تفصیل تعارض سند با سایر ادله‌

در این مبحث به بررسی نحوه‌ی تعارض سند با سایر ادله و تکلیف تعارض میان آنها به صورت جداگانه می‌پردازیم.

گفتار اول- تعارض سند با شهادت

مطابق با ماده ۱۳۰۹ ق.م، در مقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در محکمه احراز گردیده است نمی‏توان به استناد شهادت شهود، دعوایی را اقامه و اثبات کرد که با مفاد یا مندرجات آن مخالف باشد. همچنین ماده ۱۳۲۴ از همان قانون اعلام می‏دارد: «اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد، و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کنند». نتیجه‏ای که ممکن است از جمع میان این دو ماده به دست آید این است که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی، با شهادت شهود یا اماره قابل اثبات نمی‏باشد، هر چند شهادت دارای شرایطی که در شرع معین شده نیز باشد. فقهای شورای نگهبان در نظریه شماره ۲۶۵۵-۱۸/۸/۶۷ چنین اظهار نظر کردند: «شورای عالی محترم قضایی، پیرو سؤالی که در مورد مشروعیت ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی از شورای نگهبان شده بود، موضوع در جلسه شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت. نظر فقهای شورای نگهبان با بهره گرفتن از اصل ۴ قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می‏گردد:

ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی، از این نظر که شهادت بینه شرعیه را در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته، خلاف موازین شرع (بوده) و بدین وسیله ابطال می‏گردد.

به موجب این نظریه باید گفت که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی، اگر با کمک شهودی اقامه شود که شرایط بینه شرعیه باشند قابل اثبات نیست.[1] اما از سوی دیگر، بر طبق این نظر و نیز ماده ۱۳۲۴ ق.م، می‏توان گفت که چنان ادعایی با امارات قابل اثبات می‏باشد زیرا دعوای مخالف را می‏توان به شهادتی که دارای شرایط بینه شرعیه است اثبات نمود.

برخی از حقوقدانان بدون آنکه به محتوای این بحث اشاره‏ای داشته باشند در متن کتاب خود، ماده ۱۳۰۹ را مورد توجه قرار داده و بخشی از مباحث حقوقی خود را بر پایه مفاد آن طرح کرده‏اند، اما در حاشیه کتاب هم به نسخ ماده مزبور تصریح کرده‏اند.[2] در حالی که نسخ ماده حاکی از عدم جواز استناد به آن می‏باشد. در هر صورت، اگر نویسنده‏ای نظر مخالفی داشته باشد بهتر است که آن را به همراه استدلال‌های مربوط به آن بیان کند. برخی دیگر تنها به ذکر ماده، ادله تأیید کننده مفاد آن، و نقل نظر شورای نگهبان اکتفا کرده و موضع صریحی را اتخاذ نکرده‏اند؛[3] و در واقع، شاید با این نوع بیان، نیم نگاهی به نظر مخالف داشته‏اند.

یکی دیگر از حقوقدانان اظهارنظر کرده است که اعلام این نظریه توسط شورای نگهبان، به این صورت مجمل و کلی، صحیح نیست زیرا بینه شرعی اخص از شهادت است و ماده ۱۳۰۹ ق.م، شهادت را به طور مطلق فاقد صلاحیت برای دعوای مخالف با مفاد و مندرجات سند رسمی یا معتبر در دادگاه دانسته است و به طور خاص به بینه شرعی نپرداخته است؛ لذا بهتر بود شورا نظریه خود مبنی بر عدم صحت و وجود مغایرت مفاد ماده مذکور با موازین شرع را، تنها درباره «اطلاق» این ماده صادر می‏کرد. بدین ترتیب اگر شهادت، شرایط بینه شرعی را داشته باشد معتبر محسوب می‏گردد.[4]

