«فصل» در اصل، به معنای بریدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چیز از همدیگر به طوری که میان آن دو فاصله باشد (راغب اصفهانی، پیشین، ص 291 ) . استعمال «فصل» در قضاوت به مناسبت معنای اولی است؛ زیرا با قضاوت و داوری، حق از باطل جدا می شود. 1.معنای عام: حکم عبارت است از اینکه درباره ی چیزی اظهار نظر و داوری کنی؛ یعنی بگویی این چنین است یا این چنین نیست( همان، ص 127) . در احادیث اسلامی آمده است: روزی دو کودک خردسال هر کدام خطی نوشته بودند؛ برای انتخاب بهترین خط، به حضور امام حسن (ع) رسیدند. حضرت علی (ع) که ناظر این صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوری می کنی؛ زیرا این خود نوعی قضاوت است و خداوند در روز قیامت درباره ی آن از تو سوال می کند (طبرسی ، 1379ق ،ص63) . همان گونه که از محتوای حدیث بر می آِد، حضرت علی (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعیین بهترین آن ها،نوعی قضاوت به معنای عام آن به شمار آورده است.

2. معنای خاص: معنای خاص اصطلاح «قضا» همان معنای لغوی آن است. بیشتر فقها لفظ «قضا» را در مشهور ترین معنای آن، که همان «حکم» است، از باب اطلاق کلی بر فرد، در معنای عام بر خاص اطلاق نموده اند.

«قضا» یعنی: حکم کردن و داوری در میان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواریت و سایر حقوق. (فیض، 1366، ص 329)

گفتار دوم: سیر تاریخی داوری در حقوق ایران

داوری به عنوان یکی از شیوه های حل و فصل اختلاف همواره در ایران مورد احترام و اقبال عمومی بوده است . قبل از برپایی نظام مشروطه و تأسیس مجلس و قانونگذاری به شیوه ی نوین و پیش از آنکه نظام قضایی سامان یافته ای در ایران پاگیرد، مردم برای حل و فصل دعاوی خود علاوه بر مراجعه به علما و فقها که منصب قاضی شرع داشتند، گاه به ریش سفیدان و بزرگان قوم یا شهر خود مراجعه می کردند و تصمیم و رأی ایشان را در موضوع محل اختلاف، محترم و لازم الرعایه می‌شمردند. در فقه و شریعت اسلامی نیز داوری شناخته شده و فقیهان آن را معتبر می دانند و در فقه داور را «قاضی تحکیم» گویند( مطهری ، 1368 ،ص 12). به طور کلی در فقه شیعه فضاوت، خاص امام معصوم یا نائب مأذون از جانب او یعنی فقیه جامع الشرایط است که دارای دو شرط و صفت عمده یعنی اجتهاد و عدالت باشد. معذلک اصحاب دعوا می توانند طی «عقد تحکیم» به جای قاضی شرع به داوران منتخب خود مراجعه کنند که در این صورت تصمیم او معتبر و لازم‌الاجرا است. البته در بین فقها در مورد شرایط «قاضی تحکیم» اختلاف نظرهایی وجود دارد و عده ای معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوی منصوب می شود، همه شرایطی که در قاضی شرع معتبر است برای «قاضی تحکیم» نیز شرط است. صرف نظر از اختلاف نظرهای مذکور قدر مسلم آن است که بجز امور جزایی حداقل در دعاوی و اختلافات مالی مراجعه به داور (قاضی تحکیم) جایز و حکم او برای طرفین لازم الاجرا است. استفاده از شیوه داوری در اولین قانون ناظر بر نحوه ی محاکمات و حل و فصل دعاوی حقوقی که پس از پیروزی نهضت مشروطیت به تصویب مجلس شورای ملی رسید (قانون اصول محاکمات حقوقی 1289)،(افتخار جهرمی ،1387، ص 20) پیش بینی شده بود و تا زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی 1318 و نیز در این قانون همواره استفاده از این شیوه مورد توجه قانونگذار بوده است. نگاهی به روند تغییرات و اصلاحاتی که در قوانین مربوط به داوری انجام شده است بخوبی نشان می دهد که توسعه وتثبیت نهاد داوری و تکمیل مقررات مربوط به آن و اصلاح قوانین قبلی به منظور رفع ابهامات و ایرادات آنها، مورد اهتمام قانونگذار بوده و هست. گواه بر این مطلب این که پس از پیروزی انقلاب اسلامی علیرغم پاره ای شبهات نه تنها مقررات باب هستم قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری همچنان قابل اجرا و دست نخورده باقی ماند، بلکه ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (1373) نیز مراجعه به داوری را مجاز دانسته و باب هفتم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (1378) که هم اکنون تحت بررسی مجلس شورای اسلامی است، به تفصیل به مساله داوری پرداخته و مقررات نسبتاً کاملی درباره ی نحوه رسیدگی و حل و فصل دعاوی از طریق داوری وضع کرده است که با مقررات پیشین مندرج در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی عمدتاً یکسان است . ولی نکته آن است که در جریان این تغییرات و اصلاحات همه توجه واهتمام قانونگذار ایرانی مصروف توسعه و تعمیق و تشویق شیوه داوری در دعاوی داخلی بوده و در مجموعه قوانین ایران مقررات جداگانه ای در مورد داوری بین المللی پیش بینی نشده بود، و لذا در صورت برگزاری یک داوری بین المللی در قلمرو سرزمینی ایران به ناچار همان