته و با آن به مخالفت و اعتراض پرداختند.[49] به نظرمی رسد که، احتیاطی که از سوی کشورایران نسبت به تعهدات بین المللی صورت می گیرد، بیشتر به دلیلی تطبیق دادن این تعهدات بااصول اساسی و قوانین داخلی کشور و اصول فقهی و اسلامی در این تعهدات می باشد. چرا که در همین بحث کنوانسیون حقوق کودک و پیوستن ایران به این کنوانسیون، حق شرطی که ایران برای خود قائل شد آن بود که مفاد این کنوانسیون با اصول فقهی و اسلامی آن در تضاد یا تناقض نباشد. درموردایران و معاهدات این کشور و مساله مربوط به حق شرط از بیست و پنج معاهده ی بین المللی در زمینه ی حقوق بشر، ده معاهده را تصویب و دو معاهده را فقط امضاء نموده است. آن دو معاهده، یکی کنوانسیون حقوق کودک و دیگری مربوط به وضع پناهندگان  می باشد که، به ترتیب آنها را بررسی خواهیم کرد. 1ـ کنوانسیون حقوق کودک : کنوانسیون حقوق کودک 1989،  که دولت جمهوری اسلامی ایران، هم در زمان امضای آن در شهریورماه 1370 و هم در زمان تصویب آن در اسفند ماه 1372، شرط کلی برآن وارد نموده است. شرط وارده بر کنوانسیون حقوق کودک این بود که ، مفادی که تضاد و مخالفتی با قوانین اساسی و اسلامی داشته باشند ،  قابلیت اجرایی نداشته  و اعمال نخواهد شد . 2ـ کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان : که دراین کنوانسیون مجلس شورای ملی در زمان تصویب آن به تاریخ خرداد ماه 1355، برخی مواد آن را مشروط پذیرفت. بدین صورت که در متن ماده ی واحده مصوب مجلس شورای ملی دولت ایران این حق را برای خود محفوظ داشته که، پناهندگان رااز مساعد ترین رفتار معمول نسبت به اتباع دولی که با آنها موافقت نامه های ناحیه ای اقامت گمرکی اقتصادی و سیاسی دارد، بهره مند نسازد و از سوی دیگر مقررات مواد 17و23و24و26 مربوط به مزد، اشتغال، آزادی، انتخاب محل اقامت و جابه جایی در داخل کشور را صرفاً به صورت توصیه تلقی می نماید. در این مورد به نظر می رسد که، اگر دولتی شرکت کند اما این مشارکت را محدود به حق شرطی خاص نماید، از نظر بین المللی مناسب تر است تااینکه چنین کشوری هرگز حضور پیدا ننماید. بنابراین حضور محدود به شرایطی خاص، بهتر از عدم حضور در یک معاهده یا وفاق بین المللی می باشد. گفتار دوازدهم: حق شرط های وارده بر میثاق. یکسری شروط یا همان شرطهایی به میثاق وارد شد که بسیاری از این شروط به محدودیت مواد میثاق انجامید. تااول نوامبر 1994، شصت و چهار کشور از صد و بیست و هفت کشور عضو میثاق، تا آن زمان در مجموع صد و پنجاه شرط بر میثاق وارد کرده بودند. در میثاق یا در اولین پروتکل اختیاری آن، هیچ گونه راهنمایی در مورد چگونگی اعلام شرط وجود نداشته و علی رغم درخواست صریح مجمع عمومی در سال 1952، مبنی بر لزوم پیش بینی مقررات مشخص در هر دو میثاق در مورد مجاز بودن و آثار حقوقی شرط و نیز پیشنهادات متعددی که در این زمینه صورت گرفته این وضعیت بر میثاق حاکم است. ایمبرت [50]بخشی ازاین احتیاط را به خواست اکثریت نسبت می دهد مبنی براطمینان ازاینکه قواعد عام حقوق معاهدات به صورتی که درپیش نویسی مواد تازه تصویب شده کمیسیون حقوق بین الملل راجع به حقوق معاهدات انعکاس یافته بود در مورد میثاق اجرا خواهد شد. در واقع پیش نویس مواد مربوط به حقوق معاهدات سال 1966، کمیسیون حقوق بین الملل که مباحث مربوط به حق شرط بر مبنای آن استواراست پیش از تصویب متن نهایی کنوانسیون وین معاهدات در سال 1969، تغییر یافت. پیش نویس سال 1966 از دولت معترض می خواست که، با وجود مخالفت آن با حق شرط میان آن و دولت شرط گذار، رابطه ی عهدنامه ای وجود دارد. در کنفرانس وین این فرضیه علیه رابطه ی عهدنامه ای میان