این نظریه که اشکال را در اطلاق ماده مزبور می‏داند از این جهت دارای اشکال به نظر می‏رسد که بینه شرعی مفهومی مقید و خاص نسبت به شهادت نیست بلکه نوع و مصداقی از شهادت می‏باشد که در شرع اعتبار دارد و با فرض شهادت‌های معتبر دیگر، می‏توان برای شهادت، چند نوع را تصور کرد، همچنان که شهادت یک نفر عادل یا مورد اطمینان، به صدور حدیثی خاص از یکی از معصومان (ع) و یا حکایت آن توسط فرد مذکور، در نزد شرع از اعتبار برخوردار است. بنابراین، به نظر می‏رسد که آنچه توسط شورای نگهبان انجام شده، در واقع تخصیص ماده بوده است نه تقیید آن؛ و بهتر آن است که گفته شود که نظریه شورا تنها تا حد تخصیص نسبت به ماده ۱۳۰۹ اعمال می‏گردد و این‏گونه نیست که آن را از اساس بی‏اعتبار سازد.

در نظر دیگری که ابراز شده گرچه به نظریه شورای نگهبان اشاره نشده است اما به شیوه تفسیر قانون، سعی بر آن داشته تا از عمومیت مفاد ماده مورد بحث کاسته و اعتبار شهادت را در برخی موارد ثابت نماید. در حقوق ما هنوز این مسئله به طور کامل مطرح نشده است که این ماده (۱۳۰۹ ق.م) تا چه اندازه از اعتبار شهادت در اثبات اشتباه می‏کاهد، ولی به نظر می‏رسد که مفاد سند، دلالت بر منطبق بودن آنچه اعلام شده با اراده باطنی ندارد. پس بدون برخورد با مانع ماده ۱۳۰۹، مدعی می‏تواند با شهادت یا اماره ثابت کند که در اعلام اراده، اشتباه رخ داده است. به طریق اولی، در جایی هم که ادعا ناظر به نادرستی تصور مبنای اراده واقعی است ماده ۱۳۰۹ مانعی به وجود نمی‏آورد و این پدیده روانی را به همه دلایل می‏توان ثابت کرد. اشکال واقعی در فرضی است که ادعا می‏شود نویسنده سند به اشتباه یا به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته یا مشتبه، بدون توجه سند را امضا کرده است. در این فرض، مدعی می‏خواهد ثابت کند که مفاد توافق با آنچه در سند نوشته و امضا شده است تفاوت دارد و پذیرفتن این ادعا، با مفاد سند مخالف است… مگر اینکه اشتباه مادی و بدیهی باشد و به استناد شهادت بتوان آن را تصحیح کرد (ملاک ماده ۱۸۹ ق.آ.د.م[5]).[6]

در این نظر میان ادعاهای مغایر با سند که مستند آنها عمل منتسب به دیگری است با ادعاهایی که ناشی از عملکرد منتسب به خود مدعی است تفاوت گذارده شده است و اثبات «عدم انطباق اعلامیات مدعی با اراده باطنی او» یا «مبتنی بودن اعلامیات او بر تصورات غلط» توسط شهادت را صحیح و منطبق با مفهوم قانون و ماده قانونی مذکور می‏داند اما اگر دو ادعای پیشین را اقامه نکرده بلکه تنها نسبت به صحت و انطباق نوشته‏های سند با اعلامیات خود اعتراض دارد در این صورت اگر اشتباه، مادی و بدیهی فرض نشود آن را به وسیله شهادت قابل اثبات نمی‏داند.

[1]- غلامرضا شهری، همان، ص ۲۵۹-۲۵۸.

[2]- صدرزاده، افشار، ادله‌ی اثبات دعوی در حقوق ایران، مرکز نشر دانشگاهی، تهران، چاپ اول، 1369، پاورقی ص ۵۸.

[3]- عظیمی، محمد، ادله اثبات دعوی، انتشارات هاد، تهران، چاپ اول، 1369، ص ۱۴۷-۱۴۶، و پاورقی ص ۱۷۹.

[4]- تقریرات غلامرضا شهری در کلاس درس با عنوان حقوق ثبت.