مقررات ناظر بهداوری داخلی بر داوری بین المللی نیز حاکم بود. اما ناگفته پیداست که مقررات موجود نمی توانست نیازهای حادث در جریان داوری بین المللی را برطرف کند و جوابگوی پیچیدگیها و ظرافتها و شرایط متحول برآمده از «جریان داوری بین المللی» باشد. در راستای پاسخگویی به این نیازها و رفع خلأ قانونی و تدوین مقررات مستقلی در مورد داوری بین المللی بود که سرانجام قانون داوری تجاری بین المللی در شهریور ماه 1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. تصویب قانون داوری تجاری بین المللی نقطه ی عطفی در روند تغییرات و تحولات قوانین مربوط به داوری در ایران است و بیگمان دستاورد مهمی در نام حقوقی ما بشمار می رود. این قانون در واقع عناصر تشکیل دهنده ی «نهاد داوری در حقوق ایران» را تکمیل می کند و همراه با مقررات مربوط به داوری داخلی مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و پیش نویس قانون آیین دادرسی مدنی جدید در مورد رسیدگی در دادگاههای عمومی و انقلاب، تصویر روشن و نسبتاً جامعی را از نهاد داوری در ایران بدست می دهد(شمس،1382،ص17).بی تردید چنانچه رویه قضایی نیز همسو با این تحولات قانونی تکامل و تحول یابد، شاهد توسعه ی بیشتر ابعاد حقوقی نهاد داوری و رفع ابهامات و پاسخگویی به سوالات پیرامون آن خواهیم بود. مبحث سوم: مستندات داوری مقام قضا و حق حکومت بر جان و مال و عرض و ناموس مردم نزد خدای تعالی از اهمیت و حساسیت ویژه ای برخوردار است و از جمله حقوق الهی معرفی شده. قرآن کریم خداوند را «خیرالحاکمین» و «احکم الحاکمین» توصیف می کند، همچنین درباره ی حکومت مطلقه ی الهی در روز رستاخیز می فرماید: «… خداوند روز قیامت، درباره ی آنچه اختلاف کرده بودند، حکم می کند.» (بقره ،113) گفتار اول: مستندات داوری در فقه عامه و امامیه حق قضاوت و داوری به طور مطلق، در دنیا و آخرت مخصوص خداوند است. اما خدای سبحان برای پایان بخشیدن به نزاع ها و حل اختلافاتی که در زندگی دنیوی مردم رخ می دهند، ابتدا پیامبران و جانشینان ایشان را به خلافت خویش در زمین برگزیده و این مسئولیت خطیر را بر عهده ی ایشان نهاده است: «ای داوود! ما تو را در زمین خلیفه (و جانشین) گردانیدیم. پس میان مردم به حق داوری کن» و خطاب به پیامبر عظیم الشأن (ص) می فرماید: «ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم تا میان مردم به (موجب) آنچه خدا به تو آموخته است، داوری کنی.» (نساء ، 105) و سپس در یک خطاب، نسبت به عموم افراد می فرماید: «… و چون میان مردم داوری می کنید، به عدالت حکم کنید…» (نساء ، 58) این آیات و موارد مشابه آن نشان می دهد که خداوند جواز قضاوت و داوری را به بندگان خود از انبیاء اوصیا و عموم مردم عطا نموده است.(نوری ، 1408 ه.ق، باب 101، حدیث 13792) اسلام به عنوان دین جاودانه ای که برای هدایت و سعادت زندگی دنیوی و اخروی بشر آمده، در کتاب خود، قرآن، نکات لازم را در این زمینه برای افراد ذکر کرده است؛ زیرا امکان ندارد به موضوعی امر نماید، اما راه و روش اجرای آن را به تفصیل یا اجمال ذکر نکند(محمدی ری شهری ، 1379 ، ص 149) .

بند سوم :  مبری شدن از حقوق و تعهدات آینده براساس بند 1 ماده 305: 9 اصول اروپایی، فسخ قرارداد، هر دو طرف قرارداد را از حقوق و تعهداتی که می توانند پس از فسخ قرارداد موثر باشند بری ذمه می کند. در واقع طبق این ماده، به محض وصول آگهی اعلام فسخ، هر دو طرف قرارداد از اجرای تعهدات آتی قراردادی خود بری ذمه شده و همچنین حق مطالبه تعهدات آتی طرف دیگر را نیز از دست می دهند[314]. در حقوق ایران فسخ قرارداد ناظر به آینده است و اثری در گذشته ندارد. با توجه به اینکه اثر مهم فسخ معامله انحلال عقد است، لذا با اعمال خیار فسخ ، تعهدات طرفین در مقابل بکدیگر منتفی می شود یعنی در حقیقت اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود؛ آثار به جا مانده از آن را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نمی زند، باز می گرداند. هدف از فسخ این است که وضع دو طرف به جای پیشین بازگردد و اگر مبادله انجام پذیرفته برهم خورد. بدین ترتیب اگر اجاره ای که به مدت دو سال واقع شده است پس از گذشت شش ماه فسخ شود، نسبت به هیجده ماه آینده مالکیت مستأجر بر منافع زائل می گردد و دین او در پرداخت اجاره بها نیز از بین می رود. همچنین اگر فروش مالی بر مبنای خیار غبن خریدار فسخ شود، مالکیت به فروشنده باز می گردد و خریدار از دینی که بابت بهای آن بر عهده داشته است بری می شود یا، اگر آن را پرداخته، باز می ستاند[315]. بند چهارم : استثنائات وارد بر قاعده مبری شدن از حقوق و تعهدات آینده بند 2 ماده 305: 9 اصول اروپایی اشعار می دارد: خاتمه دادن به قرارداد بر روی هیچیک از شروط قراردادی راجع به حل و فصل اختلافات