دیوان داوری در این گونه موارد ممکن است در خصوص مسایلی اقدام به صدور رای نماید که اساساً آن موضوع از وی خواسته نشده است. به دیگر بیان عدم رعایت حدود و قلمرو موضوع ارجاعی به داوری، نقض موضوعی دیوان داوری است. عدم رعایت حدود موضوعی در دو فرض قابل طرح است: اول: داور از حدود موضوع ارجاعی فراتر می رود؛ چه موضوع مورد رسیدگی در قرارداد داوری فی مابین بوده و چه در قرارداد مذکور نبوده باشد، آن موضوع در دادخواست تقدیمی، مورد نظر نبوده است؛ ولی دیوان آن را مورد رسیدگی قرارداده است. در این صورت رای صادره خارج از حدود اختیارات داور است و ابطال رای را به همراه دارد. دوم: داور رسیدگی کننده، همه ی موضوعات ارجاعی را مورد رسیدگی قرار نمی دهد و بدین ترتیب رای دارای نقص جزیی یا کلی خواهد بود. در این صورت نیز رای صادره بر حسب مورد به صورت کلی یا جزیی قابل ابطال خواهد بود. 3- تفکیک پذیر بودن رای داوری در حدود صلاحیت در مواردی ممکن است تجاوز از حدود صلاحیت و صدور رای به گونه ای باشد که رای صادره تفکیک پذیر نبوده و عدم رعایت قلمرو صلاحیت موجب ابطال کلی رای می گردد. و در فرضی دیگر رای صادره تفکیک پذیر بوده و قسمتی از آن یا جزیی از آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری بوده و قسمت دیگر آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری نبوده است. در صورت اخیر ،رای تفکیک پذیر و قسمتی از آن مطابق با اختیارات اعطا شده به داور بوده و اعتراض نسبت به قسمت دیگر باشد. در این صورت به موجب قوانین همچون کنوانسیون نیویورک آن قسمت از رای که در حدود اختیارات است قابل اجرا است و قسمت دیگر که به آن اعتراض شده است، قابل اجرا نخواهد بود. با این موضوع باید دید این قرارداد داوری تحت شمول کدام قانون قرارمی گیرد و رژیم اجرایی همان قانون را در خصوص تفکیک پذیر بودن یا نبودن رای، به کار برد. در کنوانسیون نیویورک مطابق قسمت ج از بند اول ماده ی پنج، امکان تجزیه رای خارج از حدود اختیار، در فرضی که بخشی از آن داخل در صلاحیت باشد و در ضمن قابل تفکیک هم باشد پذیرفته شده و اجازه ی اجرای قسمت اخیر داده شده است. به نظر می رسد با توجه به حصری بودن موارد امتناع از اجرای رای و در فرض تفکیک پذیر بودن رای، مبنایی برای امتناع از اجرای رای وجود نداشته باشد. امکان اجرای جزیی رای که در قوانین مختلف پیش بینی شده است، در مورد آرای مشمول این قوانین، بر مقررات حقوق داخلی کشورهایی که راه حل دیگری در فرض مورد بحث دارند، حاکم است. (Van Den & Albert, 1981, 319) قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره داشته است و در مواد 34 و 36 تفکیک پذیر بودن را مورد خطاب قرار داده است. که همین مواد در قانون داوری تجاری ایران هم راه یافته است. در مورد آرای داوری ناقص و جزیی نیز در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه (همین طور قانون داوری تجاری ایران)، به آن اشاره شده است و چون موارد ذکر شده برای امتناع از اجرای رای کامل نبودن و یا نقص رای را از