[5]- ماده ۱۸۹ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۱۸: «هر گاه در تنظیم حکم یا قرار دادگاه، اشتباه در حساب یا سهو قلم یا سایر اشتباهات بینی رخ دهد مثل از قلم افتادن یکی از اصحاب دعوی یا زیاد شدن نام، دادگاه صادرکننده می‏تواند مادام که قرار یا حکم اجرا نشده است به درخواست اصحاب دعوی حکم یا قرار را تصحیح کند…».در ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م‏ مصوب ۱۳۷۹، نیز آمده است: «هر گاه در تنظیم و نوشتن رأی دادگاه، سهو قلم رخ دهد، مثل از قلم افتادن کلمه‏ای یا زیاد شدن آن و یا اشتباهی در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتی که نسبت به آن درخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه رأساً یا به درخواست ذینفع، رأی را تصحیح می‏نماید…».

[6]- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، بهنشر، تهران، چاپ اول، ۱۳۶۴، جلد ۱، مبحث اثبات اشتباه.

در این نظر میان ادعاهای مغایر با سند که مستند آنها عمل منتسب به دیگری است با ادعاهایی که ناشی از عملکرد منتسب به خود مدعی است تفاوت گذارده شده است و اثبات «عدم انطباق اعلامیات مدعی با اراده باطنی او» یا «مبتنی بودن اعلامیات او بر تصورات غلط» توسط شهادت را صحیح و منطبق با مفهوم قانون و ماده قانونی مذکور می‏داند اما اگر دو ادعای پیشین را اقامه نکرده بلکه تنها نسبت به صحت و انطباق نوشته‏های سند با اعلامیات خود اعتراض دارد در این صورت اگر اشتباه، مادی و بدیهی فرض نشود آن را به وسیله شهادت قابل اثبات نمی‏داند.

درباره، مقصود از «مفاد» و «مندرجات» سند که در ماده ۱۳۰۹ آمده، باید گفت که مفاد، امری معنوی است که از عبارات-برای مثال- استنباط می‏شود و به نظر می‏رسد که قصد قانونگذار این بوده که حجیت عبارات متن و دیگر مندرجات سند را درباره مفاد آنها تثبیت کند. بدین ترتیب، مقنن خواسته است به شیوه‏ای عقلانی اتکا کند و با فرض رسمی بودن یا احراز اعتبار سند در دادگاه، اصل را بر اعتبار مفاد و مندرجات آن قرار دهد تا آنکه کسی با اینگونه استدلال‌ها که اراده باطنی‌اش به چیزی غیر از مفاد سند تعلق گرفته بوده و یا تصورات ذهنی نادرست او موجب اعلام اراده‏اش به آنگونه که در سند موجود است گردیده است، نتواند اعتبار چنان سندی را مخدوش سازد. پس قانونگذار مفاد اجزای سند را نیز مطابق با اراده باطنی و مبتنی بر یک تصور صحیح قلمداد کرده و به دلیل اعتبار رسمی آن، ادعای مخالف با آن را که مستند به شهادت باشد غیرقابل قبول اعلام داشته است و به همین جهت، کلمه «مفاد» را در کنار «مندرجات» ذکر نموده است. همچنین، این نوع تحلیل درباره روش مقنن، با اصول و قواعد عرفی، همچون اصل عدم اشتباه ذهنی (در تصور موضوع) و اصل عدم غفلت و اصل عدم اشتباه لفظی سازگاری دارد. بنابراین تحلیل نظریه اخیر درباره قصد قانونگذار نسبت به مفاد سند در ماده مورد بحث، موجه به نظر نمی‏رسد.

