عده‏اى از فقهاى پیرو نظریه نقل ذمه⁽⁵⁶⁾ به عنوان اثر ناشى از ضمان نه عنصر ماهوى آن، و گروهى از پیروان نظریه تضامن به عنوان اثر ضمان، نه مقتضاى ذات ضمان، نیز نظریه وثیقه و طولى بودن تعهد ضامن و بدهکار اصلى را از طریق شرط طرفینى ضمن عقد پذیرفته‏اند⁽⁵⁷⁾ نه به موجب مقتضاى ذات ضمان و نه به موجب اثر ناشى از نفس ضمان بدون اشتراط در ضمن آن. بر اساس نظریه وثیقه، ضمان قراردادى برخلاف نظریه نقل ذمه و همانند نظریه تضامن نه تنها موجب زوال رابطه حقوقى میان بستانکار و بدهکار اصلى نمى‏شود و برائت ذمه بدهکار اصلى را در پى نخواهد داشت، بلکه به موجب آن شخص دیگرى به نفع بستانکار در طول بدهکار اصلى متعهد به پرداخت بدهى شخص اخیر مى‏شود. دلایل پیروان نظریه وثیقه: طرفداران این نظریه ضمن استدلال و ارائه دلیلهاى متعدد به منظور اثبات مدعاى خود به اشکالات این نظریه نیز پاسخ گفته‏اند.⁽⁵⁸⁾ 1- ضمان عبارت است از توثیق و حفظ حقوق طلبکار و گویا جارى مجراى رهن مى‏باشد. با این تفاوت که رهن وثیقه عینى و ضمان وثیقه شخصى است. لذا همان‏طور که طلب بستانکار از عین مرهونه استیفا نمى‏شود، مگر با تعذر استیفاى طلب از شخص بدهکار (راهن)، در ضمان هم به عنوان وثیقه شخصى، بستانکار حقّ مراجعه به ضامن و مطالبه و وصول طلب را از او ندارد، مگر با تعذر استیفاى طلب خود از مضمونٌ‏عنه به دلیل افلاس، مماطله، غیبت و یا امتناع از پرداخت شخص اخیر. 2- تعهد ضامن به پرداخت بدهى بدهکار اصلى و یا مدیونیت او مقابل بستانکار، فرع بر تعهد بدهکار اصلى به پرداخت بدهى خود و مدیونیت او مى‏باشد و بر طبق قاعده «شریعت» صرفاً با تعذر اصول نوبت به فروع مى‏رسد. از جمله جواز طهارت با تراب که منوط بر تعذر و یا فقدان طهارت با آب است و یا اماره بودن شاهد فرع، منوط بر فقدان شاهد اصل مى‏باشد. 3- علت جعل ضمان، استیثاق و حفظ حقّ صاحب آن از هلاکت است. بنابراین تضامن براى نقل محلّ حق و براى تکثر و تعدد محلّ حق وضع نشده است، بلکه به موجب آن محلى براى صاحب حق پدید مى‏آید تا هنگام تعذر استیفاى حقّ خود از محلّ اصلى بدهى، بدان محلّ وثیقه‏اى مراجعه کرده و حقّ خود را از آن مطالبه و وصول کند. به علاوه ضامن درصدد این نیست که به موجب ضمان با وجود و حضور بدهکار اصلى و یُسر او همراه با تمکن بستانکار در مطالبه و وصول طلب خود از بدهکار اصلى، خود را در معرض مطالبه بستانکار قرار دهد. خصوصاً که مردم چنین طلبکارى را با موقعیت فوق نه تنها معذور در مطالبه و وصول طلب از ضامن نمى‏شمارند، بلکه او را در مراجعه به ضامن و مطالبه و وصول طلب خود از ضامن در صورت دسترسى طلبکار به بدهکار اصلى که حاضر مؤسر است تقبیح مى‏کنند. به این طریق، پیروان نظریه حصول وثیقه به موجب ضمان ظاهراً پیدایش این اثر و طولى بودن تعهد بدهکار اصلى و ضامن را متأثر از عرف عقلا مى‏دانند و با نفى عمومیت از روایت «الزعیم غارم»⁽⁵⁹⁾ در صورت تمکن مطالبه و دسترسى طلبکار به بدهکار حاضر مؤسر و ظهور روایات ضمانت از میت⁽⁶⁰⁾ در تعذر استیفاى طلب طلبکار از بدهکار اصلى، به تقویت نظریه ابرازى خود پرداخته و اشکالات وارد بر آن را نیز پاسخ داده ‏اند و استلزام تضامن و نفى طولى بودن تعهد مضمونٌ‏عنه و ضامن به موجب اشتقاق واژه ضمان از لفظ ضم، بر فرض پذیرش چنین امرى به عنوان دلیل على‏رغم بازى با الفاظ بودن این استدلال، آن را دلیلى اعم از مدعا دانسته‏اند. زیرا ضم ذمه به ذمه و تضامن قدر مشترک بین مطالبه استقلالى از ضامن یا مضمونٌ‏عنه و مطالبه هر یک از آن دو به طور بدلى و طولى است و دلیل عام نمى‏تواند مستلزم ثبوت خاص باشد.

