ب- ماده 11 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339: کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می باشند ولی هر گاه خسارت وارده مستند به عمل آنها نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارت و موسسات مزبور باشد، در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که بر حسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود. به هر حال علیرغم نامأنوس بودن مذکور در سیستم حقوقی ایران در دو فراز انتهایی ماده مسئولیت رامتوجه کارمند دولت (در اینجا قاضی) نمی داند و او را مصون می شناسد. ج- اصل 156 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: قوه قضائیه قوه ای است مستقل … در اصل 57 قانون اساسی آمده است: قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از : قوه مقننه ، قوه مجریه و قوه قضائیه … این قوا مستقل از یکدیگرند. حقوقدانان عقیده دارند که استقلال موضوع 156 نمی تواند با استقلال موضوع اصل 57 دارای واحد مفهومی باشد. عقیده اصل 57 قانون اساسی بدنبال بیان اصل تفکیک قوا از یکدیگر بوده در حالیکه اصل 156 حقیقتاً دارای معنای ویژه ای است که مختص قوه قضائیه است وآن چیزی جزء بی طرفی و استقلال در تشخیص حق و عدالت نیست به همین معنا از استقلال است  که همواره زینت دستگاه قضایی محسوب می شود  (آرامش 1378، 14). د- اصل 164 قانون اساسی جمهوری اسلامی: قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل، نقل و انتقال دوره ای قضات بر طبق ضوابط کلی قانون تعیین می کند صورت می گیرد. (مصونیت شغلی قضات در این اصل پیش بینی شده است که مستقیم مورد بحث قرار می گیرد. (مصونیت شغلی در این اصل پیش بینی شده است که مستقلاً مورد بحث قرار گرفت). ه- اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی: هرگاه در اثرتقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع و یا در حکم یا در تطبیق حکم مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد. و- ماده 58 قانون مجازات اسلامی: هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد و در مورد ضرر مادی و صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی می گردد باید دانست با اعاده حیثیت او اقدام شود. لازم به ذکر است اصل 17 قانون اساسی و ماده 57 قانون مجازات اسلامی مصونیت و مسئولیت قاضی را بطور مشترک مورد توجه قرار داده است اما نکته مهم این است انچه در تاریخ قانونگذاری ایران بی سابقه بوده در اصل وضع ماده مذکور مورد توجه قرار گرفت آن هم مصونیت قاضی از احکامی است که اشتباهها صادر می کند و از این حیث ضرری متوجه افراد می شود این اصل و ماده قاضی را مسئول  خسارات مادی و معنوی ناشی از احکامی که بر اثر اشتباه در موضوع یا حکم صادر می شود .نمی داند البته قابل توجه است که در این اصل و ماده مذکور برای اولین بار«تقصیر» قاضی هم مورد توجه قانون گذار قرار گرفت.  

6-4- علل تهدید کننده استقلال و مصونیت قضات

اهمیت ویژه ای که تأمین استقلال قضا، تامین عدالت در بر دارد و این امر تا آنجا پیشرفته است خداوند هدف از بعثت پیامبر اسلام را اجرای عدالت معرفی می کند. (امرت لا عدل بینکم) (فرمان یافته ام تا میان شما عدالت حاکم نمایم)[5] و علیرغم مواد و اصولی که در قوانین عادی و قانون اساسی برای تضمین استقلال علیرغم قضات پیش بینی شده است لیکن در مواردی هم این استقلال مورد تهدید قرار گرفته که مورد توجه حقوقدانان شده است لیکن در مواردی هم این استقلال مورد تهدید قرار گرفته که مورد توجه حقوقدانان واقع گردید اکنون بررسی هر یک از این عوامل تهدید کننده استقلال قضایی را می توان به دو دسته تقسیم کرد: الف- جهات قانونی    ب- جهات عملی  

6-4-1 جهات قانونی، تهدید کننده مصونیت قاضی