بعلاوه درباره قسمت اخیر این نظریه، یعنی امکان اثبات اشتباه مادی و بدیهی در ثبت اعلامیات، توسط شهادت، جای تأمل و بحث و نقد وجود دارد. زیرا اگر مقصود نویسنده این است که اشتباه مذکور، تا حدی بدیهی باشد که طرف مقابل هم آن را پذیرفته و اصلاح می‏کند چنین فرضی از قلمرو مسئله مورد بحث در ماده ۱۳۰۹، که اثبات ادعایی است که مورد انکار طرف مقابل می‏باشد، خارج است و اصولاً چه بسا نیازی به اقامه دعوی در دادگاه نداشته و به استناد ملاک همان ماده ۱۸۹ ق.آ.د.م که نویسنده به آن استناد جسته، می‏توان راحتی آن را اصلاح کرد؛ و اگر مقصود ایشان این است که آن اشتباه، تنها از سوی یک طرف بدیهی بنماید، علاوه بر آنکه اثبات بدیهی بودن خود امری اضافه بر اصل مدعا می‏شود، ادعای امکان اثبات آن با شهادت «مصادره به مطلوب» است و با وجود تصریح ماده ۱۳۰۹ به معتبر بودن سند از نظر مفاد و مندرجات، باید چنین امکانی اثبات گردد و ملاک ماده ۱۸۹ ق.آ.د.م به هیچ وجه چنین چیزی را تأیید نمی‏کند زیرا در این ماده به تصحیح اشتباهی پرداخته شد که بیّن بودن اشتباه برای طرف ادعای اشتباه، یعنی دادرس دادگاه، مفروض قلمداد گردیده و مدعی علیه این ادعا، یعنی خود دادرس، آن را قبول دارد. بعلاوه آنکه دادرس در حکم دعوای اصلی که مورد تصحیح قرار می‏گیرد ذینفع نبوده و این حالت با صورت مسئله ما متفاوت است.

همچنین بخش دیگری از نظریه مذکور، دائر بر اینکه «ادعا می‏شود نویسنده سند… به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته» به نظر می‏رسد که می‏تواند از مصادیق جعل باشد که با این بحث ارتباطی ندارد.

بدین بیان، تحلیل نظریه اخیر، اگر با صرف‌نظر از نظریه شورای نگهبان مطرح گردیده باشد راهگشا نبوده و به صرف استناد به مواد ۱۳۰۹ ق.م و ۱۸۹ ق.آ.د.م، انکار مفاد یا مندرجات سند رسمی و ادعای مغایر با آنها به وسیله شهادت قابل اثبات نمی‏باشد و تفسیر مذکور از شمول ماده ۱۳۰۹ نمی‏کاهد. در نتیجه، تعارض میان این ماده و نظریه فقهای شورای نگهبان در تمام موارد باقی می‏ماند.

در اینجا باید به دو نکته اشاره شود:

نخست اینکه آنچه در متن نظریه شورای نگهبان آمده، عبارت از «ابطال» ماده مورد بحث است در حالی که در ضمن بحث، ملاحظه شد که آنچه بیشتر به اذهان متبادر می‏شود نسخ ماده ۱۳۰۹ است. جدای از اینکه آیا شورای نگهبان دارای اختیار و صلاحیت نسخ یا ابطال قوانین هست یا نه، به نظر می‏رسد آنچه مورد نظر شورا بوده نسخ ماده بوده است و این امر با قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین نیز هماهنگی دارد، در حالی که در صورت باطل دانستن ماده مذکور اثر قهقرایی داشته و دعاوی جدیدی را در دادگاه‏ها مطرح می‏سازد.

نکته دوم این است که بحث جاری بر این فرض استوار است که سند از حجیت مستقل برخوردار می‏باشد؛ در غیر این صورت، سند تنها به عنوان اماره‏ای برای قاضی مطرح می‏باشد و در صورت حصول علم و قطع برای قاضی از آن سند، بر طبق مفاد آن رأی خود را صادر می‏نماید. نتیجه این تحلیل آن است که با پذیرش نظریه دوم باید درباره سند، صورت مسئله از تعارض میان سند و شهادت، به تعارض میان علم قاضی و شهادت تغییر خواهد یافت و در واقع، چون سند به طور مستقل دارای اعتبار نخواهد بود لذا تعارضی میان آن و شهادت به وجود نخواهد آمد و با اقامه شهادت، همراه با شرایط اعتبار آن، بر طبق مشهود به حکم صادر می‌گردد و ناگفته پیداست که مجرای ماده ۱۳۰۹ در جایی است که سند و شهادت، به طور مستقل و با دارا بودن شرایط اعتبار خود، هر یک به تنهایی بتوانند- به فرض عدم تعارض - مدعا را اثبات کنند. پس از مفروض دانستن این مقدمه است که می‏توان صحبت از تعارض میان آن دو و اعمال ماده ۱۳۰۹ ق.م به میان آورد. در غیر این صورت، اصلاً تعارضی محقق نمی‏گردد و وفق مفاد هر دلیلی که ابراز شده باشد حکم صادر می‏گردد و نوبت به ماده ۱۳۰۹ نمی‏رسد. بنابراین، اگر اشکال شود که با وجود شهادت‌های ناصحیح، چگونه به تعارض آن با سند و حتی برتری شهادت حکم می‏کنید، در پاسخ گفته می‏شود که مقصود از شهادت در این بحث، شهادت معتبری است که واجد شرایط اعتبار، از جمله شهادت از روی حس یا شهادت از روی حدس باشد. در واقع، اینجا مهارت و دقت نظر دادرس است که اعتبار ادله ابرازی را ارزیابی می‏کند.[1]

