ابن زهره می‏گوید اگر منشا فساد شرط، عدم قدرت بر انجام آن باشد، مفسد عقد است، اما اگر منشا فساد امر دیگر باشد، مفسد نیست. وی می‏گوید: اگر شرط غیر معقول باشد، قدرت بر تسلیم احد عوضین از بین می‏رود. شیخ انصاری به این استدلال چنین جواب داده است که اگر ایراد این است، مفسد بودن شرط به خاطر غرری ساختن عقد خواهد بود که البته هیچ تردیدی در فساد آن وجود ندارد. شرط غیر مقدور در صورتی که منجر به عدم قدرت بر تسلیم احد عوضین شود، قطعا” باطل و مبطل است. البته شیخ می‏‏گوید از کلام علامه چنین بر می‏آید که وی چنین موردی را مبطل عقد نمی‏داند یعنی برای علامه مسلم نیست که چنین عقدی باطل باشد. ابن متوج بحرانی نیز گفته فقط در موردی که منشاء فساد شرط غیر عقلائی بودن مفاد آنست، موجب فساد عقد نمی‏گردد و در سائر موارد قائل به افسادآن می‏باشد[۸۵]. لذا مثلاً اگر درضمن عقد شرط کنند که مشتری سبیل بزرگ داشته باشد، این شرط لغو است و موجب خیار برای متبایعین نمی‏گردد. صاحب ریاض نیز فقط برای شرط خلاف مقتضی عقد قائل به افساد شرط شده است. شیخ در مورد این دو قول به تفصیل می‏گوید افرادی که قائل به افساد شرط فاسد شده اند، بدین دلیل است که شرط را قسمتی از ثمن می‏دانند. لذا از نظر ایشان اگر شرط محقق نشود، ثمن مجهول می‏شود و جهل نسبت به ثمن منجر به بطلان بیع می‏شود.عدم بطلان شرط غیر معقول از همین بابت است یعنی اگر شرط غیر عاقلانه در ازای قسمتی از ثمن نباشد، عقد را فاسد نمی‏گرداند چون در مقابل شرط باطل سهمی از ثمن واقع نمی‏گردد که موجب غرری بودن عقد شود. شیخ انصاری که خود در اصل مساله قائل به عدم افساد شرط فاسد شده[۸۶] با استدلالات بعدی خود مسئله را مشکوک می‏سازد یعنی به نظر می‏رسد ایشان برخلاف شهیدین[۸۷] وعلامه هم عقیده با شیخ طوسی و اسکافی و ابن براج باشد. تیتر۷-چرا شرط فاسد مفسد عقد نیست؟ در پاسخ به این سهـوال شیخ انصاری می‏فرماید بایدبه عمومات ادله ای که بر صحت بیع دلالت دارند مثل احل الله البیع و مطلق تجاره عن تراض تمسک نمود. لذا حتی اگر در ضمن تجاره عن تراض عقد فاسدی باشد، می‏توان با تمسک به این عمومات که مخصصی ندارند قائل به صحت شروط شد. شیخ طوسی معتقداست عمومات دال بر صحت به قاعده للشرط قسط من الثمن تخصیص خورده اند. وی با تمسک به این قاعده، می‏گوید ما نمی‏دانیم که سهم شرط نسبت به کل عقد چقدر می‏شود تا این سهم را از ثمن کم یا بر آن بیفزائیم. این امر موجب می‏شود که احد عوضین مجهول شده و نهایتاً عقد سر از بطلان در آورد. در رد این دلیل، شیخ انصاری مثال می‏آورد به اینکه اگر شرط فاسدی در ضمن عقد نکاح مندرج شد، منجر به فساد نکاح نمی‏شود زیرا اگر شرط فاسد در مقابل قسمتی از مهریه بود، در صورت فساد شرط، فساد نکاح مسلم بود و مهرالمسمی جای خود را به مهر المثل می‏داد در حالی‏که این طور نیست و فقهاء همان مهر المسمی را لازم می‏دانند و حکم به صحت نکاح داده و شرط فاسد را از پیکره عقد جدا می‏سازند[۸۸]. هر چند شیخ معتقد است که شرط باعث کم و زیاد شدن پمن می‏شود ولی ایشان شرط را در مقابل قسمتی از ثمن نمی‏داند زیرااز نظر وی معاوضه بین نفس دو مال صورت می گیردنه بین دو مال با شرط و قید تواما”. لذا اگر انجام شرط غیر ممکن شد، اختیار فسخ و یا امضاء برای مشروط له باقی است، نه مطالبه ارش