در رأس این جهات قانونی، که به روایتی استقلال قضایی را تهدید می کند، می توان به مقررات ذیل اشاره کرد: 1- اصول 164 و 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی: قانون اساسی علیرغم اینکه اصل 164 قانون اساسی  در اساس تأمین استقلال قاضی را مورد هدف قرار داده اما با این حال اعضای محترم مجلس خبرگان این منظور را به نحو مطلوب تأمین نکرده و وجود قسمت اخیر اصل 164 ناقص صریح استقلال قضایی است. بعلاوه انشای اصل 171 قانون اساسی که مسئولیت قاضی را در صورت تقصیر برای جبران ضرر مادی و معنوی مورد شناسایی قرار داده و در صورت اشتباه در صدور حکم او را مسئول جبران ضرر شناخته است با توجه به عدم تعیین مرز دقیق «تقصیر» و «اشتباه» قاضی را در وضعیت دشواری قرار می دهد این امر بعداً مورد بحث قرار می گیرد (آخوندی 1379، 305). 2- قانون تشکیل محکمه عالی قضات 1370: قانون محکمه تشکیل عالی انتظامی قضات مصوب تشخیص مصلحت نظام در سال 1370 از جمله قوانین مخل استقلال قضایی به حساب می آید، البته این قانون موقتی بوده و مهلت اجرای آن هم منتفی گردیده اما به جای آن قانون دیگری به تصویب رسید که ذیلاً توضیح داده می شود (آخوندی 1379، 305). 3- قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی قضات 1376: برای این قانون رسیدگی به صلاحیت قضایی آنها مطابق موازین رسمی و قانونی از جانب مقامات مطرح در این قانون مورد تردید است از طریق محکمه عالی انتظامی قضات که متشکل از 3 نفر قضات می باشد صورت می گیرد در این قانون به 7 تن از مسئولان قوه قضائیه اجازه داده اند تا در صورتی که در صلاحیت

– امام خمینی (ره): تحریر الوسیله، جلد دوم، الفصل الرابع، فی حد المسکر، مسأله 1، ص 478 [167] – در باب سرقت، فقهای اسلامی در کتب فقهی جهل به حکم و موضوع را موجب درء الحد دانسته اند: – علامه حلی: قواعدالاحکام فی مسائل احلال و الحرام، کتاب حدود، المقصد الخامس، الفصل الحادی عشر فی حد السرقه، ص 413. – آیه ا… خویی: مبانی تکمله المنهاج، ، الثالث عشر السرقه، ص 283. [168] – از دیدگاه اسلامی، اگر شخص جانی مدعی باشد که نسبت به احکام اسلامی و قوانین و مقررات جاری مربوط به قصاص آگاهی نداشته است، در صورتی که جهل او از نوع جهل قصوری باشد، همان طوری که در فصل پیشین گفته شد، مجازات قصاص بر او ثابت نمی شود. [169] – در قانون مجازات عمومی مصوب 1304 در خصوص اشتباه در قتل، حکم خاصی وجود نداشته و تعیین مصادیق آن به عهده آرای وحدت رویه بوده است. مادۀ 170 قانون مجازات عمومی مقرر می داشت: «مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانوناً استثنا شده باشد». [170] – ماده 6-311  لایحه قانون مجازات اسلامی . [171] – ر. ک. گلدوزیان، ایرج: حقوق جزای اختصاصی، چاپ دوم، 1369، ص 49 [172] – جواهر الکلام، ج 42، ص 18 «و الخطاء ان لا یقصد الفعل و لاالقتل او یقصده بشیء فیصیب غیره». – جواهر الکلام، ج 43، صص 3 و 4«ضابطه در خطای محض این است که خطا در فعل و قصد صورت بگیرد؛ یعنی، این که انسان نه قصد تیراندازی دارد و نه قصد کشتن انسانی را». – شهید ثانی: شرح المعه، ج 10، ص 107:«…. ان لا یتعمد فلا و لا قصداً بالمجنی علیه و ان قصد الفعل غیره». – امام خمینی(ره): تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب دیات، مسأله 7«… مانند این که تیری به سوی شکاری رها می کند یا سنگی را پرت می کند اما به انسانی اصابت می کند و او را می کشد یا این که تیری به سوی انسان مهدورالدمی رها می کند اما به شخص دیگری اصابت می کند و او را می کشد». – با توجه به روایات وارده ملاک خطا در آن ها نیز«ان ترید الشیء فتصیب غیره» یا «ان یرید الشیء فیصیب غیره» آمده است. وسائل الشیعه، جلد 19، باب 11 از ابواب قصاص نفس احادث 1-3-4-6-7-13-16-17-18 و 19 در روایت 19 آمده است: «… و اذا رمی شیئاً فأصاب رجلاً قال: ذاک الخطا، الذی لاشک فیه». [173] – مرعشی شوشتری ، پیشین ، شماره ی 2 ، ص 70 . [174] – منظور از تعزیرات معنای مصطلح آن در فقه است؛ یعنی، مجازات شرعی که برای محرمات شرعیه گردیده است. ولی آنچه که حکومت اسلامی جهت حفظ نظام جامعه و جریان صحیح امور حکومت وضع می کند و برای متخلفین آن مقررات و نظامات، مجازات هایی را پیش بینی می کند که اصطلاحاً بدان«تعزیرات حکومتی» گفته می شود، مشمول قاعدۀ مزبور(قاعدۀ درء الحد) نمی شود. این قبیل احکام جزو حقوق الله محسوب نمی شوند و بر همین اساس در باب آن ها می توان حکم غیابی صادر کرد، در حالی که اگر جزو حقوق الله شمرده می شدند، در خصوص آن ها صدور حکم غیابی ممکن نبود. به همین دلیل قاعدۀ مورد بحث شامل آنها نمی شود، بلکه حق حکومت اسلامی و ولی امر مسلمین جهت اداره حکومت مسلمین است. خلاصه این که این قاعدۀ مربوط به حدود و تعزیرات شرعی اصطلاحی که حق الله محسوب می شوند. بوده و درباره مجازات های قسم اخیر(تعزیرات حکومتی) قابل جریان نیست».

