در حـقوق اسلام چنین امارات ‌‌که‌ اماره‌هایی قضایی هستند و در فقه از آن‌ها به «ظاهر حال» تعبیر می‌شود، با توجه به این‌که‌ از‌ ظنون‌ غیرمعتبر هستند، بر اصل بـرائت مـقدم‌ نخواهند بـود، مگر آن‌که این امارات یقین‌آور و یا دست‌کم اطمینان‌بخش‌ باشند(محقق دادماد، پیشین: 186). براساس مواد 4 و 5 و بندهای 4 و 5 و 6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تمام اموال قاچاقچیان مواد مخدر به جز هزینه تأمین زندگی متعارف مصادره خواهد شد. در این­جا اماره مجرمیت به طور مطلق و به صورت اماره­ای غیرقابل رد، حاکم می باشد(سرمست، 1387: 181).

2-2. اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

اصل قـانونی‌ بودن‌ جرائم و مجازات‌ها به صورت پراکنده‌ در‌ آثار به‌ جا‌ مانده‌ از دوران باستان نیز بـه‌ چـشم مـی‌خورد.از قانون‌نامه‌های هیتی‌ها و حمورابی تا الواح‌ دوازده‌گانه همگی نشان‌دهندهء دغدغهء جامعهء انسانیت به تعیین‌ حد‌ و مـرزهای‌ حقوق و آزادیـ‌های مردم و تکالیف‌ آنهاست؛ اگرچه‌ در‌ اکثر‌ مواقع و تا‌ چند‌ سدهء پیشین،قانون‌گذاری به شکل امروزی وجود نـداشت و بـسیاری از اصـول راه‌بردی‌ حقوق کیفری مورد تصریح و توجه‌ نظام‌های‌ کیفری‌ قرار نمی‌گرفت. این اصل اولین بار به صورت‌ مدون‌ و مـتقن‌ در‌ اواخـر‌ قرن هجدهم در اروپا به وجود آمده و به عنوان دژی مستحکم در برابر تعدی حکام و قـضات مـستبد مطرح شـد.طبیعی است که با توجه به افراطگری‌های صاحبان قدرت‌ در آن‌ زمان،این اصل به صورت کاملا غیرقابل انـعطاف مـطرح مـی‌شود تا حقوق و آزادی‌های افراد جامعه از رهگذر خلل و فرج احتمالی آن آسیب نبیند(میلانی، 1387: 157). اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها دو مفهوم عام و خاص دار دارد. در مفهوم‌ خاص، محور اصلی جرم و مجازات است و گفته می‌شود‌ هیچ‌ عملی‌ جرم نیست‌، مگر آنـکه در قـانون بـه آن تصریح شده باشد‌ و هیچ مـجازاتی اعـمال نـمی‌شود، مگر به موجب قانون. اساسا به دلیل همین دو محور است، که به حقوق کیفری‌ گاهی‌ عنوان‌ حقوق‌ جزا و گاهی حقوق جنایی داده می‌شود. اما، در مفهوم عام، علاوه بـر جـرم‌ و مـجازات، صلاحیت دادگاه‌ها و تشریفات‌ رسیدگی نیز ذکر می‌شود، که هر دوی آن ها را قـانون تعیین می کند(همان: 179). جِرُم هال از فلاسفه حقوق در مورد اهمیت سیاسی قانون مند کردن محدودیت هایی که برحقوق و آزادی های فردی اعمال می شود، می گوید: « دیکتاتورها در یک واکنش ناگهانی، ابزارهای کیفری خود را به حرکت در می آورند و واقعیت وابستگی آزادی های مدنی به حقوق کیفری را در هم می کوبند؛ قدرت های سرکوبگر قاطعانه و بی رحمانه قلب اساسی ترین نهاد حقوقی، یعنی قانون مندی جرایم و مجازات ها را نشان می گیرند(larry, 1997, 37).