یا هر شرط دیگری که حتی پس از خاتمه قرارداد نیز بایستی اعمال شود، موثر نیست. در واقع این بند از ماده 305: 9 اصول یک استثناء بر قاعده برائت ذمه طرفین پس از فسخ می باشد وبر طبق آن طرفین حتی نسبت به شروطی از قرارداد که مستعر بر ایجاد حق یا تعهدی پس از انجام فسخ نیز باشد، برائت حاصل نمی کنند[316]. در حقوق ایران نیز با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در سال 1376 موضوع استقلال شرط داوری پذیرفته شده است و در قسمت دوم از بند 1 ماده 16 قانون موصوف بیان شده است: «… تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی اثر بودن قرارداد فی النفسه به منزله عدم اعتبار شرط داروی مندرج در قرار داد نخواهد بود». با در نظر گرفتن اینکه بطلان قرارداد تأثیری در اعتبار شرط داوری ندارد، به قیاس اولویت در صورت فسخ قرارداد نیز شرط داروی باقی خواهد بود[317]. همچنین راجع به ماده 461 مقررات آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب 1379 در مورد داوری که مقرر می دارد: «هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید.» نظر برخی نویسندگان[318] چنین حکمی موید عدم استقلال شرط داوری می باشد و بعضی دیگر با طرح موضوع و بیان فروض متعدد اعلام می دارند که ماده 461 قانون مذکور را می توان نافی استقلال شرط داوری ندانست و نص ماده مزبور اقامه دعوی بطلان و بی اعتباری موافقت نامه داوری را در دادگاه غیر ممکن می نماید و رسیدگی به اختلاف طرفین نسبت یه موافقت نامه را در بیشتر موارد، عملاً، در صلاحیت داور قرار می دهد و دادگاه در این خصوص تنها نظارت عالیه می نماید. در مواردی نیز که رسیدگی به وجود و یا اعتبار موافقت نامه در صلاحیت دادگاه است، رسیدگی به صورت تبعی انجام می گیرد[319]. مبحث دوم: مقایسه ایراد در انعقاد قرارداد به عنوان مبنای فسخ در دو نظام حقوقی   در حقوق ایران ایراداتی که در انعقاد قرارداد وجود دارند گاهاً باعث ایجاد حق فسخ برای طرف متضرر می شوند. خیار غبن، خیار رؤیت و خیار تبعض صفقه، خیاراتی هستند که مبنای آنها ایراداتی است که در نفس انعقاد قرارداد وجود دارد[320]. به خیارات مزبور می توان خیار تدلیس را نیز اضافه نمود که از جهاتی شبیه خیار غبن می باشد[321]. در اصول اروپایی ایرادات وارد بر انعقاد قرارداد، در فصل چهارم تحت عنوان عمومی اعتبار[322] تشریح گردیده اند. ایرادات مذکور شامل اشتباه اساسی نسبت به موضوع یا حکم، بی دقتی در ارتباط، اطلاعات نادرست، تقلب، تهدیدات، سود بیش از حد یا امتیاز غیر منصفانه، شروط غیر منصفانه ای که اختصاصاً مورد مذاکره قرار نگرفته اند و دخالت اشخاص ثالث می باشند. در این مبحث به دلیل اختصاص موضوع تحقیق به مسئله فسخ و همچنین اینکه اثر ایراد در انعقاد قرارداد در اصول اروپایی حق ابطال قرارداد برای طرف متضرر می باشد، ابتدا به ذکر هر یک از خیارات موجود در قانون مدنی ایران و سپس مفاهیم مشابه آن در اصول اروپایی و تشابهات و اختلافات آنها پرداخته می شود.

بر اساس این تعریف، طلاق عمل حقوقی است یک طرفه که تنها به اراده مرد یا نماینده او واقع می شود. البته منظور از این عبارت این نیست که زن هرگز نمی تواند درخواست طلاق کند، بلکه زن می تواند با شرایطی معین اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه در چنین مواردی حکم به طلاق دهد. اما نکته این است که در این مورد هم این مرد است که باید صیغه طلاق را بگوید و آن را واقع سازد و اگر مرد حکم دادگاه مبنی بر طلاق را اجرا نکند، دادگاه مطابق اصول کلی به واسطه نمایندگی قانونی از طرف مرد، زن را طلاق می دهد. در اینجا باید خاطرنشان کرد که مبحث طلاق کاملاً مرتبط با مفاهیم و مصادیق نظم عمومی است و لذا افراد نمی توانند خدشه ای در این راستا به طلاق و نکات مندرج آن  وارد آورند و بر خلاف آن تراضی نمایند. 3-2-1 طلاق با اراده مرد بر اساس فقه اسلامی مرد هروقت که بخواهد، می تواند زن خود را طلاق دهد . این امر در قانون مدنی ایران در ماده 1133 مورد اشاره قرار گرفته است:« مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد ». یکی از مباحث چالش برانگیز احوال شخصیه که فقها و حقوقدانان را با آن همواره مواجه کرده است این سوال است که چرا اسلام و حقوق ایران اختیار از هم گسیختن نظام خانواده را به دست مرد داده است؟ آیا با عدالت سازگار است که هرگاه مرد اراده کند بنیان این نهادرا براندازد و زن را آواره و فرزندان را از نعمت کانون مهر و عاطفه محروم سازد و آسیبهای جبران ناپذیری را متوجه نهاد خانواده و جامعه نماید؟ شاید بتوان در توجیه این امر که چرا طلاق به دست مرد سپرده شده است گفت که ؛ زنان اغلب حساس تر و زود رنج ترند. مرحوم مطهری در این زمینه می گوید: «هرزمان که شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبیعی مرده است. » بی‌علاقگی مرد، سردی و بی‌علاقگی زن را در پی دارد. برخلاف زن که بی‌علاقگی زن اگر از او شروع شود تأثیری در علاقه مرد ندارد، بلکه احیاناً آن را تیزتر می‌کند. از این‌رو بی‌علاقگی مرد منجر به بی‌علاقگی طرفین می‌شود، ولی بی‌علاقگی زن منجر به بی‌علاقگی طرفین نمی‌شود. . . به هر حال تفاوت زن و مرد در این است که مرد به شخص زن نیازمند است و زن به قلب مرد» ( مطهری ، 1390، ص262 ) گاهی مرد از این حق سوء استفده می کند و بدون دلیل موجه و به صورت ناجوانمردانه زن را طلاق می دهد و گاهی هم بر عکس زن را نه طلاق می دهد و نه با او حسن معاشرت می نماید. در این زمینه برای جلوگیری از این نوع سوء استفاده ها تدابیری جهت حل اختلاف زوجین اندیشه شده است: 3-2-1-1 ارجاع به داوری با توجه به اهمیت حفظ بنیان خانواده و اهتمام شرع مقدس اسلام به حفظ آن ، قرآن کریم در زمان بروز اختلاف و نزاع بین زوجین می فرماید¹: (و چنانچه بیم آن دارید که نزاع سخت بین آنها پدید آید ، از طرف کسان مرد و کسان زن داوری برگزینید ، که اگر مقصود اصلاح داشته باشند خدا میان ایشان موافقت و سازگاری برقرار کند ، که خدا دانا و آگاه است.) ( سوره نساء آیه 35 ) ارجاع امر طلاق به داوری در مواد 27و28 قانون حمایت خانواده مصوب1/12/1391 نیز مورد توجه قرار گرفته است. در این راستا ماده 27 مقرر می دارد: «در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش، موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند» 1- سوره نساء آیه 35:« وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ یُریدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُما إِنَّ اللَّهَ کانَ عَلیماً خَبیراً » در ماده 28 نیز آمده است: «پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ، یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند» با این توضیح در صورت طرح دعوای طلاق از طرف زوجین یا یکی از آنها، دادگاه نمی تواند در بدو امر، نسبت به ارجاع طرفین به داور اقدام کند، بلکه ابتدا باید خود تلاشش را برای حل و فصل اختلاف به کار گیرد. اگر دادگاه در حصول نتیجه ناکام ماند و اختلافات با مداخله مـستقیم برطرف نگردید، رسـیدگی به دعوا از طریق ارجاع امر به داوری ادامـه پیدا می کند. پس داوران در طلاق، قائم مقام دادگاهند و زمانی در دعوا مداخله می کنند که دادگاه در رفع اختلاف به بن بست رسیده باشد. با این حال سوالی مطرح می شود که میزان اعتبار نظریه داوران و التزام یا عدم التزام دادگاه به این نظریه در قانون مشخص نشده است؛ به عبارت دیگر مشخص نیست که آیا دادگاه ملزم به پذیرش نظریه دوران مبنی، بر امکان ادامه زندگی است؟ در پاسخ باید گفت که آنچه از مواد قانون حمایت خانواده استنباط می شود، هدف از ارجاع دعوی طلاق به داور، صرفاً ایجاد صلح و سازش است و نظر داوران تکلیفی برای دادگاه به در نظر گرفتن آن برای صدور حکم ندارد. اما اینکه بگوییم که دادگاه کلاً بدون ارجاع امر طلاق به داوری مبادرت به صدور حکم طلاق نماید، بر خلاف قوانین است. زیرا این دسته از قوانین امری هستند و خلاف این امور ممکن نخواهد بود. 3-2-1-2 لزوم دخالت دادگاه و اجازه دادگاه دخالت دادگاه در رسیدگی به اختلاف زوجین و صدور اجازه طلاق نیز قطعاً از سوء استفاده‌ مرد از حق طلاق خواهد کاست. دادگاه پس از سعی در سازش و رفع اختلاف و استیفای حقوق

حکم طلاق و گواهی عدم امکان سازش (رأی) نیز اعتباری محدود و مقید به مدت حسب مورد شش ماه و سه ماه از تاریخ ابلاغ دارد. چنانچه آراء مزبور در مواعد مزبور جهت اجراء به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسیم نگردد، اعتبار خود را از دست خواهد داد و به تبع آن، دیگر قابیت اجرایی نیز نخواهد داشت. در این دو مورد نیز تعطیلی اجرای حکم از حیث الغاء و بی اعتباری حکم به سبب عدم اجرای آن در مواعد مقرر، مصداق دقیقی پیدا نمی‌کند. برای جلوگیری از بی اعتباری و الغاء طلاق و گواهی عدم امکان سازش، هر یک از زوجین باید رأی مزبور را در مهلت تعیین شده به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم کند. صرف تسلیم در مواعد مقرر در وهله اول موجب می‌شود که آرای یاد شده، اعتبار خود را حفظ کند. اما این اقدام کافی نیست بلکه اجرای رأی باید تعقیب گردد. تسلیم رأی در مهلت مقرر، در واقع به منزله درخواست اجرای آن است و هنگامی که رأی صادره به دفتر ثبت ازدواج و طلاق تسلیم می‌شود، به واقع عملیات اجرایی آغاز شده است. اما برای این که عملیات مزبور ادامه یابد، می‌بایست توسط هر یک از طرفین مربوط، تعقیب گردد. عدم تعقیب عملیات اجرایی پس از تسلیم گواهی عدم امکان سازش به دفتر ثبت ازدواج و طلاق، موجب خواهد شد تا گواهی صادره از درجه اعتبار ساقط شده و به تبع آن، عملیات اجرایی تعطیل گردد. به همین علت ماده 34 ق. ح. خ در این مورد اعلام داشته که اگر گواهی عدم امکان سازش ظرف مهلت سه ماه تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده، ظرف مدت سه ماه از تاریخ تسلیم، در دفترخانه حاضر نشود، یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادره، از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.  