در هر حال ، ملاحظات عقلی و اجتماعی ما را بر آن می دارد که بین کسی که به قصد شکار تیری را به طرف حیوانی رها می کند اتفاقا به انسانی اصابت می کند و کسی که به قصد قتل انسان بی گناهی تیری را به طرف او شلیک می کند و به علتی خارج از اختیار او به انسان بیگناه  دیگری برخورد می کند تفاوتی قایل شویم. زیرا، وجدان جمعی این جرایم را به یک نحو تقبیح و سرزنش نمی کند. قانونگذار اسلامی حتی نپذیرفته است که فعل مرتکب ممکن است از روی بی احتیاطی و غفلت انجام گرفته باشد و در این صورت فعل او را در حکم شبه عمد تلقی کند. ولی مرتکب پیش از آنکه خطا کار باشد به نظر می رسد در فعل خود عامد است و در جرائم عمد اصل باید بر این باشد که تمام نتایج خواسته و ناخواسته فعل به حساب فاعل منظور شود . قانون مجازات اسلامی چون اجرای قصاص را پس از ثبوت، شخصا به اولیاء دم یا وکیل آنها نیز محول کرده (ماده 265) و در موردی کشتن انسان مهدور الدم را اجازه داده است، تالی فاسد چنین اختیاری را در موارد عروض شبهه به شرح تبصره 2 ماده 295 چنین قرار داده است: ” در صورتی که شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعدا معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطاء شبه  عمد است. و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است ” . بنابراین، هرگاه شخص به علت اشتباه (کیفیت این اشتباه در قانون مجازات اسلامی تعیین نشده است) با احتمال استحقاق قصاص و یا مهدورالدم بودن کسی، مرتکب قتل نفس شود و پس از وقوع جرم معلوم گردد که مقتول مستحق قصاص و یا مهدورالدم نبوده است، این قتل در حکم خطاء شبیه عمد است.به طور کلی اگر مقررات کیفری اصل و مبنای فعل انسان را مجاز بشناسد اشتباه در موضوع این افعال همواره کیفیت آن را تغییر می دهد. همین حکم در مورد اجرای تکالیفی که قانونگذار از اشخاص خواسته نیز جاری است. برای مثال اشتباه هایی که ماموران در اجرای قانون مرتکب می شوند چنانچه منجر به جرم شود عنصر عمد را از افعال آنان زائل می گرداند. در این باره یکی از شعبات دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر کرده است: ” اگر کسی که مامور تعقیب اشرار بوده شخصی را به تصور اینکه جزء اشرار است با گلوله بکشد عمل با ماده 171 قانون مجازات (قتل غیر عمد) منطبق است “[84]. همچنین در خصوص اشتباه قاضی مقرر می دارد : ماده 3-145 لایحه ی قانون مجازات اسلامی : هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا حکم و یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، شخص مقصر طبق موازین ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود، و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی شود باید نسبت به اعاده حیثیت او ازطریق اعلام برائت دررسانه عمومی یا جبران مادی طبق آنچه که درآیین دادرسی مقرر است اقدام شود. همچنین در لایحه ی قانون مجازات قاضی تکلیف شده تا شهود را در صورت اشتباه در امر شهادت یا قسم مورد ارزیابی قرار دهد چنانچه آورده است ” ماده 43-314  : هرگاه احتمال برود که قسم خورنده در تشخیص جانی یا اصل جنایت یا نوع و خصوصیات آن دچار اشتباه شده ، بر قاضی لازم است که بررسی کند و در صورت نیاز ،‌توجه لازم را به قسم خورنده بدهد ، تا قسم خورنده با علم و جزم قسم بخورد” .     