[1]- صفری، محسن، تعارض میان سند و شهادت در حقوق مدنی ایران و فقه امامیه، مقاله، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی (دانشگاه تهران)، تابستان ۱۳۸۱، شماره ۵۶.

تعداد طلاق

درفقه امامی زوجه پس از سه بار طلاق عدی بر شوهر حرام موقت می‌شود. در  این مثال زوج زمانی می‌تواند با زوجه نکاح واقع نماید که زوجه با نحلل ازدواج نماید. و نیز پس از نه بار طلاق عدی (پس از هر سه طلاق یک محلل وجود دارد) بر زوج حرام موبد می‌شود. در این موضوع اختلافی نیست. دکتر محقق در این باره به تفصیل می‌گوید:

«… بر موضوع فوق اجماع فقهاى امامیّه محقّق است و نصوص بسیار زیادى از سوى معصومین (ع) در خصوص آن وارد گردیده؛ ولى باید توجّه داشت که متن محل اجماع فقها چنین است «المطلقه تسعا للعده …» یعنى: «طلاق داده شده با 9 طلاق عدّى. درحالى‌که ترتیبى که بیان شد از میان 9 طلاق انجام شده فقط 6 تاى آن عدّى است، زیرا طلاق سوّم در هر بار که موجب تحریم شده عدى نیست بلکه بائن است، چرا که گفتیم طلاق عدّى آن است که در عدّه رجوع و دخول صورت گیرد و طلاق سوّم اینچنین نیست.

امّا با مراجعه به نصوص وارده  در مسأله مشخّص مى‌گردد که منظور فقهاء به همان صورتى است که ذکر شد یعنى در حقیقت بر نه طلاقى که تنها شش‌تاى آن عدّى است، 9 طلاق عدّى اطلاق نموده‌اند که مى‌گویند مجاز با علاقه مجاورت و یا اکثریت و یا کل و جزء است. با این تحلیل که طلاق سوّم چون در مجاورت دو طلاق عدّى قرار گرفته هر چند که عدّى نیست، عدّى گفته شده است و یا آنکه به علّت اکثریّت عدّى بر غیر عدّى. با امعان نظر در نصوص وارده و متون فقها مستفاد مى‌گردد که براى تحقّق حرمت ابدى شرائط زیر لازم است و با فقدان هر یک از شرائط، حرمت مترتّب نخواهد شد:

الف) بایستى در تمامى طلاقهاى سه‌گانه، که مستلزم محلّل شده است، دو رجوع در میان فاصله شده باشد. و چنانچه مثلا طلاق صورت گیرد و پس از انقضاى عدّه با عقد مجددا زوجیّت تشکیل یافته باشد، هر چند بار سوّم موجب محلّل گردیده (زیرا لزوم محلّل متوقف بر آن نیست که طلاقها عدّى باشد و زوج در عدّه رجوع نماید) ولى در عین حال این اثر را دارد که در بار نهم موجب حرمت ابدى نخواهد بود. حتّى به تعبیر بعضى از فقهاء اگر صد بار هم چنین می‌شد حرمت ابدى ببار نخواهد آورد.

