دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی ذکر ادّعاهای طرفین از سه جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که سبب تشخیص صلاحیّت داور خواهد شد . دوّم این که ممکن است ادّعاهای خواهان داوری مخالف با نظم عمومی ملّی یا مقرّ داوری باشد که در نتیجه دعوا مسموع نخواهد بود . سوّم این که این امر تکلیف خوانده را در دفاع مشخّص نموده ، اعطای فرصت دفاع و رعایت اصل تناظر قابل بازبینی می باشد . در مقابل ، دفاعیّات خوانده محتمل است در شکل یا ماهیّت دعوا یا هر دو موضوع باشد . دفاعیّات شکلی در مبحث دوّم فصل نخست همین بخش بررسی شد . اگر قائل به تقدّم شکل بر ماهیّت شد با پذیرش دفاعیّات شکلی دیوان فارغ از رسیدگی می شود در غیر این صورت اصولاً به دفاع ماهوی استناد می شود که خود بر دو نوع است . نخست دفاعیّات مربوط به ادلّه ابراز شده خواهان مثل شهادت شهود ، سند ، کارشناس و … . در خصوص ادلّه ابرازی در رسیدگی داوری ، میزان اعتبار ادلّه با داور است .[209]و دوّم دفاعیّات مربوط به اصل تعهّد و ادّعای خواهان ، به بیان دیگر در اینجا خوانده مدّعی سقوط ادّعاهای خواهان یا مدّعی حقّی علیه وی « دعوای تقابل »[210] می گردد .[211] بنابراین ذکر ادّعاها و دفاعیّات بستر صدور رأی را فراهم می سازد ، از این رو ذکر آن در رأی الزامی است . گفتار دوّم : ادلّه مثبت موضوع پس از رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، اعم از دعاوی تجاری بین المللی ، هنگام صدور رأی ، ذکر ادلّه ای که سبب اقناع داور(ان) و قاضی در اثبات موضوع می باشد ، در متن رأی اجتناب ناپذیر است . هدف از ارائه ادلّه اثبات موضوع در واقع کمک به مرجع رسیدگی در تعیین « موضوع مورد اختلاف » است .[212] ماده 194 ق.آ.د.م در تعریف دلیل اشعار داشت ، « دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند . » علاوه بر آن در مواد 194 الی 294 این قانون ، دلایل ابرازی که قاضی بر اساس آن اقدام به رسیدگی قضایی نموده و رأی صادر می نماید شمارش شده و قدرت اثباتی آن ها بیان گردید که عبارت اند از : اقرار ، اسناد ، گواهی « شهادت شهود » ، معاینه محلّی و تحقیقات محلّی ، کارشناسی و سوگند . ماده 482 ق.آ.د.م در داوری های ملّی مقرّر نموده ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » ، در ق.د.ت.ب تعریفی از دلیل ارائه نشده است و تنها بند 2 ماده 30 و ماده 28 این قانون ، ذکر دلائل رأی را در متن رأی ضروری دانسته است مگر این که طرفین بر خلاف آن توافق یا رأی سازشی باشد .[213] لازم به ذکر است دلیل بودن سند ، شامل اسناد الکترونیکی نیز می باشد . این موضوع در حقوق ملّی ، مطابق قانون تجارت الکترونیک مصوّب 1382 ه.ش پذیرفته شده و به موجب بند الف ماده 2 این قانون ، « « داده پیام » ، هر نمادی از واقعه ، اطّلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فنّاوری های جدید ، اطّلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پذیرش می شود . » ، مقصود از « داده پیام » در بند مذکور ، « نوشته ی الکترونیکی » می باشد . و به موجب بند ب ماده 2 ق.ت.ا ، « داده پیام » به وسیله « اصل سازه » ، تولید و ارسال می شود ، تا مخاطب آن را دریافت نماید . تولید و ارسال کننده داده پیام یا نوشته ی الکترونیکی ، آن را با امضای الکترونیکی امضا می نماید . علاوه بر آن ، به ارزش اثباتی نوشته ی الکترونیکی در ماده 6 ق.ت.ا تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد ، « داده پیام » در حکم نوشته است . مگر در موارد زیر : الف) اسناد مالکیّت اموال غیرمنقول ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی ج) اعلام ، اخطار ، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصّی برای استفاده کالا صادر می کند و یا از به کار گیری روش های خاصّی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند . » همچنین ، پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن ، در مواد 12 الی 16 ق.ت.ا نیز پیش بینی شده است . به موجب ماده 12 این قانون ، « اسناد و ادلّه اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی ، نمی توان بر اساس قواعد ادلّه موجود ، ارزش اثباتی « داده پیام » را ، صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد . »[214] بنابراین در پذیرش دلیل بودن « نوشته ی الکترونیکی » در حقوق ملّی تردیدی نیست .