برخى گفتهاند ضامنهاى متعدد مانند تعاقب ایادى در عرض هم مسئولیت تضامنى دارند و آن را مثلاً با واجب کفایى مقایسه کرده اند. اما باید توجه داشت که قیاس احکام وضعى و تکلیفى قیاس معالفارق است. در احکام تکلیفى قضایا انحلالى است و در واجبات عینى هر یک از افراد عصیان و امتثال جداگانه دارند، اما در واجب کفایى یک امتثال بیشتر وجود ندارد. ولى در مورد اشتغال ذمه معقول نیست وجود اعتبارى به ذمه چند نفر عرضاً تعلق بگیرد. تحقیق آن است که در تعاقب ایادى، ید اول مشغول به نفس عین است و ید دوم مشغول به عین مضمون ید اول، و ید سوم مشغول به عین مضمون ید دوم و… . مؤید این مطلب آن است که دومى حقّ رجوع به اولى را دارد به خلاف عکس. به هر حال، سخن مرحوم صاحب عروه با مبناى نقل ذمه سازگار نیست. بر مبناى مختار، چون ضمان را نفس تعهد دانستیم و طولى بودن رجوع در صورت امتناع را به صورت شرط ضمنى پذیرفتیم، لذا در صورت امتناع مضمونٌعنه فرقى بین رجوع به فرد یا جمع وجود ندارد و از این جهت اشکالى در مسأله نخواهد بود.
علم ضامن به اصل دین و مقدار آن
آیا علم ضامن به دین و مقدار آن شرط صحت ضمان است؟ بسیارى از فقها در مسأله جهل به مقدار دین ادعاى اتفاق و اجماع کرده اند که علم به مقدار دین شرط نیست؛ اگرچه علم به اصل دین شرط است. زیرا در صورت عدم علم به اصل دین ضمان از مصادیق ضمان ما لم یجب است. در معاوضات مانند بیع نیز علم به عوضین شرط دانسته شده است. در این مورد گاه به اجماع و روایات و گاه به بناء استناد مىشود. به طور مثال، در روایت «نهى النبى(ص) عن بیع الغرر» اگر غرر به معنى جهل باشد، منظور این است که بیع مجهول مورد امضاى شارع نیست. مرحوم صاحب عروه همچون مقدار دین، علم به اصل دین را نیز شرط ندانسته است.(80) برخى در این مورد به روایاتى که قبلاً بیان شد استناد کرده اند، زیرا در آنها مقدار دین مجهول بوده است. برخى به عمومات اصاله الصحه «اَلزَّعِیمُ غَارِم» و «اَوْفُوا بِالْعُقُود» تمسک کرده و مشکوکالجزئیه و الشرطیه و المانعیه را دفع کرده اند. (البته جریان اصاله الصحه مشکل است، زیرا باید احراز شود که موضوع تمام است.) اصولاً باید دید ضامن بر مبناى نقل ذمه چه مىکند؟ ضامن ذمه مضمونٌعنه را خلع کرده و به خود انتقال مىدهد. آیا بدون علم به مقدار دین مىتواند این کار را انجام دهد؟ آیا بناى عقلا این را مىپذیرد؟ بر مبناى مشهور امامیه پذیرفتن جهل مشکل است. از طرف دیگر، روایت «نهى النبى(ص) عن بیع الغرر» مختص به معاوضات نیست و مشکل ایجاد مىکند. در اصل دین هم مسأله به همین شکل است. مبناى دین باید مشخص باشد، علاوه بر اینکه اگر غرر به معنى جهالت باشد بر تمام مبانى جهل به اصل دین و مقدار آن مىتواند ضمان را باطل کند. در ماده 694 قانون مدنى علم به اصل دین به خلاف مقدار و اوصاف شرط دانسته شده است.
ضمان و بینه براى شهادت
در مواردى نسبت به طلب اختلاف پیش مىآید. ضامن مىگوید: «اگر بینه بیاورى من ضامنم». در اکثر متون گفته شده این ضمان باطل است، چون حین ضمان علم ندارد و از مصادیق ضمان ما لم یجب مىباشد.(81) مرحوم صاحب عروه مىگوید اگر ثابت شود در حین تکلم ذمهاش مشغول بوده واجب است دین را ادا کند.(82) نظر ایشان به طور کلى این است که وجود دین قبل از ضمان شرط نیست. بنابر مبناى مختار این مسأله اشکال ندارد، چون ضامن اصل مسئولیت را مىپذیرد و ما نیز وجود دین ثابت بر ذمه مضمونٌعنه را قبل از ضمان شرط ندانستیم.