و شرع نیز همین را امضاء کرده است[۸۹]. شیخ انصاری در ادامه انتقادات خود بر شیخ طوسی می‏گوید بر فرض که قاعده للشرط قسط من الثمن درست باشد، در هنگام تخلف شرط، سهم مقابل شرط مجهول را می‏توان کسر و از ثمن معامله کم نمود نه ابنکه قسمت مجهول را در مقابل کل مثمن واقع ساخته عقد را باطل نمود. ثمن مبلغ مشخصی است که البته بایدحین العقد معلوم باشدحال اگر بدلیل شرط قسمتی از ثمن برداشته شود منجر به مجهول شدن عوضین نمی‏گردد. مقدار عوضین عقددر هنگام انعقاد مشخص بوده و جهل متاخر نسبت به قسمتی از آن موجب فساد آن نمی‏شود. از جمله ادله قائلین به بطلان عقد مشروط به شرط فاسد اینست که عقدی که بین دو نفر واقع شده با رضایتی که لازمه عقد است توام بوده یعنی با رضایت خاص مقرون گردیده است. حال اگر آن رضایت خاص که رصایت به عقد با شرط است بخواهد با عقد بدون شرط مخدوش گردد، خلل به عقد وارد می‏سازد چون این رضایت بعدی(رضایت به عقد بدون شرط) رضایتی نیست که برای صحت عقد اصلی(عقد با شرط) لازم بوده، عقد بدون شرط تراضی جدید لازم دارد. شیخ در جواب این استدلال می‏گوید در اینجا نیز مثل مورد جزء و وصف نیز قائل به بطلان بیع نیستیم زیرا در این موارد نیز انفکاک عقد از شرط عقلاً محال نیست. خلاصه نظر شیخ این شد که قول به عدم بطلان خالی از وجه نیست یعنی شرط فاسد مفسد عقد نمی‏باشد زیرا عموماتی که بر دال بر صحت عقدند، قابل تخصیص نیستند و به هر حال شرط فاسد من حیث هو یا بخودی خود مفسد عقد نیست. شیخ پس از بیان ایرادات و رد آنها، خود راسا مبادرت به اراهـه راه حل اثباتی می پردازد. وی می‏گوید قیودی که در مطلوبات هست (چه مطلوبات شرعیه و چه مطلوبات عرفیه) بدو صورت واردشده اند : ۱- در مواردی این قیود رکن آن مطلوب می‏باشند. مثلاً اگر در معامله خرید کتاب قید شود “کتاب حقوق مدنی” در اینجا محتوای کتاب قید و رکن مطلوب است که در خارج از آن قید مراد مشروط له نمی‏باشد. اینها قیودی هستند که در صورت عدم موجب می‏شوند که اصل مطلوب خریدار حاصل نگردد. ۲- در مواردی قید حالت رکنیت برای مطلوب ندارد. در مورد اول، که قید مطلوب حالت رکنیت برای عقد دارد، در صورت عدم قید، فساد عقد مسلم است ولی در مورد دوم، فقط شرط(قید) فاسد از پیکره عقد منفک و بدور انداخته می‏شود[۹۰]. البته شیخ تردیدی ندارد در مواردی که شرط حرامی در ضمن عقد بیاید، فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏کند و لذا روایاتی را که مستند قائلین به فساد عقد است را غیر وارد می‏داند. از جمله روایتی از عبدالملک بن عتبه وارد شده که در آن شخص جنسی را می‏خرد به شرط آنکه در آن ضرر نکند و اگر ضرر کرد ضمان آن متوجه بایع باشد، حضرت در جواب فرمود : اینکار حرام است. حرمت در چنین موردی دلالت بر فساد بیع نیز دارد. علامه هم در مختلف قائل شده به اینکه این روایت باید دال بر حرمت بوده فساد عقد را نیز به همراه داشته باشد. شیخ سپس روایات دیگری که دلالت بر فساد عقددر هنگام فساد شرط دارند را می‏آورد و نهایتا” موارد این روایات را بر اینکه مشعر به فساد عقد باشند نمی‏داند بلکه اگر به فساد عقد دلالت دارند نه بما هو شرط است بلکه بدلائل خارجی دیگری مثل استلزام دور یا مخالفت با اجماع و امثالهم می‏باشند. خلاصه شیخ انصاری در بدو طرح مسئله می‏گوید قول به عدم