2-2-1. مفهوم شناسی اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

رفتار هیچکس براساس قانون مؤخر به ارتکاب آن، جرم تلقی نمی شود و قابل مجازات نیست (اصل169 ق.ا.) و به محض جرم شناختن رفتاری، اجرای قانون و انطباق آن بر رفتارِ شهروندان تنها وظیفه دستگاه عدالت کیفری است(اصل قانونی بودن دادرسی). حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع با قانونگذار است و به تعبیر منتسکیو قاضی به عنوان سخن گوی قانونگذار بدون وجود قانون لازم الإجرا، نمی تواند رفتار کسی را به جرم بودن متصف و برای مرتکب مجازات تعیین کند(اصل36 ق.ا ). در صورت فقدان نص قانونی یا سکوت یا نقص قانون، قاضی به عنوان تنها مرجع ارزیابی رفتار شهروندان و انطباق آن با قانون، مکلف به صدور حکم برائت است و نمی تواند بدون وجود قانون، با توسل به قیاس یا سایر منابع حقوقی، کسی را محکوم به تحمل مجازات کند. عدالت کیفری از نظر قاضی بررسی وضعیت و کیفیت عمل مجرمانه و تطبیق آن با مواد قانون، به منظور ایجاد تعادل و توازن بین حقوق فرد و اجتماع است. به علاوه قانونگذار باید مرجع صالح و نحوه رسیدگی و محاکمه و اجرای مجازات را تعیین کند و سهل انگاری یا بی توجهی قانونگذار را نباید با مجاز دانستن قاضی به این که بتواند آنچه خلاف مصلحت جامعه یا مخل نظامات اخلاقی یا اجتماعی می داند، جرم محسوب و مرتکب آن را مجازات کند، جبران کرد. حتی در صورت تعیین مجازات در متون قانونی، قاضی نمی تواند خارج از حدود اختیارات قانونی (بین حداقل و حداکثر) اعمال نظر کند. او مجری قانون است، نه مرجع تشخیص هنجارها و ناهنجاری ها و جرم انگاری براساس آنها. او نمی تواند عنوان یا عقوبت جدیدی را برای رفتار خاصی ایجاد کند و در امر قانونگذاری دخالت کند. به موجب اصل قانونی بودن دادرسی، هیچ کس را نمی توان تعقیب، محاکمه و مجازات کرد؛ مگر به سبب انجام رفتاری که قبلاً در یک متن قانونی لازم الاجرا، جرم به شمار آمده و برای آن مجازات تعیین شده و قانونگذار مرجع صالح به رسیدگی به آن را معین کرده باشد. نظام عدالت کیفری نظامی قانونمند است؛ یعنی رفتار های مجرمانه، نوع و میزان مجازات هر جرم، راه های تعقیب و محاکمه متهمان و کیفیت اجرای مجازات علیه محکومان را با صراحت و روشنی در قوانین پیش بینی می کند و با همان صراحت و روشنی به اجرا میگذارد. وجه سلبی قانون مداری درقلمرو حقوق کیفری، سلب وصف مجرمانه از رفتار هایی است، که در قلمرو قانون نمی گنجند و نیز نفی امکان تعقیب افراد به استناد منابع غیرقانونی، نظیر عرف و اخلاق و مصالح سیاسی است. درچنین شرایطی، شهروندان احساس امنیت قانونی و قضایی می کنند و با شناسایی مرز میان قانون و آزادی به تنظیم رفتار خود و پیش بینی عواقب رفتار خلاف قانون می پردازند و از این راه، هم حقوق و آزادی های شهروندان در برابر مقامات عمومی حفظ می شود و هم با کاهش موارد نقض قانون، جامعه منتفع می شود.