اما این ضمانت اجراء در مورد حکم طلاق، پیش‌بینی نشد. یعنی چنین نصّی را نمی‌توان در ماده 33 ق. ح. خ دید. حکم طلاق، حکمی است که از سوی زوجه درخواست شده و الزام زوج به طلاق زوجه مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد. اگر حکم طلاق در مهلت مقرر از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسیم شود، می‌توان گفت که عملیات اجرایی آغاز شده و حکم مزبور اعتبار خود را حفظ می‌کند. اما این مستند اعلام نکرده که در صورتی که پس از اعلام مراتب به زوجین جهت حضور در دفترخانه و اجرای صیغه طلاق، زوجه از حضور امتناع ورزد و یا به هر دلیلی حاضر نشود، چه اقدامی باید به عمل آید؟ آیا حکم طلاق به اعتبار خود باقی خواهد ماند؟ یا این که نظیر آنچه که در ماده 34 ق. ح. خ در مورد گواهی عدم امکان سازش پیش‌بینی شده، با انقضاء مهلت 6 ماه از تاریخ تسلیم حکم طلاق به دفترخانه و عدم حضور زوجه در این مدت، باید حکم طلاق را منتفی و ملغی تلقی و عملیات اجرایی را تعطیل نمود؟ این قانون در این زمینه ساکت است. بنظر می رسد که حکم طلاق پس از تسلیم به دفترخانه ازدواج و طلاق در مهلت مقرر (شش ماه) صرفاً به جهت عدم حضور زوجه، از اعتبار ساقط نمی‌شود. چنین حکمی از اصل و قاعده اعتبار دائمی احکام تبعیت می‌کند و در مواقع تردید باید مورد را مشمول اصل مذکور نمود.

2- تعطیل اجرای حکم تخلیه عین مستأجره به علت الغاء حکم

یکی دیگر از آرایی که دوام و بقاء آن متوقف بر اقدام ویژه‌ای از ناحیه محکوم‌له شده، حکم تخلیه عین مستأجره مشمول قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356 است. به موجب ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 چنانچه حکم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق کسب و پیشه صادر و قطعی شود، اگر موجر ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معینه از بابت حق کسب و پیشه را تودیع نکند، حکم صادره ملغی الاثر خواهد شد. حتی در سایر موارد نیز صرف عدم درخواست صدور اجراییه همین اثر را بجا خواهد گذاشت و موجب الغاء حکم می‌گردد.[269] در موارد بالا به جهت الغاء حکم در نتیجه عدم پرداخت حق کسب و پیشه اساساً نوبت به اجراییه نمی‌رسد و در مورد دیگر نیز چون درخواست صدور اجراییه به عمل نیامده، حکم قطعی صادره ملغی الاثر گشته است. حتی در جایی که عین مستأجره با نادیده گرفتن ترتّب مقرر در مستند مزبور مانند تقدم تودیع حق کسب و پیشه، با صدور اجراییه تخلیه شده باشد، به علت بی اعتباری حکم و الغاء آن به حکم قانون، عملیات اجرایی باید اعاده و اجرای حکم نیز به همین سبب تعطیل گردد.[270] اگرچه برابر ماده 28 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1356، صدور حکم تخلیه متوقف بر پرداخت و تودیع حق کسب و پیشه تعیین شده از سوی موجر است، ولی برای حق کسب و پیشه مزبور نمی‌توان اجرائیه صادر نمود. چون در چنین مواردی مستأجر دادخواست دهنده نیست و محکوم له محسوب نمی‌شود. بلکه موجر (خواهان)، محکوم له حکم تخلیه است و برای صدور اجرائیه تخلیه نخست باید حق کسب و پیشه را به مستأجر پرداخت نموده یا در صندوق دادگستری تودیع نماید. نکته دیگر آن که در یک مورد خاص که در ماده 28 قانون موجر و مستأجر پیش‌بینی شده، حکم تخلیه که دارای جنبه اجرایی است پس از قطعیت، زمانی به مرحله اجراء در می‌آید که حق کسب و پیشه از سوی موجر پرداخت یا تودیع شده باشد. به عبارت دیگر مادام که موجر (محکوم له) به تکلیف مزبور در مهلت مقرر عمل نکند، اجرائیه صادر نخواهد شد. این مطلب امری استثنایی است و احکام قطعی پس از صدور و ابلاغ، وقتی که جنبه اجرایی دارند، پس از درخواست محکوم له به مرحله اجراء در خواهند آمد. بنابراین اصولاً اجرای حکم پس از ابلاغ، متوقف بر امر دیگری به غیر از درخواست محکوم له نیست. در حالی که در ماده 28 قانون یاد شده، ما با یک استثناء روبرو هستیم که اجرای حکم قطعی را متوقف بر تودیع حق کسب و پیشه یا تجارت می‌گرداند. ماده 28 قانون موجر و مستأجر، پیام آور حکمی دیگر نیز هست؛ و آن این که حکم قطعی دادگاه را اگرچه اصولاً واجد اعتبار امر مختوم بوده و دائمی است، اعتباری موقت و غیر دائمی داده است. بدین ترتیب که در دو صورت حکم قطعی تخلیه، ملغی الاثر شده و ضمن خروج از شمول اعتبارِ امر مختوم و قضاوت شده، اثر اجرایی آن نیز از بین خواهد رفت.