3-2-1-2- اشتباه در جرایم غیر عمدی ماده 6-143 لایحه ی قانون مجازات : هرگاه شخصی دراثرخطای در فعل و یا اشتباه در موضوع یا جهل به قانون درمواردی که جهل به قانون عذر باشد ، عمل مجرمانه‌ای ازاو صادر شود مستوجب مجازات مقرر برای آن عمل نخواهد بود و لیکن چنانچه در مقدمات سهل انگاری و بی احتیاطی کرده باشد مشمول مجازاتهای جرائم غیر عمدی می گردد. شبهه موضوعی بر جرایم مبتنی بر بی احتیاطی، بی مبالاتی و جرایمی که قانونگذار رعایت نظامات دولتی را واجب دانسته بی تاثیر است. در واقع توقع قانونگذار از انسانها به رعایت احتیاط و نظامات دولتی آنچنان ناچیز است که این حداقل تلاش را نمی توان با حدوث شبهه منتفی دانست. شبهه در این قبیل جرایم خود نشانه بارز بی احتیاطی و بی توجهی به نظامات دولتی است. بنابراین، هرگاه کسی به قصد شکار تیری را رها کند و بر اثر اشتباه تیر به شکارچی دیگری اصابت نماید و او را به هلاکت رساند مرتکب قتل خطئی شده است. همچنین، راننده خطاکار نمی تواند به این دلیل که میزان حداکثر سرعت مجاز را بر روی تابلوی علایم رانندگی اشتباهی خوانده است خود را از اتهام رانندگی بیش از سرعت مجاز مبرا کند. با این همه، در بعضی از نظامهای کیفری از جمله فرانسه رویه قضایی به تقلید از رویه قضایی بلژیک که در موارد حدوث شبهه در جرایم غیر عمدی به زوال مسوولیت کیفری حکم داده است اشتباه موضوعی را در جرایم مذکور چنانچه پیش بینی نشدنی و اجتناب ناپذیر باشد یعنی در وضع اجبار مادی (شبهه قهری) که هر انسان فهیم و محتاطی در این وضع مرتکب می شود پذیرفته است .[85] 3-2-2- شبهه حکمی اشتباه حکمی عبارت است از این که انسان یا بر اثر نا آگاهی (جهل) به اوامر و یا نواهی قانونگذار و یا در نتیجه ی درک و تفسیر نادرست از مقررات قانونی مرتکب جرمی شود که در صورت وقوف به حکم واقعی از ارتکاب آن پرهیز می کرد. دانشمندان و فقهای اسلامی به اعتبار دو قاعده ی وجوب

تعلم احکام شرعی و اشتراک حکم بین عالم و جاهل این گونه استدلال کرده اند که جهل به احکام شرعی به هیچ وجه تکلیف را از مکلف ساقط نمیکند . به سخن دیگر، وظیفه ی همه ی مکلفان است که درصدد آموختن احکام شرعی برآیند و هرگاه از فحص و جست و جو کوتاهی کردند به هیچ وجه معذور نیستند. در هر حال احکام الهی برای موضوع خود همواره ثابت است ، خواه مکلف به آن علم حاصل کند و خواه علم حاصل نکند . در قلمرو حقوق کیفری بلکه مطلق قوانین نیز بنا به قاعده ی جهل به قانون رافع تکلیف نیست . اکثر حقوقدانان پذیرفته اند که پس از انتشار قانون و گذشتن موعد اجرای آن ادعای جهل[86] به قانون مسموع نیست و اگر کسی در راه حصول علم به قانون کوشش نکرد به بهانه ی این تقصیر نباید از تحمل پیامد افعال خود معاف گردد. در این باره گفته اند آگاهی به احکام قانونگذار اماره ای قانونی است و نظم عمومی ایجاب میکنند که اثبات خلاف این فرض مسیر نباشد. در تایید این مطلب یکی از شعب دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر کرده است : ” جهل وگرفتاریهای متهم موجب معافیت او از مجازات عملی که قانوناً ممنوع و برای مرتکب مجازات تعیین شده نخواهد بود “[87] . مثال: به موجب فقره 4 از ماده 212 قانون مجازات عمومی : ” هر مردی که زن شوهردار یا زنی را که در عده دیگری است “عملا ” ازدوج کند” ، به حبس تأدیبی ازشش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد . به طوری که می دانیم حکم عده و مدت آن راجع به حقوق مدنی است. حال هرگاه زن در کیفیت عده و مدت آن مشتبه باشد و به تصور این که مدت عده مقتضی شده با مردی ازدواج کند در