ضمان نفقه زوجه
«نفق» به معنى «پرکردن خلاء و نیاز» است، لذا زوج باید نیاز زوجه را در غذا، مسکن، دارو و… رفع کند. نفقه یک مسأله عرفى است و تعبد در آن راه ندارد. نفقه به مقدار نیاز بر ذمه زوج مىآید و نسبت به گذشته و حال ذمه او را مشغول مىکند. حال، آیا در هر زمان بنا به مورد ذمه زوج مشغول مىشود؛ مثلاً صبح صبحانه بر ذمه او مىآید، ظهر ناهار و…؟ بر مبناى نظر امامیه نفقه گذشته و حال مشکلى ندارد. اما نسبت به نفقه آینده گفتهاند ضمان ما لم یجب است،(83) مگر اینکه از باب وجود مقتضى که بعضى مطرح کرده اند مسأله را تصحیح کنیم.(84) البته نسبت به نفقه آینده نیز اگر پذیرفتیم که مسأله عرفى است و مثلاً نفقه ماهیانه یا هفتگى باید پرداخت شود نسبت به نفقه آینده نیز مىتوانیم ضمان را صحیح بدانیم؛ اما نسبت به آینده ضمان ما لم یجب است بر مبناى مختار، چون این مسأله را شرط ندانستیم. لذا ضمان نفقه آینده امکانپذیر است.
ضمان جعاله و سبق و رمایه
در جعاله عامل پس از انجام عمل، مالک جعل مىشود. در سبق و رمایه پس از پیروزى در مسابقه مالک رهان مىشود. آیا ضامن مىتواند ضامن جعل و رهان قبل از عمل باشد؟ گروهى گفتهاند چون قبل از عمل اشتغال ذمه نیست، پس ضمان ما لم یجب است. برخى نیز گفتهاند اشتغال به نفس عقد حاصل مىشود و اداى آن بعد از عمل است. البته بنابر نظریه مختار اشکالى در مسأله وجود ندارد. مرحوم صاحب عروه از باب آیه شریفه سوره یوسف «وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ اَنـَاْبِهِ زَعِیمٌ» مىفرماید ضمان در جعاله حتى قبل از عمل نیز صحیح است. حال، آیا این آیه مىفرماید حضرت یوسف همان زمان ضامن شد یا اینکه پس از آوردن حمل بعیر مسئولیت پیدا کرد؟ ظاهر آیه دالّ بر این است که به نفس عقد اشتغال ذمه پیدا مىشود و ادا به آینده موکول مىشود و اگر کار انجام نشود تعهد ایجاد شده بىاثر خواهد بود.(85) ضمان اعیان مضمونهاى چون: غصب، مقبوض به عقد فاسد و… آیا مىتوان از اعیان مضمونه ضمانت کرد؟ محقق در شرایع مىفرماید: یجوز. در مبسوط، تحریر و ارشاد آمده است: الأشبهُ الجواز. صاحب جامع المقاصد، شهید ثانى و صاحب جواهر نیز اشکال نمودهاند. در ضمان وجود اعتبارى عین بر ذمه واقع مىشود، اما مثل یا قیمت در مرحله ادا مطرح مىشود. به محض اینکه ید، غیر مأذونه شد قاعده «و على الید» جارى مىشود و ضمان ایجاد مىکند. پس از ورود على الید اگر عین باقى باشد دلیل «المغصوب مردود» عین باید برگردد، چون عین به هویت شخصیه مصداق مفرغ ذمه است و واجد جهات نوعیه، صنفیه و شخصیه مىباشد. اما اگر عین موجود نبود، چون جهات شخصیت معدوم است مفرغ ذمه طبق حکم عقلا باید داراى جهات نوعیه و صنفیه باشد که قاعدتاً مثل مال است و در مرحله بعد قیمت. پس مقام اشتغال ذمه نباید با مقام تفریغ ذمه خلط گردد. به دلیل اختلاف در مطالب فوق، برخى ضمان را بعد از تلف مىدانند، زیرا عین خارجى در ذمه وارد نمىشود و قبل از تلف تنها حکم تکلیفى به ردّ مال وجود دارد. لذا گفته شده بر مبناى نقل ذمه، ضمان قبل از تلف معنا ندارد، زیرا حکم تکلیفى قابل نقل به ضامن نیست. اگر ضامن بگوید: «ضامن است عین را برگرداند و اگر تلف شد مثل یا قیمت را بدهد» یا «اگر تلف شد ضامن است مثل یا قیمت را بدهد» علامه و ابوحنیفه هر دو صورت را درست دانستهاند. صاحب جامع المقاصد در هر دو مورد اشکال مىکند، زیرا در فرض اول ضمان حکم معنا ندارد و حکم قابل نقل نمىباشد و در فرض دوم نیز ضمان ما لم یجب است، زیرا چیزى که هنوز بر ذمه نیامده ضمانش صحیح نیست.(86)
[سه شنبه 1398-12-13] [ 02:20:00 ب.ظ ]
|