جمله این موارد ذکر نکرده اند، دادگاه های کشورهای متعاهد نمی توانند این امر را مبنای عدم اجرای رای قرار دهند. (Van Den & Albert, 1981, 320) در این صورت اگر نقص رای موجب ابطال آن در کشور مبداء گردد به دلیل ابطال رای و نه نقص آن می توان به استناد قسمت ه از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک رد اجرای آن را در خواست نمود. برخی نویسندگان عقیده دارند، گرایشی که در مورد احیای قرارداد داوری وجود دارد و موجب می شود داوران قانونی را نسبت به قرارداد اعمال کنند که سبب اعتبار آن است و نه بطلان آن مقتضی حفظ اعتبار و احیای رای در این گونه موارد هست. (Derains, 1986, 1136) این نظر نیز تقویت کننده ی نظر قبل در خصوص تفکیک پذیر بودن رای در حدود صلاحیت داوری است. 4- رای تکمیلی در برخی از قوانین ملی و یا قوانین بین المللی مقرر شده است که طرفین قرارداد داوری می توانند در صورت نقض حدود صلاحیت توسط دیوان داوری، جبران این نقیصه را درخواست نمایند. در جایی که این مورد وجود داشته باشد متقاضی ابطال رای داوری نمی تواند در مرحله ی اول تقاضای ابطال رای داوری را مطرح کند مگر آنکه ابتدا تقاضای صدور یک رای تکمیلی را از دیوان را کرده باشد و با عدم جبران توسط دیوان روبرو شده باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 939) این مورد در بند سوم از ماده ی 33 قانون نمونه آنسیترال این گونه بیان شده است که: دیوان داوری در جایی که کلیه خواسته ها و موضوعات در رای داوری مورد تعیین تکلیف قرار نگرفته اند هر یک از طرفین می توانند تقاضای صدور یک رای تکمیلی نمایند. این مورد در ماده ی 31 قانون داوری تجاری ایران مورد تصریح قرار گرفته است. و بر خلاف نص قانون نمونه که امکان توافق بر خلاف این مقرره را به طرفین داوری داده است، قانون داوری تجاری تصریحی به این مورد ندارد؛ و در خصوص قانون ایران باید این مقرره را به نوعی آمره تلقی کرد. گاهی مشکلی که در این گونه موارد می توان تصور کرد، در صورت رسیدگی دیوان و صدور رای اضافی ممکن است. مواردی در این رای اخیر وجود داشته باشد که با رای قبلی (رای اولیه) در تعارض باشد و به نتایج متفاوت و متعددی منتهی گردد.

گفتار سوم- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران

1- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 قسمت ج از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون مقرر نموده است: «رای در مورد اختلافاتی است که به وسیله ی ارجاع به داوری پیش بینی نشده است، و یا مشمول شرایط ارجاع به داوری قرار نمی گیرد، یا حاوی تصمیماتی در خصوص موضوعات بیشتر از قلمرو ارجاع شده به داوری است؛ به شرط آنکه اگر تصمیمات در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری بتوانند از تصمیمات راجع به موضوعاتی که به داوری ارجاع نگردیده است تفکیک شوند؛ در این صورت آن قسمت از رای که حاوی تصمیماتی است که به داوری ارجاع گردیده اند می تواند موردشناسایی قرار گیرد.» کنوانسیون در این مورد از تصریح به اینکه چه قانونی حاکم بر تفکیک است خودداری می کند. و در این موارد باید مفاد کنوانسیون را به طور مضیق تفسیر نمود. هر چند می توان این موضوع را با ملاک مندرج در قسمت الف از بند اول ماده ی پنج در نظر گرفت و قانون حاکم بر قابلیت تفکیک را در وهله ی اول با توجه به