بند هفتم: تعطیل اجرای حکم به سبب عدم امکان اجرای آن

اجرای حکم گاهی به سبب دیگری که کاملاً متفاوت با سایر جهات است، به تعطیلی منتهی خواهد شد. گاهی پس از صدور حکم قطعی و به ویژه در اثناء عملیات اجرایی حکم، موضوع اجراییه و حکم دادگاه به نحوی و به سببی از اسباب مادی و حقوقی، منتفی شده و قابلیت اجرایی خود را از دست می‌دهد. در این صورت باید دید هنگامی که امکان اجرای حکم متعذر و یا منتفی می‌گردد، وضعیت عملیات اجرایی و حکم صادره، چه سرنوشتی خواهد یافت. اگر انجام موضوع اجراییه، ممکن نباشد، خواه عدم امکان اجراء قبل از اقامه دعوا وجود داشته باشد و خواه در جریان دعوا و یا پس از صدور حکم و اجراییه، به وقوع بپیوندد، عملیات اجرایی اصولاً تعطیل و مختومه خواهد شد. اما باید دید که چنین محکوم لهی امکان مطالبه خسارت از محکوم علیه دارد یا خیر؟ فرض این سؤال نیز در جایی است که مورد تعهد یا محکوم به، به علت حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اختیار و قدرت محکوم علیه است از بین رفته باشد.[271] انتفاء موضوع اجراییه اگرچه موجب تعطیل اجرای حکم و عملیات اجرایی می‌گردد و در این مورد برخی از استادان در این که انتفاء موضوع تعهد و اجراییه پیش از حال شدن تعهد اتفاق افتد یا پس از آن، قائل به تفکیک شدند،[272] ولی به نظر انتفاء موضوع اجراییه را باید در مفهوم دقیق آن بکار برد؛ توضیح آن که آنچه که منطوق حکم دادگاه را تشکیل می‌دهد، از حیث اجرایی باید در برگ اجراییه آورده شود. پس ممکن است مال موضوع اجراییه از جهتی تلف شود ولی نمی‌توان گفت که موضوع اجراییه منتفی شده و به این علت، عملیات اجرایی نیز با تعطیلی مواجه می‌شود. برای مثال به موجب ماده 46 ق.ا.ا.م اگر محکوم به، عین معین بوده و تلف شده و یا به آن دسترسی نباشد، عملیات اجرایی تعطیل نخواهد شد، بلکه قیمت آن حسب مورد با تراضی طرفین و یا به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی از محکوم‌علیه وصول خواهد شد. تنها در صورتی که محکوم به مزبور قابل تقویم نباشد مقرر شده تا محکوم له در آن مورد دعوای خسارت اقامه کند؛ در این صورت است که چون امکان تقویم عین معین موضوع محکوم بهی که تلف شده، وجود ندارد، عملیات اجرایی با بن بست مواجه و تعطیل می‌گردد. در مثال بالا مال موضوع اجراییه، تلف شده و از بین رفته، ولی این امر موجب انتفاء موضوع اجراییه با لحاظ اثر قانونی آن یعنی الزام محکوم علیه به پرداخت قیمت محکوم به عین معین حسب توافق طرفین یا به تشخیص دادگاه، نمی‌گردد. به باور نگارنده تعطیلی اجرای حکم به سبب عدم امکان اجرای آن در مواردی اتفاق می‌افتد که به جهت ماهیت محکوم به و طبع موضوع اجراییه، اجرای آن نه تنها عملی و ممکن نیست بلکه سالبه به انتفاء موضوع می‌گردد. مانند جایی که دادگاه خانواده حکم به الزام زوج به طلاق به درخواست زوجه یا گواهی عدم امکان سازش بر پایه توافق زوجین یا به درخواست زوج صادر می کند (ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391)، ولی پس از قطعیت آراء مزبور (مواد 33 و 34 ق.ح.خ) و پیش از اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه رسمی طلاق، یکی از زوجین وفات می‌یابد. در این صورت است که عملیات اجرایی احکام مزبور تعطیل شده و آن که در قید حیات است حتی می‌تواند به عنوان وارث سببی متوفی از ارث و ماترک او بهره‌مند و برخوردار گردد. بدیهی است وضعیت مزبور در مورد احکام ناظر بر اصل نکاح و اصل طلاق[273] کمی متفاوت است. چون حکم دادگاه راجع به اصل طلاق مربوط به وضعیتی است که صیغه طلاق به نحو شرعی اجراء شده و یکی از زوجین اعلام وقوع و تنفیذ طلاق مزبور و الزام به ثبت آن را از دادگاه خانواده درخواست می‌کند (مانند موضوع ماده 15 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391).