ب) بایستى پس از رجوع در عدّه دخول صورت گرفته باشد، و چنانچه در عدّه رجوع نموده ولى بدون دخول مبادرت به طلاق نماید، هر چند بار سوّم موجب حرمت و براى حلال شدن محتاج به محلّل است، ولى در عین حال براى بار نهم حرمت ابدى ترتّب نخواهد یافت.

دو شرط فوق در کلمه طلاق عدّى نهفته است. یعنى وقتى گفتیم از نه طلاق انجام شده بایستى شش‌تاى آن عدّى باشد، لزوم شرائط فوق احساس مى‌گردد. زیرا چنانچه زوج در طلاقهاى اوّل، دوّم، چهارم، پنجم، هفتم و هشتم و در مدّت عدّه رجوع نکند، و یا رجوع کند ولى آمیزش ننماید، طلاق انجام شده عدّى نخواهد بود؛ و بنابراین نهمین طلاق محرم ابدى نمى‌باشد».[1]

ماده1057 قانون مدنی می‌گوید: زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یکنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام میشود مگر اینکه بعقد دائم بزوجیت مرد دیگری در آمده و پس از وقوع نزدیکی با او بواسطه طلاق یا فسخ یا فوت فراق حاصل شده باشد.

ماده 105۸ قانون مدنی می‌گوید: «زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عددی است مطلقه شده باشد بر آن شخص حرام موبد می‌شود».

ولی سایر مذاهب اهل سنت من جمله مذهب حنفی، قائل به حرمت ابدی پس تعداد معینی طلاق نیستند. آقای مغنیه در این باره می‌گوید:

«اتفقوا على ان الرجل إذا طلق زوجته ثلاثا بینهما رجعتان حرمت علیه، و لا تحل له حتى تنکح زوجا غیره، و ذلک ان تعتد بعد الطلاق الثالث و عند انتهاء العده تتزوج زواجا شرعیا دائما، و یدخل بها الزوج، فإذا فارقها الثانی بموت أو طلاق و انتهت عدتها جاز للأول ان یعقد علیها ثانیه، فإذا عاد و طلقها ثلاثا حرمت علیه حتى تنکح زوجا غیره، و هکذا تحرم علیه بعد کل طلاق ثالث، و تحل له بمحلل، و ان طلقت مائه مره، و على هذا یکون الطلاق ثلاثا من أسباب التحریم المؤقت لا المؤبد».[2]

[1] محقق داماد، مصطفى، بررسى فقهى حقوق خانواده - نکاح و انحلال آن، ص۱۴۵.

[2] مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۳۱۳.

حرمت رضاعی

در این گفتار به بررسی اختلافات امامیه و حنفیه در مبحث شرایط ایجاد حرمت رضایی پداخته می‌شود.

ا: لبن حاصل ناشی از وطی شرعی یا غیر شرعی؟

مذهب حنفیه معتقد است که مکیدن شیر زن، جهت نشر حرمت، مطلق است. بنابراین این مطلب که شیر زن حاصل از نکاح شرعی باشد و یا حاصل از وطی به شبهه و یا حاصل از زنا، اشکالی در جهت نشر حرمت به وجود نمی‌آورد.[1]

اما مذهب امامیه نشر حرمت را فقط از طریق مکیدن شیر حاصل از نکاح شرعی می‌داند. ایشان برای مکیدن شیر ناشی از زنا در جهت نشر حرمت، وجهی قائل نیستند.[2]

بند اول ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز بر این موضوع تاکید دارد.

ب: شرط مکیدن شیر

بین دو مذهب اختلاف است بین اینکه آیا شرط است شیر از طریق مکیدن به PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) برسد، و یا اینکه به هر طریقی به شکم طفل برسد، در نشر حرمت کفایت می‌کند.

حنفیه صرف رسیدن شیر به دهان و شکم طفل را موجب نشر حرمت می‌دانند.[3]

ولی امامیه یکی از شرایط نشر حرمت را ارضاع طفل از طریق مکیدن، می‌‌دانند.[4]

بند دوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی نیز موید این موضوع است.