قانون منتخب طرفین و در صورت فقدان مطابق قانون کشور محل صدور رای تعیین نمود. باید توجه داشت که در بحث ابطال رای و اعتراض به عدم اجرای رای دادگاه کشورها قانون متبوع خود را اعمال می نمایند. این مورد از موارد امتناع رای از شناسایی و اجرا خیلی کم مورد استناد قرار گرفته است و در موارد معدودی هم که مطرح شده است اغلب با ناکامی همراه بوده است. (Van Den & Albert, 1981, 312) در نهایت باید توجه داشت که دادگاه ملی نباید نقض صلاحیت توسط داور و بررسی رای را به طورموسع انجام دهد چنانچه عملا به بازنگری ماهوی رای ختم گردد. (Van Den & Albert, 1981, 312-313) 2- نقض صلاحیت دیوان داوری قانون داوری تجاری بین المللی ایران 1376 معیار صلاحیت در قسمت ه از بند اول ماده ی 33 بیان شده است. و یکی از موجبات ابطال رای را وقتی می داند که داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد؛ همچنین مقرر داشته است که ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم دفاعیه باشد و ایراد به خروج داور از صلاحیت خود در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود. ماده ی 34 قسمت دوم الف قانون نمونه آنسیترال نیز اشاره می کند که اگر رای مربوط به اختلافی باشد که اساسا به داوری ارجاع نشده و یا در حیطه ی ارجاع به داوری قرار نمی گیرد یا حاوی تصمیمات بیش از خواسته باشد قابلیت ابطال رای وجود دارد. در عبارت مربوط به موضوع نقض صلاحیت در قانون داوری تجاری ایران، از واژه ی «اختیارات» و حدود اختیارات استفاده شده است که برخی این ترجمه را صحیح نمی دانند و

موافقت نامه ها و اسناد مزبور از یک طرف، می تواند موجب بهبود و توسعه مبادله اطلاعات پلیسی، گمرکی، مرزی، بانکی و… بین کشورها شده و از طرف دیگر، ایجاد نیروهای ویژه مشترک جهت مبارزه با این گونه جرائم، همکاری های قضایی لازم استرداد مجرمین و اعطلاء نیابت قضایی و مبادله اطلاعات آموزشی، فنی و حقوقی برای مبارزه با جرائم یاد شده را تسهیل نماید(اسعدی، 1386: 21). یکی از اشکال همکاری گسترده بین المللی دولت ها در این زمینه، به فعالیت ها و همکاری های پلیس بین المللی (اینترپول) و سازمان جهانی گمرک مربوط می شود. به علاوه در سطح منطقه ای نیز، کنوانسیون هایی به منظور تسهیل مبارزه با جرائم سازمان یافته فراملی به تصویب رسیده است. کنوانسیون اروپایی در مورد همکاری متقابل در موضوعات کیفری(1959)، موافقت نامه شنگن(1985)، کنوانسیون بین کشورهای آمریکایی علیه مفاسد مالی(1996) و کنوانسیون اتحادیه آفریقا جهت پیشگیری و مبارزه با فساد مالی(2003)، از جمله این گونه کنوانسیون های منطقه ای است(باقرزاده، 1383: 12). در پی اقدامات تروریستی سال 2001 در ایالات متحده آمریکا و تهدیدات تروریستی پس از آن، فعالیت های بین المللی در زمینه مبارزه با جرائم سازمان یافته فراملی و کنترل های مؤثر تر مرزی تشدید گردید. صدور قطعنامه هایی از سوی شورای امنیت سازمان ملل متحد و سازمان جهانی گمرک و تصویب کنوانسیون ژوهانسبورگ برای کمک های متقابل اداری در موضوعات گمرکی، از جمله اسنادی است که پس از حوادث مذکور ایجاد گردیده است. گمرکات کشورها به لحاظ حضوری که در مرزها دارند، می توانند نقش مهمی در اعمال اقدامات و ضوابط کنترل مرزی مقرر شده در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی داشته باشند.