[274] پس هرگاه یکی از زوجین نیز در اثناء دادرسی فوت نماید، این امر موجب زوال دعوا و دادرسی نخواهد شد. چون انحلال نکاح به جهت طلاقِ واقع شده (اصل طلاق) در وضعیت وراث متوفی (زوج یا زوجه متوفی) تأثیر می‌گذارد؛ بدین ترتیب که در صورت تنفیذ اصل طلاق و اعلام آن از سوی دادگاه در حکم صادره، آن که زنده است به علت وقوع طلاق قبل از فوت طرف دیگر رابطه زوجیت، در شمار وراث او قرار نگرفته و از ارث متوفی برخوردار نخواهد شد. اما فوت در حین اجرای حکم مزبور اصولاً نباید منجر به تعطیلی اجراء گردد. بی تردید چنین واقعه‌ای حکم تنفیذ طلاق را از اثر نمی‌اندازد و بنابراین از حیث اجرایی نیز باید به ثبت در دفترخانه رسمی طلاق برسد تا منشأ اثر گردد؛ زیرا در این موارد نیازی به اجرای صیغه طلاق نیست. صیغه طلاق پیش از این اجراء شده و دادگاه فقط راجع به اصل طلاق باید آن را احراز و در حکم خود آن را اعلام و تنفیذ نماید. حکم دادگاه راجع به الزام زوجه به تمکین نیز در شمار احکامی است که فوت هر یک از طرفین در اثناء اجراء، موجب تعطیلی اجرای حکم خواهد شد. اگرچه حکم تمکین به جهت طبع آن اصولاً به موقع اجراء گذاشته نمی‌شود و به تعبیری باید گفت که به لحاظ رعایت حریم و حرمت خانواده اساساً قابلیت اجرایی ندارد. گاهی اجرای حکم از آن جهت متعذر و یا غیر ممکن می‌شود که موضوع اجراییه از حیث محل و موقعیت آن از بین می‌رود. مانند حکم تخلیه از اعیان مستأجره که در اثناء عملیات اجرایی، به علت وقوع زلزله، انفجار یا حریق، عین مستأجره یا مستغل مورد تخلیه و خلع ید، معدوم یا منهدم شده و به همین جهت اجرای حکم را منتفی و مواجه با تعطیل می‌کند.[275] در مورد تعهداتی که باید با مباشرت شخص متعهد و محکوم علیه، انجام و ایفاء گردد مانند تعهد به ترسیم و تسلیم تابلوی نقاشی توسط یک نقاش چیره دست که در اثر وقوع حادثه، نقاش مزبور دست خود را از دست می‌دهد و این اتفاق نیز در زمان اجرای حکم رخ می‌دهد، گفته شده که چون مباشرت محکوم علیه در ایفاء تعهد مورد حکم شرط است، به علت قطع دست محکوم علیه در حین اجراء به ناچار عملیات اجرایی مختومه و تعطیل شده و حتی محکوم له حق مراجعه به محکوم علیه را برای مطالبه خسارت حاصله از عدم انجام تعهد نیز ندارد. [276] نگارنده بر این باور است که مورد اخیر از مصادیق تعطیل اجرای حکم نیست. چون همانطور که پیش از این نیز گفتیم فعل مورد تعهد و حکم دادگاه، خواه به عنوان شرط ضمن عقد (ماده 238 ق.م) و خواه در شمار موضوع تعهد اصلی قرارداد (ماده 222 ق.م) باشد، شرط مباشرت شخص متعهد (محکوم علیه) در اجرای تعهد، امتیازی است که به نفع مشروط له یا متعهدله برقرار می‌شود. در این مورد هرگاه به هر علتی اجرای تعهد از سوی متعهد (محکوم علیه) انجام نشود مانند این که محکوم علیه (متعهد) از اجرای آن استنکاف و امتناع ورزد یا این که اجرای تعهد به مباشرت محکوم علیه به سبب وقوع حادثه‌ای برای او ممتنع گردد، در هیچ یک از دو صورت یاد شده به نظر عملیات اجرایی تعطیل نخواهد شد؛ چون محکوم له می‌تواند در اجرای ماده 268 قانون مدنی، از شرط مباشرت شخص متعهد (محکوم علیه) در انجام فعل مورد تعهد که امتیازی برای او محسوب می‌شود، صرفنظر کرده و تعهد مورد حکم (محکوم به) را در وضعیتی قرار دهد که اجرای آن توسط خود او یا سایر اشخاص اما به هزینه متعهد (محکوم علیه) ممکن گردد (ماده 47 ق.ا.ا.م).[277]

الف : نفقۀ فرزند نگاهداری فرزند  مستلزم پرداخت مخارجی است که قانون مدنی به آن نفقه می گوید. نفقه طبق تعریف ماده 1204 قانون مدنی عبارت است از: “مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت به قدر رفع حاجت و با در نظر گرفتن استطاعت منفق”؛ به عبارت دیگر میزان مخارجی که برای نگهداری طفل می بایستی تادیه شود کاملا بستگی به وضعیت مالی و استطاعت کسی دارد که پرداختش بر عهده او می باشد. در این ماده اشاره ای به هزینه مداوا و تحصیل نشده ولی با بهره گرفتن از روح قانون و رویه قضایی می توان بر آن بود که این دو موضوع هم جزء نفقه محسوب می گردد زیرا مداوای طفل بیمار برای بقا نفس او ضرورت دارد و هزینه تحصیل را هم با توجه به ماده 1178 قانون مدنی که مقرر می دارد: “ابوین مکلف هستند در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن ها را مهمل بگذارند” می توان جز نفقه به حساب آورد زیرا عدم پرداخت مخارج تحصیل طفل مصداق بارز (مهمل گذاردن طفل) است که صراحتا در ماده 1178 قانون مدنی نهی گردیده است. تا زمانی که زن و مرد بعنوان دو همسر زندگی می‌کنند، تأمین معاش این گروه به عهده شوهر است. در قانون مدنی، تکلیف پدر بعد از طلاق نیز همچنان باقی می‌ماند و فقط در صورت فوت پدر یا ناتوانی مالی او و جد پدری مادر عهده‌دار نفقه طفل است (مواد 1172 و 1199قانون مدنی)[144]. ولی در ماده 12 قانون حمایت خانواده مقرر شده است که: «نفقه اولاد… از عواید و دارائی مرد یا زن یا هر دو حتی از حقوق بازنشستگی استیفاء خواهدگردید…». بنابراین، دادگاه می‌تواند، با توجه به وضع مالی پدر و مادر، نفقه را بعهده یکی از آنان یا هر دو قرار