2-2-2. مبنای پذیرش اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

ﺍﺻﻞ قانونی بودن دادرسی کیفری ﺍﺯ ﺩﻭ ﺑﻌﺪ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﻋﺎﺩﻻﻧﻪ ﺭﺍ ﻣﻬﻴﺎ ﻣﯽﺳﺎﺯﺩ: ﺍﻭﻻً: ﻫﺮ ﮐﺴﻲ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻣﻮﺟﺐ ﺭﺍﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺯ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﯽﺷﻮﺩ ﺣﺎﮐﻢ ﺷﻮﺩ ﻳﺎ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺑﺎﻳﺪ ﺑﺪﺍﻧﺪ ﺩﻟﻴﻞ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﮐﻢ ﻳﺎ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺷﺪﻥ ﭼﻪ ﻣﯽﺑﺎﺷﺪ؟ ﻭ ﺍﻳﻦ ﺟﺰء ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻓﺮﺍﺩ ﺟﺎﻣﻌﻪ ﺩﺭ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﻋﺪﺍﻟﺖ ﺍﺳﺖ. ﺩﻭﻡ: ﺗﻮﺟﻴﻪ ﺁﺭﺍﻱ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩﻫﺎ ﺑﺎ ﮐﺎﺭﺑﺮﺩ ﺍﻳﻦ ﺍﺻﻞ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﻧﻈﺎﺭﺕ ﺑﺮ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩﻫﺎ ﺭﺍ ﺍﺯ ﻧﻈﺮ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻭ ﺍﺻﻮﻝ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﻋﺎﺩﻻﻧﻪ ﻭ ﺍﺻﻮﻝ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﭘﺎﻳﺪﺍﺭ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﭘﺬﻳﺮ ﻣﯽﺳﺎﺯﺩ ﺍﻳﻦ ﺍﺻﻞ ﺍﺯ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﺁﻣﺮﻩ ﺑﻮﺩﻩ ﻭ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺑﻪ ﻧﻈﻢ ﻋﻤﻮﻣﻲ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻗﻀﺎﺕ ﻣﮑﻠﻒ ﺑﻪ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﺁﻥ ﺩﺭ ﺻﺪﻭﺭ ﺭﺍﻱ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﺩﺭ ﻭﺍﻗﻊ ﺿﻤﺎﻧﺖ ﺍﺟﺮﺍﻳﻲ ﺍﺳﺖ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻬﺎﺭ ﻭ ﻣﺤﺪﻭﺩ ﮐﺮﺩﻥ ﺧﻮﺩﺳﺮﻱ ﻗﻀﺎﺕ ﻭ ﺗﺤﻘﻖ ﻋﺪﺍﻟﺖ. ﻗﺎﺿﻲ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺭﺳﻴﺪﮔﻲ ﺭﺍﻳﻲ ﮐﻪ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﭼﻪ ﻣﺤﮑﻮﻣﻴﺖ ﻭ ﻳﺎ ﺑﺮﺍﺋﺖ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﺪﻝ، ﻣﺴﺘﻨﺪ ﺑﻪ ﻣﻮﺍﺩ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺻﺪﻭﺭ ﺭﺍﻱ ﻧﻤﺎﻳﺪ. ﺍﺻﻞ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﻣﺴﺘﺪﻝ ﺑﻮﺩﻥ ﺍﺣﮑﺎﻡ ﻗﻀﺎﻳﻲ دارای ﺩﻭ ﺷﺮﻁ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺍﺻﺤﺎﺏ ﺩﻋﻮﻱ ﻭ ﻧﻴﺰ ﻣﺤﺎﮐﻢ ﺑﺎﻻﺗﺮ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺑﺮﺭﺳﻲ ﻭ ﺩﺍﺩﺧﻮﺍﻫﯽﻫﺎی ﺑﻌﺪﻱ ﻭ ﺍﻅﻬﺎﺭ ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﯽ ﺭﺍ ﻣﯽﺩﻫﺪ(نجفی اسفاد، 1388: 402). ﭼﻨﻴﻦ ﺷﺮطی ﻗﺎﺿﻲ ﺭﺍ ﻫﻤﻴﺸﻪ ﻣﻠﺰﻡ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﺪ ﮐﻪ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﻧﻈﺎﺭﺕ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﺯ ﻣﺴﻴﺮ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻣﻨﺤﺮﻑ ﻧﺸﻮﺩ ﻭ ﺍﺯ ﺍﺻﻞ ﺑﻲ طرﻓﻲ ﺧﺎﺭﺝ ﻧﮕﺮﺩﺩ. ﺭﺍﻱ ﻗﺎﺿﻲ ﻧﺘﻴﺠﻪ ﻣﮑﺎﺷﻔﻪ ﺍﻭ ﻭ ﻣﻴﺰﺍﻥ ﺩﺍﻧﺶ، ﺑﻴﻨﺶ ﻭ ﻁﺮﺯ ﺗﻔﮑﺮ ﺍﻭﺳﺖ. ﺑﻨﺎﺑﺮﺍﻳﻦ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﻣﻮﻅﻒ ﺍﺳﺖ ﺭﺍﻱ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺁﻭﺭﺩﻥ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺁﻥ ﺗﻮﺟﻴﻪ ﮐﻨﺪ. ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺁﺭﻣﺎﻥﻫﺎ ﻭ ﺍﺭﺯﺵﻫﺎی ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺩﺭ ﺗﺼﻤﻴﻢ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﻳﻦ ﻧﮕﺮﺍﻧﻲ ﺭﺍ ﺍﻳﺠﺎﺩ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﺍﻣﻨﻴﺖ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﺯ ﺑﻴﻦ ﺑﺮﻭﺩ ﻭ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﻣﯽﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻪ ﺩﻟﺨﻮﺍﻩ ﺧﻮﺩ ﺭﺍﻱ ﺑﺪﻫﺪ. ﭼﺎﺭﭼﻮﺑﻲ ﮐﻪ ﻗﻮﺍﻧﻴﻦ ﻣﺎﻫﻮﻱ ﻭ ﺁﻳﻴﻦ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﺑﺮﺍﻱ ﺩﺍﺩﺭﺳﺎﻥ ﻣﻌﻴﻦ ﮐﺮﺩﻩﺍﻧﺪ، ﺍﺯ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﺧﻮﺩﺳﺮﻱ ﺍﻭ ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺑﺎﻳﺪ ﻣﺒﺎﻧﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺍﺳﺘﺪﻻﻝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﺭﺍﻱ ﻣﺸﺨﺺ ﮐﻨﺪ ﺗﺎ ﺩﻳﻮﺍﻥ ﻋﺎﻟﻲ ﮐﺸﻮﺭ (ﻣﺮﺟﻊ ﺗﺠﺪﻳﺪ ﻧﻈﺮ) ﺑﺘﻮﺍﻧﺪ ﻫﻢ ﺳﻮﻳﻲ ﺭﺍﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﺣﻘﻮﻗﻲ (ﺍﺯ ﺟﻤﻠﻪ ﺣﻔﻆ ﺑﻲ ﻁﺮﻓﻲ) ﻭﺍﺭﺳﻲ ﮐﻨﺪ(ناجی، 1381: 58).