مبحث چهارم: ضمان و شرایط معتبر در آن

تنجیز در عقد ضمان

قصد موجب براى ایجاد مسئولیت در افق نفس، حقیقت عقد ضمان را مى‏سازد. در عقد تغایر انشاء و منشاء اعتبارى است. انشاء عبارت است از ایجاد تعهد و منشاء عبارت است از وجود تعهد. لذا انشاء و منشاء یکى هستند. پس اگر کسى بگوید: «اگر او نداد، من ضامن هستم»، نه انشاء معلق است نه منشاء. اصل مسئولیت پس از انشاء ایجاد و موجود مى‏شود. اما ممکن است برخى احکام (مانند اداء) پس از آن بیاید. تنجیز قید توضیحى است و جزء اصول اولیه عقود مى‏باشد، مانند انشاء که براى هر عقدى لازم است. لذا نیاز نیست تنجیز را شرط کرد و انشاء بدون تنجیز محال است. توضیح: حقیقت انشاء چیست؟ هر حادثى نیاز به علت دارد، خواه در عالم عین، خواه در عالم اعتبار. عقد هم اعتبارى است و هم عینى. فقها مى‏گویند عقد مرکب از قصد و الفاظ است و موجب، ایجاب و قابل، قبول مى‏کند. پس این گره و عقده اعتبارى معلول اعتبار دو طرف است. آیا معقول است که گره به صورت معلق موجود شود؟ خیر. واجب معلق هم نداریم، بلکه واجب همواره مشروط است. لذا «وجوب فعلى و واجب استقبالى» صحیح نیست. وجوب هیچ وقت منفک از واجب نیست. هر جا زجر و بعث باشد انبعاث و انزجار نیز هست. معقول نیست که معلول اعتبارى به صورت معلق موجود شود. وقتى انشاء فعلى است و نمى‏توان تعلیق کرد، منشاء هم باید فعلى باشد، و تغایر آنها مانند ایجاد و وجود اعتبارى و وحدت حقیقى است. مبادى تکوین از مبادى تشریع جداست. یکى علت تامه و دیگرى جعل جاعل است، ولى قانون علیت تخلف ندارد. هویت عقد در افق نفس محقق مى‏شود. عقد که در افق نفس موجود مى‏شود، عارض آن است. نفس از امور عینى است، پس عقد حقیقتاً در عالم عین موجود مى‏شود؛ مانند مالیت که براى طلا اعتبار مى‏کنیم، مالیت روى عین مى‏رود. در عقد نیز انشاء ایجاد است و ایجاد از وجود منفک نیست. اگر انشاء موجود شد منشاء باید موجود باشد، مگر اینکه بگوییم عقد از مقوله معنى نیست که هست یا ظرف آن نفس نیست که هست یا از مقوله عین نیست که هست. بنابراین تعلیق در انشاء و منشاء معقول نیست.

