4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث

در صورتی که کسی وارث نسبی یا سببی داشته باشد و بیش از ثلث از ترکه خود را وصیت بنماید، خواه به طور مشاع باشد یا به طور مفروز وصیت نسبت به مقدار ثلث نافذ است و نسبت به مازاد آن نافذ نمی باشد (غیرنافذ است) و احتیاج به اجازه ورثه دارد.(امامی،1390،108) ماده 843 ق.م در این زمینه مقرر می دارد: «وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست، مگر به اجازه وراث و اگر بعض از ورثه اجازه کند فقط نسبت به سهم او نافذ است». اجازه و تنفیذ وصیت زاید بر ثلث یک عمل حقوقی (ایقاع) است و وارث باید برای آن اهلیت داشته باشد و اثر این کار ارادی این است که مانع نفوذ را از بین می برد. پس کودک و سفیه و مجنون و ورشکسته و به طور کلی اشخاصی که اختیار تصرف در اموال و حقوق مالی خود را ندارد، نمی تواند وصیت را اجازه دهند. تنفیذ به نمایندگی نیز ممکن نیست به ویژه در صورتی که تملیک رایگان و به زیان مولی علیه است. پس باید آن را از حدود اعمال اداری خارج دانست و ولیّ قهری یا قیم نمی تواند کار محجور را تنفیذ کند. اجازه ورثه نسبت به مازاد بر ثلث عبارت از امضاء و تنفیذ وصیت است و رضایت باطنی و طیب خاطر ورثه به تنهایی کافی نیست، بلکه بایستی به وسیله لفظ یا فعلی که کاشف از اجازه باشد، اعلام گردد. که با این اعلام، اراده موصی اجرا می شود.(همان منبع،109) اینکه زمان اعتبار اجازه و اینکه آیا می توان از اجازه عدول نمود، در لزوم و جواز از آن بحث خواهیم نمود.

4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث

همان گونه که در مبحث قبل بیان شد، موصی نمی تواند به بیش از ثلث دارایی خود وصیت کند. ضمانت اجرای این حکم بطلان وصیت زاید بر ثلث نیست. لذا مطابق ماده 843 ق.م این عمل غیرنافذ و منوط به اجازه وارث شده است. با این وجود بر همان مبنایی که ورثه اختیار تنفیذ وصیت زاید بر ثلث را داشتند، اختیار رد وصیت نسبت به زاید یک سوم را دارند. این رد نیز با اراده ورثه محقق می شود و در نتیجه ایقاع است. پس وراث می توانند وصیت زاید بر ثلث را رد نمایند. و اگر بعض از ورثه رد کند این رد فقط نسبت به سهم او مؤثر است. اثر این رد آن است که وصیت را نسبت به زاید بر ثلث باطل می کند و در این صورت اراده موصی تا ثلث اموال نافذ می باشد.

4-6-4- لزوم و جواز

برای شناخت لزوم و جواز ایقاعات مربوط به وصیت باید حالات و چگونگی لزوم و جوازشان را جداگانه بیان نمود.حال در ذیل همین گفتار به بررسی آنها می پردازیم.

4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی :

به موجب ماده 838 ق.م: «موصی می تواند از وصیت خود رجوع کند». وصیت چه تملیکی و چه عهدی باشد، از طرف موصی جایز است و مادام که در قید حیات می باشد می تواند از آن رجوع کند و به فوت او لازم می شود. این حکم قانونگذار است که وصیت را تا فوت موصی قابل رجوع می داند و هیچ الزامی برای موصی، به وجود نمی آید. طبق ضابطه ای که بیان کردیم، این نوع عمل حقوقی از ایقاعات یک طرفه می باشد. چراکه موصی تا زمانی که در زمان حیات است طبق ضابطه سلطنت می تواند در اموال خود هر گونه تصرفی بنماید، در این صورت هیچ دخالتی و تصرفی در حقوق دیگری به وجود نمی آید و همین امر جواز رجوع موصی می تواند باشد. در واقع وصیت یک عمل حقوقی است که اثرش معلق به فوت است و هدف از وصیت این است که آخرین اراده موصی بعد از مرگ او اجرا شود. پس، طبیعت آن اقتضاء دارد که قابل رجوع باشد. در نتیجه، موصی می تواند از همه وصایای خود رجوع کند. در تأیید این امر ماده 829 ق.م مقرر می دارد: «… موصی می تواند از وصیت خود رجوع کند، حتی در صورتی که موصی له موصی به را قبض کرده باشد». رجوع از وصیت به وسیله اراده موصی به عمل می آید و عدم موافقت موصی له یا وصی تأثیری در آن ندارد. رجوع از وصیت ممکن است صریح باشد، مانند اینکه به طور مستقیم و با عبارت (از وصیت رجوع کردم) محقق می شود و نیز ممکن است ضمنی باشد، مانند انشاء وصیت مخالف (ماده 839 ق.م)، انتقال و اتلاف موصی به و … .

4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی :

به موجب ماده 834 ق.م: «… وصی می تواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد، بعد از آن حق ندارد، اگرچه جاهل بر وصایت بوده باشد». چنانکه بیان شد وصیت عهدی ایقاع معلق به فوت موصی می باشد و مادام که معلقٌ علیه وقوع نیافته وصی می تواند آن را رد کند. به بیان دیگر، برخلاف وصیت تملیکی که اثر رد بعد از فوت قاطع است در وصیت عهدی، رد پس از فوت بلا اثر است و تنها تا زمان حیات موصی است که وصی می تواند وصیت را رد نماید. در نتیجه وصایت در زمان حیات موصی ایقاعی جایز (قابل رد) است. حتی قبول وصی در وصایت باعث لازم گردیدن آن نمی شود و بعد از قبول نیز وصی می تواند تا هنگامی که موصی زنده است وصیت را رد نماید. بنابراین وصایت یک حکم استثنایی است که قانونگذار بنا به مصالح خاصی آن را به وصی تحمیل نموده است. به طوری که موصی با اراده یک جانبه تعهدی ناخواسته بر عهده وصی ایجاد می کند و تنها راه رهایی از این تعهد، رد آن در زمان حیات موصی است و این رد نیز باید به موصی، ابلاغ شود تا مؤثر افتد.

4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث :

با توجه به ماده 843 ق.م وصیت تا ثلث تر که نافذ و مازاد برثلث، غیرنافذ بوده و منوط به تنفیذ ورثه است. در مورد اجازه ورثه باید گفت  که در صورتی که وراث وصیت را پس از فوت موصی اجازه کنند بیگمان وصیت در بخش زاید بر ثلث تنفیذ می شود و آنان حق رجوع از اراده خود را ندارند. پس اجازه وراث بعد از فوت موصی، از ایقاعات لازم می باشد. زیرا هم سمت وارثان به طور قاطع محقق شده است و هم تملیک برای بعد از فوت است.