2-2-3. اصل قانونی بودن دادرسی در قوانین داخلی

مطابق با ماده 2 ق.آ.د.ک «دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد». در این خصوص، اصل 111 ق.ا هم مقرر می دارد: « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». قانون مجازات اسلامی فصل چهارم از کتاب کلیات را به عنوان اصل قانون بودن جرائم، مجازات ها و دادرسی کیفری اختصاص داده و قانونی بودن دادرسی کیفری را هم ردیف قانونی بودن جرائم، مجازات ها می داند. ماده 12 ق.م.ا در این خصوص مقرر می دارد: «حکم به مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و اجرای آنها باید از طریق دادگاه صالح، به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در آن باشد». همچنین استناد دادرسی کیفری به قانون را می توان از مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری استنباط نمود. مانند قسمت اخیر ماده 47۱ ق.آ.د.ک که مقرر می دارد: «رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است». تصریح مقنن به منطبق بودن دادرسی کیفری با قانون و عدم تصریح به انطباق آن با شرع را شاید بتوان مانعی بر سر راه استناد قضات به منابع معتبر فقهی تلقی نمود. ماده 9 ق.ا.ق.ت.د.ع.ا مقرر می داشت: « قرارها و احکام دادگاه ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است». نسخ این ماده و همچنین عدم پیش بینی مفاد ماده 21۱ ق.آ.د.ک سابق در قانون آیین دادرسی کیفری جدید را شاید بتوان دلیل دیگری برای تقویت این مدعا دانست.