و اما واژه ی بلوغ[18] در اصطلاح حقوق با رشد تفاوت دارد و بیشتر ناظر به قابلیت صحی برای نکاح است؛ در عین حال چون بلوغ جنسی، همانند رشد، در اشخاص متفاوت بروز می کند و لذا در اینجا هم قانونگذاران سن خاصی را به این منظور پیش بینی کرده اند که از آن، گاه به سن بلوغ و گاه به سن رشد برای ازدواج پیش بینی کرده اند و گاه به سن قابلیت صحی برای نکاح  تعبیر می شود. ملاحظه می کنیم که در حقوق جزا ادراک از یکسو به عامل عقل و از سوی دیگر به عامل رشد ارتباط پیدا می کند؛ و اما عامل بلوغ که عمدتا ناظر به یک تغییر بدنی و فیزیولوژیک[19] و مرحله ی گذار از دوران طفولیت به بزرگسالی است ،ارتباط کمتری با ادراک داشته و عمدتا به قابلیت نکاح و ازدواج برمی گردد.       2-3-1-1- مفهوم ادراک و تمییز در حقوق جزا مفهوم ادراک یا تمییز چندان از معنای لغوی دور نیست. تمییز از مصدر میز مشتق شده و در لغت به معنای جدا کردن و شناسایی اشیاء و نوعی توانایی ذهنی است که به واسطه ی آن فهم معانی برای شخص میسر می شود. در اصطلاح جزایی، توانایی فهم ماهیت افعال و درک آثار و تبعات آن و قدرت تشخیص اعمال بد از خوب[20] و مباح از ممنوع را ادراک یا تمییز می خوانند[21] . درک آثار و تبعاث رفتار هم درک آثار مادی فعل را در بر می گیرد و هم فهم نوع و میزان تجاوز و تهدیدی که از این فعل متوجه یک مصلحت یا حق مورد حمایت قانون می شود. به این ترتیب، کسی که قادرمی باشد ماهیت فعل را که آیا مثلا سرقت است یا قتل تشخیص دهد و نیز بر فهم آثار مادی آن؛ یعنی، محرومیت مالباخته از مال خویش یا زوال حیات قربانی توانا باشد و بالاخره بتواند با اهمیت تهدید و تجاوزی که از این ناحیه متوجه حق مالکیت یا حق حیات بزه دیده می شود، پی ببرد، از نظر حقوق جزا واجد ادراک یا تمییز به شمار می رود. منظور از افعال که توانایی درک ماهیت آن بخشی از مفهوم جزایی ادراک یا تمییز را تشکیل می دهد، تنها فعل مادی نیست، بلکه شرایط و اوضاع و احوال مقارن با فعل مجرمانه به مثابه سایر اجزای رکن مادی جرم نیز مدنظر قرار می گیرد[22] . بنابراین، کسی که نشان رفتن لوله یک مسلسل به روی یک موجود زنده و چکاندن ماشه آن یا پرتاب یک کارد برنده به روی او را در سطح بازی با اسباب بازی بپندارد، از درک ماهیت فعل مادی خود (چکاندن ماشه و پرتاب کارد) عاجز است؛ و اما کسی که بر درک ماهیت شلیک گلوله یا پرتاب کارد و اینکه نتیجۀ آن مرگ یا جرح موجودی زنده است، توانا باشد، اما نتواند بین تیراندازی یک پرتاب کارد به سوی یک انسان زنده و یک حیوان فرق گذارد، در این فرض به ماهیت فعل و نتایج و خیم آن واقف است، اما درک یکی از اوضاع مقارن با فعل مجرمانه؛ یعنی، انسان بودن موضوع جرم و اینکه اهمیت صدمه به انسان در مقایسه با صدمه به یک حیوان بسی بیشتر است، فراتر از گنجایش ذهنی اوست. و اما مراد از توان تمییز خوب از بد و مباح از ممنوع که بخش دیگری از مفهوم جزایی ادراک یا تمییز را می سازد[23] ، امکان دستیابی به قانون جزا و علم به آن نیست ؛ چه ممکن است کسی به مملکت دیگر یا به آیین جدید درآید و نه تنها به قوانین جدید واقف نباشد، بلکه به علت انس با قوانین و مقررات کشور خود یا آداب و سنن آیین پیشین، لااقل تا مدتی، امکان وجود مقرراتی مغایر با آنچه بدان خود گرفته از نظر او منتفی بوده و در نتیجه راه