گفتار دوم: مبارزه با قاچاق اسلحه و تروریسم

قاچاق سلاح های گرم و اسلحه های کوچک، صلح و امنیت بین المللی و توسعه جوامع را با خطر جدی مواجه می سازد. منحرف شدن تسلیحات مزبور از کانال های قانونی که توسط سازمان های جنایت کار و گروه های تروریستی صورت می گیرد و موجب بی ثباتی اجتماعی می شود، به طور فزاینده ای نگرانی های سیاسی را برانگیخته است. به ویژه تحت شرایط جاری حاکم بر امنیت بین المللی که تروریسم تهدید عمده ای تلقی می شود، آن گونه که در قطعنامه های 1373 سال 2001 و  1456 سال 2003 شورای امنیت سازمان ملل متحد اعلام گردیده است؛ کنترل تسلیحات بایستی در همه سطوح آن صورت گیرد(محمدحسینی، 1390: 350). از سال 1995، که مسأله اعمال کنترل بر اسلحه های کوچک و تسلیحات سبک در دستور کار سیاست بین المللی سازمان ملل متحد قرار گرفت، همواره مشکلات ناشی از پراکندن کنترل نشده این تسلیحات برجسته گردیده و راه هایی برای مقابله با این مشکلات مطرح شده است. نهایتاً در سال 2001 جامعه بین الملل تحت نظارت سازمان ملل متحد، دو موافقت نامه منعقد نمود. یک موافقت نامه تحت عنوان «پروتکل سلاح های گرم مکمل کنوانسیون ملل متحد بر علیه جرائم سازمان یافته فراملی»، که استانداردها و رویه هایی جهت حصول اطمینان از تحت کنترل بودن تجارت قانونی سلاح های گرم مقرر ساخته و دیگری تحت عنوان«برنامه اقدام» که دولت ها را ملزم می کند نسبت به تدوین یا تقویت قوانین و مقررات خود جهت امال کنترل مؤثر بر تولید، تجارت و مالکیت اسلحه های کوچک اقدام نمایند. این موافقت نامه همچنین، بر همکاری های منطقه ای و مشارکت در اطلاعات میان نیروی انتظامی (پلیس)، گمرک و سایر ادارت کنترل کننده مرزی تأکید می کند(محمدحسینی، 1390: 351). سازمان های بین المللی منطقه ای نیز، نسبت به تدوین اسناد و ابتکارات همکاری منطقه ای اقدام نموده اند. این اقدامات، شامل موافقت نامه ها و ابتکارات اتحادیه اروپا سازمان اتحاد آفریقا، جامعه توسعه آفریقای جنوبی، سازمان کشورهای آمریکایی، اتحادیه کشورهای جنوب شرقی آسیا، جامعه دولت های عربی و امثالهم است(محمدحسینی، 1390: 351). در حمایت از پروتکل سازمان ملل متحد، سازمان جهانی گمرک نیز، در سال 2002 دو توصیه صادر کرد. توصیه اول، تحت عنوان «توصیهWCO او درباره گنجاندن شماره های فرعی در نمانکلاتور آمار ملی جهت تسهیل نظارت و کنترل محصولات تصریح شده در پروتکل مربوط به سلاح های گرم تحت پوشش کنوانسیون ملل متحد ضد جرائم سازمان یافته فراملی(29 ژوئن 2002)» و دومین توصیه قاچاق سلاح های گرم، قطعات و اجزاء و مهمات آن ها، مکمل کنوانسیون ملل متحد بر ضد جرائم سازمان یافته فراملی است که شماری از الزامات اساسی گمرکی برای واردات، صادرات و ترانزیت مقرر نموده است. در پی اتخاذ توصیه مربوط به الزامات گمرکی توسط سازمان جهانی گمرک، کمیته دائمی فنی این سازمان، به منظور تسهیل پذیرش و اجرای این توصیه، تهیه یک یادداشت توضیحی را در دستور کار خود قرار داد(اینترنت، 2014). در قوانین کیفری ایران، طبق ماده 45 قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 29/12/1312 با اصلاحات بعدی و ماده 1 قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح مصوب 1350، قاچاق اسلحه ممنوع گردیده است. الف) کنوانسیون ملل متحد علیه جرائم سازمان یافته فراملی(کنوانسیون پالرمو) این کنوانسیون، مشتمل بر 41 ماده و سه پروتکل در دسامبر 2000 در شهر پالرمو مرکز جزیره سیسیل ایتالیا به امضاء نمایندگان 142 کشور جهان رسیده است. کنوانسیون مزبور اولین سند جامع و به لحاظ حقوقی الزام آور در سطح جهانی، جهت مقابله با جرائم سازمان یافته فراملی است که شامل مقرراتی درباره جرم تلقی کردن شرکت در یک گروه مجرم سازمان یافته، مقابله با پولشویی، کمک و حمایت از قربانیان و شاهدان، فنون تحقیقات ویژه، کمک حقوقی متقابل، استرداد مجرمان و همکاری بین المللی است. در این کنوانسیون 3 پروتکل عنوان گشت که عبارتند از:

1. پروتکل در باره ی پیشگیری، سرکوب و مجازات قاچاق انسان، به ویژه زنان و کودکان.