افساد شرط خالی از قوت نیست ولی در پایان معتقد می‏شودکه : و الانصاف ان المسئله فی غایه الاشکال[۹۱] این سخن می‏رساند که خود شیخ نیز به قولی که در اول بحث می‏گوید، جازم نیست. شاید بخاطر همین مسئله محقق حلی در شرایع پس از بیان نظریات مختلف نهایتاً در اینکه آیا شرط فاسد مفسد هست یا خیر، متوقف مانده و اظهار نظری نکرده است. تیتر ۸- آیا بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد، مشروط له حق خیار فسخ (به جهت تخلف وصف ویا تخلف شرط) خواهد داشت؟ در این خصوص، شیخ انصاری می‏فرماید : اعتقاد بداشتن خیار شرط، موجه به نظر می‏رسد. با این حساب، اگر کسی جاهل به اصل وجود خیار یا جاهل به فوریت حق اعمال آن باشد، معذور است و حق خیار وی محفوظ می‏باشد. ولی اگر جاهل به فساد شرطی باشد که ضمن عقد می‏آورد (چه جهل موضوعی و چه جهل حکمی)، چنین جهلی به قانون رافع مسئولیت وی نیست. لذا شرط فاسد الغاء شده و بیع صحیح است و حق فسخ برای مشروط له باقی نمی‏ماند و در این رابطه بین جاهل مقصر و جاهل قاصر فرقی نمی‏گذارد. در قانون مدنی همانطور که گذشت، فسخ به عنوان آخرین تیر ترکش مشروط له برای جبران ضررهای ناشی از تعذر شرط در نظر گرفته شده است. ماده ۲۳۹ در این باره مقرر می‏دارد که “هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت”. مفاد این ماده همان خیار تخلف شرط می‏باشد که موضوع مواد ۴۴۴ به بعد قانون مدنی نیز قرار گرفته است. البته قانون مدنی در ماده ۴۹۶ قاعده مذکور در ماده ۲۳۹ را تخصیص زده است زیرا در ماده ۴۹۶ در مورد اجاره مقرر می‏دارد که “… نسبت به تخلف از شرائطی که بین موجرومستاجرمقرراست، خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‏گردد“. در این ماده فسخ جنبه استثنائی ندارد، بلکه مشروط له را مخیر بین فسخ و اجبار می‏سازد و امکان فسخ را منوط به نومیدی از اجبار مشروط علیه بر انجام مفاد شرط نمی‏سازد[۹۲]. قانون مدنی پس از بیان اصل امکان فسخ، در ماده ۲۴۰ در مورد شرط غیر مبطل غیر مقدور، مقرر می‏دارد “اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیارفسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد”. هر چند در این ماده، قانون مدنی فقط در مورد شرط غیر ممکن حق فسخ را برای مشروط له قائل شده است، ولی می‏توان این ملاک را در مورد شرط غیر مشروع نیز بسط داد زیرا همانطور که بیان شد، غیر مقدور گاه محال مادی است گاه محال شرعی، لذا به استناد الممنوع شرعا” کالممنوع عقلاً می‏توان مفاد این ماده را به شرط غیر مشروع نیز سرایت داد ولی در مورد شرط فاقد منفعت عقلائی بعید است بتوان حق فسخ برای مشروط له قائل شد[۹۳]چون همان طوری علامه در تذکره می‏گوید، شرط لغو و عبث که مالیت را کم و زیاد نمی‏کند، موجب خیار برای مشروط له نمی‏گردد. شایان گفتن است اگر طرفین در هنگام انعقاد عقد عالم به غیر مقدور بودن شرط باشند، حق خیار فسخ ندارند زیرا معلوم می‏شود در هنگام انعقاد عقد، بر این شرط، هیچ گونه اراده جدی تعلق نگرفته است[۹۴] و به هر حال، به نظر می‏رسد خیار فسخ فقط برای مشروط له ثابت باشد زیرا بعضاً مشروط له ترجیح می‏دهد شرط فاسد را از پیکره عقد جدا نموده و قرارداد را تصحیح نماید. در این صورت مشروط علیه نمی‏تواند به استناد غیر ممکن بودن انجام شرط، عقد را فسخ نماید.