دستیابی و اطلاع از قانون جدید به رویش مسدود بماند. با این همه، چه بسا همچون کسی به درک حسن و قبح اجتماعی بسیاری از امور قادر باشد. پس آنچه از عناصر ادراک جزایی محسوب می شود، توان درک قبح و تباهی رفتار است، نه ممنوعیت جزایی و قانونی آن. قانونگذار جزایی در نخستین گام طی مواد 33 و 34 قانون مجازات عمومی مصوب 1304، مفهوم تمییز را در ادبیات جزایی وارد ساخت. قاضی دادگاه در مورد اطفال بزهکار بیش از 12 و کمتر از 15 سال، تنها پس از احراز تمییز یا قوه ممیزه می توانست حکم به محکومیت جزایی صادر کند؛ اما قانونگذار ملاکی برای تشخیص تمییز در اختیار قاضی قرار نداده بود. برخی شارحین ق. م. عمومی مصوب 1304 سعی کردند مفهومی اجمالی از ادراک و تمییز بدست دهند؛ لذا در شرح ماده 34 این قانون اظهار داشتند: “انسان با داشتن قوای معنوی کامل متولد نمی شود بلکه همانطور که جسما ضعیف است، عقلا نیز ضعیف می باشد و هر قدر اعضاء او تکامل یابد، قوه ادراک او نیز نمو می کند تا برسد به جایی که خیر را از شر تمییز داده و عواقب و نتایج امور را درک کند… و از این جهت قانون طفل کمتر از سیزده سال را از نظر به اینکه  قدرت فهم ندارد و عواقب امر و مضار اشیاء و اعمال را درک نمی کند، مسئوولیت جزایی را از او مرتفع ساخته…” ، یکی دیگر از اساتید حقوق کشورمان نیز تمییز در مفهوم جزایی را عبارت از درک”حسن و قبح اعمال” دانسته است[24] . همچنین از قلم یکی از نویسندگان جزایی در معرفی تمییز چنین می خوانیم: ” تمییز عبارتست از قدرت قضاوت و ارزیابی امور و تفکیک بین خوب و بد یا مفید و مضر” . ملاحظه می شود در این عبارات یا بر مفهوم لغوی و یا حداکثر مفهوم اخلاقی تمییز تکیه شده است؛ در حالی که مفهوم جزایی تمییز، چنانکه دیدیم، فراتر از مفهوم اخلاقی و لغوی آن است. “رشد جزایی”به معنی رسیدن به سنی که شخص قوه تمییز و تشخیص کامل حسن و قبح اعمال و درک اوامر و نواهی شرعی

و قانونی را داشته باشد، در قوانین کیفری کشور ما مورد توجه قرار نگرفته است و در کتب فقهی و حقوقی نوعا “رشد مدنی” به معنی قوه تشخیص نفع و ضرر و عقل معاش مورد بحث و توجه حقوق‏دانان و فقها واقع شده است . در مباحث مربوط به مسئوولیت کیفری در قوانین جزایی پس از پیروزی انقلاب اسلامی ملاک مسئوولیت جزایی”سن بلوغ” و”عدم جنون” تعیین گردیده و در مورد سن بلوغ هم بر اساس قوانین جاری کشور و به تبع فتوای فقهای شیعه، 9 سال تمام قمری در دختران و 15 سال قمر در پسران معیار سنی جهت بلوغ و مسئوولیت کیفری مشخص شده است[25]. قانون مجازات اسلامی در بحث مربوط به حدود مسئوولیت جزایی، صغر سن و جنون را در مواد 49 و 51 از عوامل رافع مسئوولیت کیفری اعلام کرده و ملاک صغر سن، یعنی سن طفولیت را در تبصره دو ماده 49 مذکور، نرسیدن به سن بلوغ شرعی دانسته است. از طرفی در تبصره یک ماده 1210 قانون مدنی سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری، تعیین شده است . بدین ترتیب کلیه کسانی که به سن بلوغ شرعی به نحو مذکور رسیده باشند، یعنی در دختران نه سال تمام قمری(8 سال و 9 ماه شمسی)و در پسران 15 سال تمام قمری (14 سال و 5/6 ماه شمسی)سن داشته باشند و دیوانه هم نباشند با احراز سایر شرایط، دارای مسئوولیت تام کیفری هستند، بنابراین در صورت ارتکاب جرم علی القاعده همانند مرجمین بزرگسال مورد مجازات واقع می‏شوند، در حالی که نوجوانان در سنین بین حدود 9 سالگی تا 15 