ج: میزان لبن

در مورد مقداری از نوشیدن شیر که موجب نشر حرمت می‌شود، امامیه شروطی را قائل هستند. از جمله اینکه در دو سال اول زندگی باشد، تعداد ۱۰ یا ۱۵ بار متوالی باشد، استخوان محکم کند و یا گوشت برویاند، و مواردی از این قبیل.[5]

بند سوم ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی طفل لااقل یک شبانه روز و یا 15 دفعه متوالی شیر کامل خورده باشد بدون اینکه در بین غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.

ولی در فقه حنفی صرف مکیدن شیر جهت نشر حرمت کفایت می‌کند و میزان خاصی برای آن قائل نیستند.[6]

[1] لا فرق بین أن تکون المرأه بکرا، أو ثیّبا، و لا بین أن تکون متزوجه، أو غیر متزوجه متى کان لها لبن یشربه الرضیع.همان، ص۳۱۷.

[2] بحیث یکون اللبن من حملها ذلک عن نکاح أو وطء صحیح بالعقد أو الملک أو التحلیل أو شبهه فلا حکم للبن البهیمه أی غیر الآدمیه عندنا و عند أکثر أهل العلم. فاضل هندى، محمد بن حسن، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، 11 ج، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم - ایران، اول، 1416 ه‍ ق، ج۷، ص۱۲۸.

[3] ولا فرق بین أن یصل اللبن إلى الجوف من طریق الفم بمص الثدی أو بصبه فی حلقه أو إدخاله من أنفه، فمتى وصل اللبن إلى معده الطفل أثناء مده الحولین المذکورین بالشروط الآتیه کان رضاعاً شرعیاً علیه التحریم الآتی بیانه. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۴، ص۲۲۶.

[4] یشترط أن یمتص الرضیع اللبن من الثدی. مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۳۱۷.

[5] نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج۲۹، ص۲۶۹.

[6] أما الحنفیه. والمالکیه فإنهم خالفوا هذا ولم یشترطوا عدداً، بل قالوا: کل ما وصل إلى جوف الصبی من لبن المرضعه ولو قلیلاً یوجب التحریم، وقد عرفت اختلافهم فی التفصیل المتقدم. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج۴، ص۲۲۸.

نکاح در عده

در خصوص حرمت نکاح در عده مذهب امامیه اعتقاد به حرمت و در موارد خاصی قائل به ایجاد حرمت ابدی بین زوجین است. نکاح با زن در عدّه در صورت علم موجب حرمت ابدى است؛ یعنى علم به حکم و موضوع. در مسأله فرقى نمى‌کند که هر دو عالم به حکم و موضوع باشند و یا اینکه فقط یکى از آنان علم داشته باشد به هرحال به محض وقوع چنین عقدى حتّى اگر نزدیکى هم صورت نگرفته باشد حرمت ابدى بین آنان ایجاد مى‌شود.

ایشان با استناد به روایات مختلف فتوی بر این مطلب نموده‌اند که در صورتى که این ازدواج با علم باشد و یا با جهل و لیکن نزدیکى صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدى خواهد بود. و امّا در حالت جهل بدون نزدیکى موجب حرام ابدى نمى‌گردد، ولى در تمام این صور عقد باطل است.[1]

ماده1050 قانون مدنی می‌گوید: «هر کس زن شوهر دار را با علم بوجود علقه زوجیت و حرمت نکاح و یا زنی را که در عده طلاق یا در عده وفات است با علم بعده و حرمت نکاح برای خود عقد کند عقد باطل و آن زن مطلقا بر آن شخص حرام موبد می‌شود».

و نیز در ماده1051 می‌گوید: «حکم مذکور در ماده فوق در موردی نیز جاری است که عقد از روی جهل بتمام یا یکی از امور مذکوره فوق بوده و نزدیکی هم واقع شده باشد در صورت جهل و عدم وقوع نزدیکی عقد باطل ولی حرمت ابدی حاصل نمی‌شود».