شرط استقرار دین بر ذمه مضمونٌ‏عنه

مشهور فقها اشتغال ذمه مضمونٌ‏عنه را شرط کرده ‏اند؛ اعم از اینکه اشتغال به نحو مستقر باشد، مانند بیع بدون خیار و قرض یا به طور متزلزل باشد، مانند عقود خیارى.⁽⁶¹⁾ بر مبناى نقل ذمه به ذمه یا ضم ذمه به ذمه ظاهراً اشتغال ذمه مضمونٌ‏عنه لازم است، اما بر مبناى مختار اشتغال ذمه شرط نیست؛ زیرا ضمان تنها مسئولیت و تعهد است. مثلاً وقتى کسى بگوید: «من ضامنم تو به او قرض بده» اشکال مى‏کنند که وقتى دینى وجود ندارد چگونه ضامن مى‏شود؟ پاسخ این است که چون مقتضى مسئولیت وجود دارد و عمومات نیز آن را مى‏گیرد، اشکالى ندارد. صاحب عروه مى‏فرماید این مثال را مى‏توان صحیح دانست، اگر چه ضمان مصطلح نباشد و حتى مى‏توان آن را ضمان دانست.⁽⁶²⁾ در ماده 691 قانون مدنى آمده است: «ضمان دینى که سبب آن هنوز ایجاد نشده باطل است.» مفهوم این ماده آن است که اگر سبب آن موجود باشد، اگرچه اشتغال ذمه فعلى نباشد ضمان صحیح است.

لزوم عقد ضمان

بعد از اثبات عقد بودن ضمان، اصاله اللزوم در عقود، ضمان را لازم مى‏کند. در مدرک قاعده «اصاله‏اللزوم» آیاتى مانند: «اَوْفُوا بِالْعُقُود» عموم افرادى و اطلاق احوالى و ازمانى دارد. این لزوم، حکمى و قانونى است. گروهى معتقدند لزوم (لزوم حقى) معلول اراده متعاقدین است. به عبارت دیگر، هر یک تسلط خود را به دیگرى تملیک مى‏کند و اراده فسخ نیز ندارد (الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً). نظر دیگر این است که لزوم از لوازم ذاتى عقد است، مانند حجیت در باب قطع. ماهیت قابل جعل نیست، حتى اعراض غیر مفارق نیز قابل جعل نیست و با جوهر همراه است. جعل در چیزى واقع مى‏شود که قبلاً موجود نباشد، والاّ تحصیل حاصل لازم مى‏آید. بنابراین حجیت همزمان با وجود قطع به صورت انجعالى حاصل مى‏شود. عقد وقتى موجود شد نه اراده در لزوم آن دخالت دارد و نه قانونگذار. لازمه عقد این است که مستحکم و لازم باشد و تنها به اراده طرفین اقاله و فسخ مى‏شود. اشکال: اگر از لوازم ذاتى باشد جعل جواز نمى‏توان کرد. پاسخ: عقلا مى‏گویند که وقتى عقد در عالم عین موجود شد کسى نمى‏تواند عقد را فسخ کند؛ ولیکن عقلا در همین مورد استثنا مى‏کنند و مى‏گویند: «مگر اینکه اراده طرفین بر اقاله و یا فسخ تعلق بگیرد.» صحیح‏تر این است که لزوم فقط حکمى است. شارع مقدس ما را به حکم عقلا، یعنى «یجب الوفاء بکل عقد» ارشاد فرموده است. لزوم معلول اراده متعاقدین نیست. وقتى عقد از جمله خصوصیاتش لزوم است، عقلا نمى‏توانند آن را تغییر دهند و به این دلیل لزوم حکمى است.