سالگی نوعا قوه تشخیص مسائل جزایی و مجازات‏ها و حسن و قبح اعمال را به نحوی که موجب تمییز کافی و پرهیز از جرائم باشد ندارند . چنانچه متذکر گردیدیم لایحه ی قانون مجازات اسلامی در باب سن برابر ماده ی 1-141 معتقد به سن بلوغ پسر 15 سال تمام و دختر  9 سال تمام قمری است. همچنین بعضی از اشخاص مانند عقب‏مانده‏های ذهنی و کوته خردان و افرادی که دارای اختلال مشاعر هستند، گرچه به لحاظ قانونی دیوانه محسوب نمی‏شوند، اما قوه تمییز و تشخیص آنها مختل بوده و توانایی درک کامل جرم و مجازات را ندارند. بدین ترتیب ملاحظه می‏شود افرادی که فاقد رشد کافی برای درک امور کیفری هستند ولی به لحاظ قانونی طفل(عدم بلوغ شرعی)و مجنون محسوب نمی‏شوند، مشمول کلیه مسئوولیت‏های کیفری موضوع قوانین مختلف کشور خواهند بود، در حالی که عدالت و انصاف ایجاب می‏کند مسئوولیت‏های کیفری اشخاص فاقد رشد جزایی با اشخاصی که از عقل کامل و رشد برخوردارند متفاوت باشد. در کلیه نظام‏های کیفری پیشرفته دنیا این امر مورد توجه واقع شده و به افراد فاقد رشد جزایی مسئوولیت کیفری تام تحمیل نمی‏کنند و صرف رسیدن به سن بلوغ(به معنی بلوغ جنسی)و عدم دیوانگی را کافی برای تحمل مسئوولیت جزایی نمی‏دانند.  

ماده 182 قانون مجازات عمومی: «زنی که عالماً بدون اجازه طبیب ،راضی به خوردن ادویه یا مأکولات یا مشروبات یا استعمال وسائل مذکور شده یا تمکین ازاستعمال آن وسائل کرده وبه این واسطه حمل خودرا ساقط کرده باشد، مجازات اوازیک تا سه سال حبس جنحه ای است واگر این اقلام زن درنتیجه امر شوهر خودباشد زن ازمجازات معاف و شوهر به مجازات مذکور محکوم خواهد شد . ماده 183 قانون مجازات عمومی: طبیب یا قابله یا جراح یا داروفروش واشخاصی که به عنوان طبابت یا قابلگی یا جراحی یا دوافروشی وسائل سقط را فراهم آورند از سه تا ده سال حبس جنایی درجه یک محکوم خواهند شد مگر اینکه ثابت شود که اقدام طبیب یا قابله یا جراح برای حفظ حیات مادر می باشد. مواردی که ازقانون مجازات عمومی ذکر شد حاوی نکاتی به شرح زیر است که تدوین آن مورد توجه مقنن قرار گرفته بود: – درمتن مواد مذکور ازکلمه جنین وسقط استفاده نشده است بلکه سقط حمل به کاررفته است .روشن است که منظور قانونگذار قایل شدن وجهه جزایی به هرگونه عملی است که طبق شرایط ذکر شده سیر طبیعی حاملگی را متوقف یا مقطوع سازد؛ اعم ازاینکه پس از انجام عملیات منجر به سقط حمل با عنایت به معانی ذکر شده برای الفاظ حمل وجنین قابلیت زنده ماندن برای حمل موجود باشد یا خیر؟ به همین دلیل مواردی نیز درقانون تشدید مجازات رانندگان متخلف پیش بینی شده بود که تخلف راننده را درمواردی که به وضع حمل قبل از موعد زن منجر می شد مشمول تشدید مجازات می دانست.ملاحظه می شود که همین مضمون درعبارت وضع حمل قبل ازموعد نیز نهفته است ومعنای این عبارت نسبت به سقط جنین دارای تفاوتهایی است . به همین جهت درقوانین مجازات اسلامی با توجه به آن دسته از مبانی حقوقی که منشاء وضع این قوانین هستند هریک با توجه به معنای خود بکار رفته است .[95] ب:قانون مجازات عمومی 1352 درسال 1352 به رغم تغییرات واصلاحات مهمی که درمواد عمومی قانون مجازات عمومی انجام شد، فقط به تغییر نوع مجازات(حبس) ازتأدیبی با اعمال شاقه به حبس های جنحه ای وجنایی درجه یک دراین جرم اکتفا شد. پ: قانون مجازات اسلامی 1362-1361 درپی وقوع انقلاب اسلامی درکشورمان ودگرگونی نظام اجتماعی وتصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مبانی شرعی درفقه شیعه اثنی عشری به عنوان منشاء ایجاد قوانین جزائی وحقوقی شناخته شد .