2-3. اصل قانونی بودن جرم و مجازات

قبل از ورود به بحث به فرق میان این اصل با اصل قانون گرایی می پردازیم. اصل«قانون‌گرایی»یعنی متابعت محض از قانون که ابعاد مختلف جامعه را فرامی‌گیرد؛ از این رو، فراتر از قانون به رسمیت شناخته نمی‌شود. اگر قانون‌گذار در مواردی، تعیین جرم و مجازات را در اختیار قاضی نهد یا مرجع دیگری غیر از مجلس، همچون پادشاه، قوّه مجریّه یا هر نهاد حکومتی و غیر حکومتی دیگری را به عنوان قانون‌گذار بشناسد و تفکیک قوا را قبول نکند یا جرایم گذشته را مشمول قانون جدید قرار دهد(مثل مادّه 279 قانون مجازات عمومی 1304) و عطف به ماسبق را بپذیرد، اصل قانون‌گرایی هیچ گونه چرایی را برنتافته، متابعت از قانون را در هر حال لازم می‌شمارد. در حالی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها اصلی فراقانونی است و برای قانون‌گذار و حاکمیت نیز تعیین تکلیف می‌کند. بنابراین، ممکن است قانون‌گرایی باشد، اما اصل قانونی بودن رعایت نگردد و این امر که «اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در موردی است که چنین حقّی به دادگاه داده نشود» صحیح نخواهد بود؛ از این رو، باید دو اصل یادشده را که یکی بر ایجاد قانون و دیگری بر اجرای آن اصرار دارد و با اندک تأملی می‌توان به تفاوت آنها پی برد، از یکدیگر جدا کنیم(سجادی نژاد، 1385: 93). 2-3-1. مفهوم شناسی اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصل قانونی بودن جرم بدین معناست که قانون به یکی از شیوه‌های پیش‌گفته، وظایف و تکالیفی را که تخلّف از آنها ضمانت اجرای کیفری دارد، برشمرده باشد تا مستند حکم قاضی در صدور حکم قرار گیرد و تصریح به جرم بودن فعل یا ترک فعلی لازم نیست؛زیرا جرم مفهوم انتزاعی تخلّف از وظایف و تکالیف مندرج در قوانین است و هر نوع تخلّفی از تکلیف اولاً و بالذات،به لحاظ عقلی و منطقی،جرم و مرتکب آن مستحقّ کیفر است و اگر بعضاً به دلیل اهمیت کم موضوع،به ویژه در حقوق مردم،مقنن تنها به ضمانت اجراهای غیر کیفری،نظیر پرداخت خسارات،اکتفا می‌کند، دلیل بر جرم نبودن این نوع از تخلّف نیست؛ بنابراین، هرگاه قانونگذار خسارت وارده بر اثر تخلّف از تکالیف را همچون چک بی‌محل،جدی تشخیص دهد، یا بخواهد از حقوق قشر خاصّی همچون نفقه زوجه حمایت بیشتری بکند، یا تنها راه حفظ نظم و سر نهادن به قانون را کیفر بداند، دیگر به ضمانت اجرای مدنی اکتفا نکرده، متخلّف را مجازات خواهد کرد. جرم‌انگاری های حکومت نیز در شرایط مختلف بر همین اساس توجیه‌پذیر بوده، نمی‌توان آن را برخواسته از زور و قدرت او دانست، بلکه بر اساس حقّ اوّلیه حکومت مبنی بر جرم بودن تخلّف از تکلیف است؛ زیرا مکلّف در هر حال، قانون حکومت را که مشروعیت آن مفروض است، زیر پاگذاشته، بدین وسیله استحقاق مجازات را بر خود خریده است. این اصل چنان که از نامش پیداست، به دو اصل جدای از هم تقسیم می‌شود و بدین معناست که در قانون، باید «نوع» و «میزان» مجازات استحقاقی دقیقاً مشخص شود و هیچ اختیاری در این جهت ولو در قالب حدّاکثری و حداقلی، به قاضی که گفته می‌شود، قانون‌گذار نیست و باید صرفاً مجری تصمیمات قانون‌گذار باشد، داده نشود.

2-3-2. مبنای پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات

دانشمندان حقوق‌ در خصوص وجاهت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مـعمولا ‌سـه دلیل ارائه می‌کنند: نخستین دلیل جنبه روان شناختی‌ دارد، بدین‌ معنی‌ که قانون قبل از مداخله، تعقیب و مجازات، به شـهروندان و مـخاطبان خـود‌ هشدار‌ و آگاهی لازم را بدهد تا پیش از اقدام خود بدانند کدام عمل ممنوع است و مجازات‌ دارد. جرم‌ شـناسان بر اهمیت قوانین و نصوص کیفری به ویژه در خصوص جرایم‌ قرار‌دادی(اعتباری) که‌ لزوما در اخـلاق برای آنها حکم خـاصی در نـظر گرفته نشده، تأکید می‌ورزند؛ بدین سان‌ قانون‌ با‌ ایجاد و پیش بینی جرم و مجازات، خصیصه مجرمانه و کیفری این قبیل اعمال را‌ به‌ شهروندان اعلام می‌کند. دلیل دوم بیشتر سیاسی است. به موجب قراداد اجتماعی مورد نظر فیلسوفان‌ سـده‌ هجدهم، جامعه‌ نباید شهروندان خود را خارج از موازین قانونی محدود و سرزنش و یا تنبیه‌ کند، و‌ آزادی آنها را سلب نماید. این فقط با قانون است که در حد نیاز‌ محدودهء‌ اختیارات‌ جامعه و حقوق افراد را در صورت تعارض و اختلاف مـشخص کـند؛ قانون باید بیان اراده‌ و اجماع عمومی باشد نه اراده یک طرف. دلیل سوم جنبه نهادی و سازمانی‌ دارد.‌ اصل‌ تفکیک قوا صلاحیت قانونگذاری را انحصارا برای قوه مقننه، که بیانگر اراده عمومی است، شناخته است و دستگاه های‌ اجرایی‌ و قاضی نـمی‌توانند و نـباید در این حق اختصاصی مداخله کنند(افتخار جهرمی، 1378: 84). قاضی که‌ نماینده‌ حاکمیت و