اما مذهب حنفی اگر چه در بطلان نکاح در عده با امامیه هم عقیده است، ولی وجهی برای نشر حرمت قائل نیست. ودلیلی برای این مطلب نمی‌بیند.[2]

گفتار نهم: نکاح در زمان احرام

مذهب امامیه احرام را از موانع نکاح، و نکاح در زمان نکاح را باطل می‌داند. اگر انعقاد نکاح همراه با علم به موضوع و حکم حرمت باشد، حرمت ابدی بین زن و مرد حاصل می‌شود. ولی اگر جهل به هر دو داشته باشد، حرمت موقت است وبا رفع احرام و عده نکاح جایز است. ولی مذهب حنفیه اشکالی در نکاح در حال احرام نمی‌بیند و قائل به صحت چنین نکاحی است.[3]

مبحث هفتم: ولایت در نکاح

در این مبحث به بررسی موارد اختلافی در مبحث ولایت در نکاح بین مذفه حنفی و امامی پرداخته می‌شود.

گفتار اول: ولایت بر بالغه رشیده

در کلیت عدم ولایت بر بالغه رشیده بین دو مذهب اختلافی نیست.

در مذهب امامی در اینکه پدر و جدّ پدرى بر بالغۀ غیر باکره هیچ‌گونه ولایتى ندارد و نکاح چنین دخترى موکول به ارادۀ خود اوست. امّا در مورد دختر بالغۀ باکره اختلاف نظر وجود دارد. قانون مدنی به تبعیت از نظر اکثریت ولایت ولی را مقید به قیود خاصی می‌داند. مادّه 1043 قانون مدنى می‌گوید: «نکاح دخترى که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سنّ بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جدّ پدرى اوست، و هرگاه پدر یا جدّ پدرى بدون علّت موجّه از دادن اجازه مضایقه کند دختر مى‌تواند با معرفى کامل مردى که مى‌خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهرى که بین آنها قرار داده شده، به دادگاه مدنى خاص مراجعه و به توسط دادگاه مزبور مراتب به پدر یا جدّ پدرى اطلاع داده شود، و بعد از 15 روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجّه از طرف ولى دادگاه مزبور مى‌تواند اجازه نکاح را صادر نماید».

ولی در مذهب حنفی اگر دختر بالغه رشیده با مردی غیر کفو و یا به میزان کمتر از مهرالمثل ازدواج کند، ولی می‌تواند فسخ چنین نکاحی را از حاکم بخواهد.[4]

[1] نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج۲۹، ص۴۳۱.

[2] یفرق بینهما، فإذا انقضت العده فلا مانع من تزویجه بها ثانیه. ابن رشد، بدایه المجتهد و نهایه المقتصد، ۲ج، دارالکتب الاسلامیه، قاهره، ۱۴۰۳ه.ق. ج۲، ص۱۳۹.

[3] قال الإمامیه: المحرم للحج أو للعمره لا یتزوج و لا یزوج رجلا کان أو امرأه، وکیلا أو ولیا، و ان حصل الزواج کان باطلا، لحدیث «لا ینکح المحرم، و لا ینکح، و لا یخطب». و قال الحنفیه: الإحرام لا یمنع من الزواج. و قال الإمامیه: إذا حصل العقد حال الإحرام فإن کان مع الجهل‌ بالتحریم حرمت المرأه مؤقتا، فإذا أحلا، أو أحل الرجل، ان لم تکن المرأه محرمه جاز له العقد علیها، و ان کان مع العلم بالتحریم فرق بینهما و حرمت مؤبدا. مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۳۱۷.

[4] قال الحنفیه: للبالغه العاقله إن تنفرد باختیار الزوج، و ان تنشئ العقد بنفسها بکرا کانت أو ثیبا، و لیس لأحد علیها ولایه و لا حق الاعتراض، على شریطه ان تختار الکفؤ، و أن لا تتزوج بأقل من مهر المثل، فان تزوجت بغیر الکفؤ یحق للولی أن یعترض، و یطلب من القاضی فسخ الزواج، و ان تزوجت بالکفو على أقل من مهر المثل، یطلب الفسخ إذا لم یتمم الزوج مهر المثل. ابوزهره، محمد، الاحوال الشخصیه، دارالفکر العربی، قاهره، ۱۴۱۶ه.ق.، ص۳۶۴.