تنها حالت استثنایی آن درمواردی فرض شد که مربوط به احوال شخصیه اقلیتهای قومی ومذهبی مختلف است .دراین صورت به قواعد مربوط به هرمذهب، حسب مورد ، استناد خواهد شد . پیرو اتخاذ این روش، نهادی به عنوان شورای نگهبان مسئولیت حفظ وحراست ازقوانین ومقررات مصوب را ازحیث عموم مغایرت با موازین شرعی وحقوقی(قانون اساسی) به عهده گرفت .انعکاس این تفکر توسعه یافته درجامعه در بسیاری ازاصول قانون اساسی ازجمله اصل چهارم، یکصدوشصت وهفتم ویکصدوهفتادم به چشم می خورد. درپی ایجاد این وضعیت، به تدریج قوانین راجع به مجازات اسلامی، حدود وقصاص، دیات وتعزیرات به تصویب رسیده و ضمن دگرگون ساختن سیستم جزائی موجودی، به جز دربرخی ازموارد خاص که هم اکنون نیز طبق قوانین قبلی عملی می شود، به عنوان عمده  ترین منابع حقوق جزای جمهوری اسلامی ایران محسوب گردیدند. مقنن درسال 1362 با اقدامی عجولانه بعضی از مصادیق سقط جنین عمدی را دردوماده 90و91 قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) خلاصه کرد. ماده 90 ق.م.ا  مقرر می کرد:« هرکس زن حامله را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری که موجب سقط جنین می گردد بنماید به سه الی شش ماه حبس محکوم می شود». ماده 91همین قانون:« اگر زن حامله برای سقط جنین به طبیب وقابله مراجعه کند وطبیب هم عالماً وعامداً مباشرت به اسقاط جنین نماید، دیه جنین برعهده اوست واگر روح درجنین دمیده شده باشد باید قصاص شود واگر اورا به وسائل اسقاط جنین راهنمایی کند به شش ماه تا سه سال حبس محکوم می شود» ضمناً سقط جنین غیر عمدی با وسیله نقلیه طی ماده 5 قانون تشدید مجازات رانندگان مصوب 1328 وماده 152 ق.م.ا (تعزیرات) نیز جرم شناخته شده بود. ت: قانون مجازات اسلامی 1375-1370 درسال 1375 به علت مشکلات واشکالات عدیده ای که درسقط جنین عمدی مشهود بود، مقنن با وضع مواد 622، 623، 624 قانون مجازات اسلامی، تا حدودی به نارسایی ها خاتمه دارد.مواد فوق به شرح ذیل می باشد. ماده 622 ق.م.ا مقرر می دارد:« هرکس عالماً به واسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله، موجب سقط جنین وی شود علاوه بردریافت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تاسه سال محکوم خواهد شد . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:« هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگرموجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یک سال حبس محکوم می شود اگر عالما وعامداً زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تاشش ماه محکوم خواهد شد مگر این که ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد ودرهرمورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد». ماده 624ق.م.ا مقرر می دارد:« اگر طبیب یا ماما یا داروفروش واشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یا جراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند ویا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به پرداخت حبس ازدوتا پنج سال محکوم خواهد شد وحکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت».

3-3-1-2-بند دوم: رکن قانون درقانون مجازات اسلامی سال 1392