2. پروتکل علیه قاچاق مهاجران از طریق زمین، دریا و هوا.
3. پروتکل علیه تولید غیرقانونی و قاچاق سلاح های گرم، قطعات و اجزاء و مهمات آن ها.

ب) پروتکل علیه تولید غیر قانونی و قاچاق سلاح های گرم، قطعات و اجزاء و مهمات آن ها دو پروتکل علیه قاچاق زنان و کودکان و مهاجران، هم زمان با تدوین کنوانسیون پالرمو، تنظیم و همزمان با کنوانسیون به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید و آماده امضاء

روشن است که دیوان برای اظهار نظر در این مورد به قوانین حاکم بر داوری، قانون متبوع داوری و همچنین توافقات طرفین مراجعه می کند. در صورتی که این تصمیم در قالب رای نهایی ماهوی صادر شود و به نحوی صلاحیت اعتراض شده را تائید کند، محل تامل است؛ چرا که در این صورت اگر رای نهایی مبنی بر اصل اختلاف را پیش از ادعای عدم صلاحیت همین دیوان داوری صادر کرده باشد،قطعا مورد تردید قرار می گیرد!. و تمام تصمیمات اتخاذ شده ی این دیوان به چالش کشیده می­شود. در خصوص اینکه تصمیمات صلاحیتی دیوان، باید در قالب یک رای جداگانه باشد یا یک رای مقدماتی یا همراه با تصمیم نهایی اصل اختلاف باشد نظرات مختلفی وجود دارد. در قانون نمونه امکان اتخاذ تصمیم جداگانه راجع به صلاحیت وجود دارد؛ در ماده ی 16 قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز داور «باید» در مورد صلاحیت خود و حتی اعتبار یا عدم اعتبار خود موافقنامه ی داوری نیز پیش از ورود به ماهیت اختلاف به طور جداگانه اظهار نظر کند. صدور این تصمیم در قالب یک رای جداگانه اجباری است. به این صورت مشخص است که قانون نمونه تصمیم دیوان داوری در مورد صلاحیت را بر خلاف قانون داوری ایران رای نمی داند. (افتخارجهرمی، بی­تا، 34) در بعضی قوانین خوشبختانه امکان این وجود دارد که اگر دیوان داوری به اشتباه خود را صالح به رسیدگی دانست یا بر عکس، دادگاه رای صادره از آن دیوان داوری را ابطال نماید. حقوق فرانسه اشتباه در صلاحیت دیوان داوری را مد نظر قرار داده است و برای اعتراض به این تصمیم ماده ی 1502 بند سوم را مقرر کرده است. در حقوق انگلستان نیز طرفین می توانند برای اعتراض به صلاحیت دیوان به دادگاه مراجعه کرده و تقاضای ابطال رای را به صورت کلی یا جزئی داشته باشند. البته طبق ماده ی 67 بند 2 قانون داوری 1966 انگلستان این اعتراض در صورتی که دیوان داوری در حال رسیدگی ماهوی باشد مانعی برای ادامه ی کار دیوان نخواهد بود. (Hunter & Landau,1996, 54-55) با این توضیحات می توان به این جمع بندی رسید که می بایست تصمیمات دیوان در باب صلاحیت یا نفی صلاحیت را جداگانه تفسیر کرد: ب-5-1- تصمیمات دیوان در تایید صلاحیت خود قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری بین المللی ایران امکان شکایت از رای در تایید صلاحیت دیوان را ممکن می دانند. بنابراین چنانچه یکی از طرفین به این تائید صلاحیت اعتراض داشته باشد می بایست قبل صدور رای نهایی توسط دیوان به این تایید صلاحیت اعتراض کند. گاهی این تایید صلاحیت را دیوان همزمان با صدور رای نهایی اعلام میکند که در این صورت اعتراض به تصمیم دیوان در مورد صلاحیت با در خواست ابطال رای نهایی همزمان خواهد بود. در مواردی که رای صلاحیت پیش از رای نهایی صادر شده باشد و مورد اعتراض هم قرار نگرفته باشد و سپس از صدور رای نهایی، طرفی هم به تایید صلاحیت و هم به رای نهایی اعتراض کند، رویه های متعددی وجود دارد.