دهد. منتها، باید در صورت امکان مقررات قانون مدنی را رعایت کند و بطورکلی پدر را مقدم دارد. به موجب مادّه 1153 معطوفاً به ماده 1109 قانون مدنی نفقه زمان عدّه زن حامل تا وضع حمل به عهده شوهر است و پس از وضع حمل مادر، از این جهت بر مرد تکلیفی نیست. حال اگر در مدت عدّه مرد از دادن نفقه خودداری نماید آیا مادر می‌تواند سمت مدعی خصوصی داشته و طرح شکایت نماید. هر چند در این مورد اختلاف‌نظر وجود دارد و مبنای اختلاف از آنجا است که بعضی نفقه زن حامل را برای حمل و بعضی برای مادر می‌دانند معهذا چون منظور قانوگذار حفظ و حمایت از حمل (جنین) بوده و هنوز در شکم مادر بوده و به دنیا نیامده که ترک انفاق نسبت به وی موجد این باشد که برای او قیم اتفاقی تعیین گردد لذا به نظر می‌رسد که مادر در اینجا بتواند به عنوان مدعی خصوصی از مرد شکایت کیفری نماید. و اما در خصوص نفقه فرزندی که در تحت حضانت مادر است. هرگاه پدر از دادن نفقه به او امتناع کرد می‌توان گفت چون قانون حق حضانت را در مقابل تأدیه مخارج طفل از طرف پدر قرار داده یعنی حضانت حق مادر و دادن نفقه وظیفه پدر (زوج سابق) است و این حق حضانت بلاعوض نیست و اگر در اثر نرسیدن نفقه ضرری وارد شود متوجه مادر است پس او است که در این مورد حقّ شکایت جزایی داشته و مدعی خصوصی محسوب می‌شود. حال اگر پدری که فرزند خود را در خارج از مدت حضانت در تحت پرستاری مادر گذارده و تعهددادن مخارج طفل را نموده از دادن مخارج خودداری نماید حکم قضیه چیست؟ ممکن است عقاید مختلفی اظهار شود یکی اینکه چون طفل در اثر تعهد و عقد قراردادی به مادر سپرده شده و در حقیقت مادر برای نگاهداری طفل در اثر تعهد از طرف پدر اجیر شده و اجیر هم غیر از مطالبه اجرت المسمی یا اجرت المثل اختیار دیگری ندارد بنابراین قضیه حقوقی است و باید حق خود را با مراجعه به مقامات حقوقی تعقیب و استیفاء نماید. در این صورت حق تعقیب جزایی پدر طفل را ندارد. نظر دیگر این است که ممکن است بگوییم چون نفقه فرزند از طرف پدر داده می‌شود و ندادن نفقه از طرف پدر جرم است و متضرر از وقوع این جرم مادر طفل است که حضانت طفل به او واگذار شده پس او می‌تواند پدر طفل را تعقیب جزایی نماید. نظر دیگر این است ممکن است بگوییم بنا به استدلال فوق پدر بایستی از طریق کیفری تعقیب شود منتهی مادر از داشتن سمت مدعی خصوصی محروم است و در این مورد طبق مادّه واحده مصوب 26 ادیبهشت 1316 تعقیب پدر باید به وسیله مدعی العموم و یا قیم اتفاقی به عمل آید فقط مادر می‌تواند اعلام‌کننده قضیه باشد در بین نظرات سه‌گانه فوق به نظر ما، نظریه اخیر با روح مواد قانون نزدیکتر و ارجح خواهد بود. [145] به موجب ماده 1168 قانون مدنی ایران «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»بنابراین پدر و مادر در امر نگهداری و تربیت از فرزند تکالیفی به عهده دارند. در ماده 1199 قانون مدنی آمده است که: «نفقه اولاد بر عهده پدر است  پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق، به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب، در صورت نبودن پدر اجداد و یا عدم قدرت آنها، نفقه بر عهده مادر است.”[146] هرگاه مادر هم، زنده نباشد و یا قادر به انفاق نباشد، با رعایت الاقرب فالاقرب، به عهده اجداد و جدّات مادری و جدّات پدر واجب النفقه است. و اگر چند نفر از اجداد وجدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند، نفقه را باید به حصه مساوی تأدیه کنند.» در باره نفقه اولاد ماده 1196قانون مدنی چنین می گوید: «نفقه اولاد بر عهده پدر است وپس از فوت پدر یا عدم قدرت اوبه انفاق به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فالاقرب در صورت نبودن پدر واجداد پدری یا عدم قدرت آنها نفقه بر عهده مادر است هر گاه مادر هم زنده ویا قادر به انفاق نباشد با رعایت الاقرب فالاقرب به عهده اجداد وجدات مادری وجدات پدری واجب النفقه است واگر چند نفر از اجداد وجدات مزبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشند نفقه را باید بحصه مساوی تأدیه کنند.» بنابرحکم مزبور ترتیب تقدم پرداخت نفقه اولاد به عهده اشخاص زیر می باشد:

• پدر

2- چنانچه پدر فوت نموده یا قادر به پرداخت نفقه نباشد بر عهده جد پدری است. 3- در صورت نبودن اجداد پدری یا عدم قدرت آنها بر عهده مادر است. 4- در صورتی که مادر زنده نباشد ویا اینکه قدرت انفاق نداشته باشد بر عهده اجداد وجدات مادر وجدات پدری است.