[21] ب-5-2- تصمیمات دیوان در نفی صلاحیت خود در این مورد هم برخی از کشور ها امکان اعتراض به این تصمیم را میسر نمی دانند. از جمله قانون داوری تجاری ایران و قانون نمونه نفی صلاحیت دیوان را قابل اعتراض نمی دانند. چرا که همانطور که پیشتر اشاره شد این دو قانون تصمیم صلاحیتی را اساساً رای نمی دانند، ضمن اینکه امکان اعتراض به تصمیم صلاحیت را فقط در مواردی که دیوان صلاحیت خود را تایید کند، می دانند. به نظر می رسد در این گونه موارد بهترین راه شروع مجدد داوری دیگر یا مراجعه به دادگاه های دولتی است. برخی دیگر از کشورها، اعتراض به تصمیم نفی صلاحیت دیوان را میسر می دانند چرا که اینگونه تصمیمات دیوان را رای دانسته و در پی آن اعتراض به این تصمیمات را در دادگاه ممکن می دانند. حقوق این دسته از کشورها[22] تصمیم نهایی در موضوعات داوری را که موردی را به طور کامل حل و فصل کند رای می دانند. و همین خصوصیت موجبات اعتراض به رای را چون دیگر رای های داوری فراهم می کند. 2- خارجی بودن رای در ماده ی 1 کنوانسیون نیویورک به وصف خارجی بودن رای داوری اشاره می شود. به این صورت که شناسایی و اجرای رای داوری منوط به خارجی بودن آن می شود. به این ترتیب اجرای دو گروه احکام داوری مشمول کنوانسیون است؛ احکام داوری صادره در کشوری غیر از کشور محل اجرا و دیگر گروه احکام داوری که در کشور محل اجراء حکم داخلی محسوب نمی شود. به این ترتیب کنواسیون دو معیار را برای خارجی بودن رای در نظر گرفته است؛ معیار سرزمینی و معیار حکمی. بر اساس معیار سرزمین، این محدوده ی جغرافیایی یک کشور است که خارجی بودن رای را تعیین می کند. بنابراین بین المللی [23] بودن داوری یا حاکمیت قانون خارجی نقشی در این معیار ندارد. (Van Den & Albert, 1981, 28-40) تابعیت طرفین هم حتی در این معیار نقشی ندارد؛ اینکه طرفین دارای تابعیت متعددی باشند یا خواهان اجرای رای، تابع همان کشوری باشد که به کنوانسیون پیوسته نیز مبنا قرار نمی گیرد. در صورتی که تابعیت مختلف مد نظر قرار بگیرد حتما برای رای خارجی تلقی شدن به عنصر دیگری نیاز خواهد بود. اما برای محل داوری بایستی این را در نظر داشت که منظور اصلی مقر داوری است و نه احتمالا محل امضاء یا محل تشکیل جلسات؛ از مزیت های این معیار تشخیص راحت آن است. چرا که یک روش قابل اطمینان برای یافتن گستره ی کنوانسیون محسوب می شود. اما در خصوص معیار حکمی، هر کشوری با اعمال قوانین خود مشخص می کند که این رای در حوزه ی قضایی او صادر شده است و در نتیجه این رای خارجی یا داخلی محسوب می شود. البته با این معیار حتی اگر رای داوری، دیگر ویژگی های رای بین المللی را هم دارا باشد، در کشور صادر کننده قابل اجرا نیست. کنوانسیون برای روشن تر شدن این موضوع، معیاری را در ماده ی یک بند اول مطرح می کند. «این کنوانسیون در مورد احکام داوری که در دولتی که از آن تقاضای شناسایی و اجرای آن ها شده است، احکام داخلی محسوب نمی شود نیز اعمال خواهد شد.» بنابراین کنوانسیون ضمن اینکه ضابطه ی سرزمینی را پذیرفته می داند، این حق را هم به دولت متعاهد می دهد که رای صادره در قلمرو خود را داخلی (ملی) تلقی نکند. ملاک سرزمینی بودن را تعدیل می کند و ملاک حکمی را هم پذیرفته می داند. با این وصف اگر رایی در کشوری صادرشود اما طبق قوانین آن کشور به دلیلی مثلا حاکمیت دیگر قوانین داخلی محسوب نشود، می توان اجرای آن رای را تحت کنوانسیون در خواست نمود. (Van Den & Albert, 1981, 28-40) به نظر می رسد کنوانسیون در پی دادن حق انتخاب گسترده ای به کشورهای عضو بوده است تا با طبقه بندی انواع رای به داخلی یا خارجی بودن گستره ی اعمال کنوانسیون را وسیع تر یا محدود تر نمایند. ضمن اینکه کشورها وقت الحاق به کنوانسیون این حق را دارند که معیار خود را برای شناسایی و اجرا رای داوری اعلام کنند. دست آخر تنها مسئله ای که باقی می ماند این نامطمئن بودن معیار حکمی برای داوریهای بین المللی هست. چرا که پیشتر معیار سرزمینی را بسیار روشن و قابل اطمینان دانستیم اما وجود و قبول این معیار (معیار حکمی) علاوه بر امکان دسترسی گسترده به حاکمیت کنوانسیون نیویورک دارای نقاط ضعفی نیز همچون محدودیت گستره ی این حاکمیت نیز خواهد بود.

مبحث چهارم: نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری               89 گفتار اول: مبنای صلاحیت دیوان داوری                              90 گفتار دوم: انواع نقض صلاحیت دیوان داوری                          93 گفتار سوم: نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون 1958 نیویورک و قانون تجاری ایران   97 مبحث پنجم: تخلف در ترکیب دیوان داوری و عدم رعایت تشریفات داوری        98 بخش دوم: موانع غیرمشترک شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون نیویورک و1958 و قانون داوری تجاری ایران 1376                                       101 مبحث اول: موانع خاص کنوانسیون نیویورک 1958                  101 گفتار اول: الزام آور نبودن رای داوری در کشور مبداء                  101 گفتار دوم: تعلیق رای داوری در کشور مبداء                       109 گفتار سوم: ابطال رای داوری در کشور مبداء                        111 مبحث دوم: موانع خاص قانون داوری تجاری ایران 1376                     127 گفتار اول: صدور رای از سوی داور مجروح                      127 گفتار دوم: جعلی بودن سند موثر در رای داوری                          128 گفتار سوم: به دست آوردن مدارک موثر بر حق                        129 گفتار چهارم: عدم رعایت موعد زمانی «سه ماهه» موضوع قانون داوری تجاری ایران       131 فصل سوم: موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری                                              134 بخش اول: موانع مشترک مندرج در کنوانسیون 1958 و قانون داوری تجاری بین المللی ایران136 مبحث اول: قابل داوری نبودن دعوای موضوع موافقت نامه داوری                136 گفتار اول: مفهوم قابلیت داوری                               137 گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری                               138 گفتار سوم: موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران                     139