[215] در اسناد داوری بین المللی ، ادلّه مثبت دعوا احصاء نشده اند از این رو با مطالعه حقوق داوری ملّی و اسناد داوری تجاری بین المللی ، مهم ترین دلایلی که در اثبات دعاوی داوری نقش اساسی دارند عبارتند از : 1 – اسناد و مدارک[216] 2 – شهادت شهود[217] « کتبی/ شفاهی » 3 – گزارش کارشناس منتخب دیوان داوری[218] 4 – بررسی اموال یا اسناد[219] 5 – علم شخصی داور 6 – اقرار این روش ها یا ترکیبی از این روش ها تقریباً در تعداد روش های نامحدود با هدف اجرای بار اثبات برای اقناع دیوان داوری می تواند مورد استفاده قرار گیرد . شناخت این امر مهم است که هر دیوان داوری متفاوتی می تواند دیدگاه متفاوتی را نه تنها نسبت به روشی که می خواهد دلیل ارائه شود ، بلکه همچنین نسبت به ارزشی که می خواهد به هر دلیل ویژه ای بدهد ، داشته باشد .[220] در کنوانسیون ایکسید نیز ارزش دلیل در اختیار دیوان داوری بوده و این موضوع از ماده 43 این کنوانسیون استنباط می شود . این ماده مقرّر داشت ، « به استثنای مواردی که طرفین بر آن توافق می کنند ، دیوان می تواند اگر ضروری به نظر می رسد ، در هر مرحله از جریان دعوا : 1) از طرفین برای تهیّه اسناد یا دیگر دلیل درخواست نماید . 2) به معاینه محلّ مرتبط به اختلاف بپردازد و پرسش هایی که به نظرش مناسب می رسد تنظیم نماید . » یک مثال کلاسیک از قاعده ارزیابی اعتبار دلیل به وسیله دیوان این است که ، دیوان داوری بی میل است که مدیر یک شرکت را که مرتکب جعل در اجرای فعالیّت های تجاری معمولی اش شده پیدا کند ، مگر آن که این موضوع به طور قاطع اثبات شده باشد . در تصمیم گیری در خصوص این که چه دلیلی فراهم و ارائه شود و به چه روشی باید این دلیل ارائه گردد وکیل باید ، با ارزیابی از درجه اثباتی که دیوان داوری احتمالاً آن را مقرّر می کند ، بدان بپردازد .[221] ق.ن.د.آ نیز رویّه ی مشابهی در این مورد برگزید و بند 2 ماده 19 این قانون ، تعیین اعتبار ادلّه را در صورت عدم توافق طرفین بر نحوه ارائه دلیل و ارزش آن بر عهده دیوان دانسته است . این بند مقرّر داشت ، « در صورت نبودن چنین توافقی « منظور توافق موضوع بند 1 » دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات قانون ، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می دهد اداره و تصدّی کند . اختیاری که دیوان داوری در این موارد دارد شامل اختیار او در تشخیص قابل قبول بودن ، ارتباط ، موضوعیّت یا ارزش هرگونه دلیل نیز است . » بنابراین ذکر دلایل اثبات موضوع ، در جریان داوری و رأی داور همانند رسیدگی قضایی و رأی دادگاه که مطابق بند 4 ماده 296 ق.آ.د.م رأی قضایی باید مستدل باشد ، یکی از تکالیف داور(ان) نیز در هنگام صدور رأی بوده و در هر دو نوع رسیدگی ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین بر ارائه و اثبات ادلّه اثبات موضوع است . با این حال ، این موضوع نافی صلاحیّت داور و قاضی در تشخیص اعتبار ادلّه نخواهد بود . علاوه بر آن در جریان داوری ، داور به جز اسناد ، شهادت شهود ، گزارش کارشناس و بازرسی اموال یا اسناد با اوضاع و احوالی روبرو می گردد که می تواند از آن در جهت اثبات موضوع مورد اختلاف استنباط کند و گاه ، خود دارای تخصّص در زمینه مربوطه است که می تواند از تخصّص خود در این زمینه استفاده کند . این اوضاع و احوال می تواند موجب ظنّ داور گردد و دارای اعتبار نسبی است که با توجّه به محتویّات پرونده و حتّی هنگام بازرسی از موضوع مورد اختلاف یا مکان مورد نظر به دست می آید . در واقع ، این اوضاع و احوال دلیل غیرمستقیم تلقّی گردیده ، اما گاه آن قدر در جریان داوری موجب اقناع داور می گردد که ممکن است داور بر مبنای آن تصمیم گیری کند . این دلیل غیرمستقیم را علم شخصی داور گویند که در دادرسی قضایی امارات نام دارد و شرایط حصول آن در مواد 1321 الی 1324 ق.م پیش بینی شده است . اما عدم ذکر آن در قواعد داوری دلیل بر عدم وجود یا عدم امکان استناد بدان نیست ، زیرا در بیشتر اسناد بین المللی و قوانین ملّی همان گونه که گفته شد ارزیابی دلیل در صلاحیّت داور است ، مگر این که توافقی در این زمینه صورت گرفته باشد . با فرض صلاحیّت داور در اعتبار و ارزیابی دلایل ، داور در اتّخاذ تصمیم می تواند به آنچه که بر وجدانش بیشتر تأثیر گذاشته استناد ورزد ، زیرا در نظر داور علم شخصی خودش به واقعیت موضوع ، نزدیک تر از سایر دلایل بوده است . همچنین ، با وجود عدم تصریح هیچ یک از قوانین و اسناد داوری به دلیل بودن اقرار جهت اثبات موضوع ، دالّ بر عدم وجود این دلیل در اثبات حقایق نمی باشد . در واقع کلیّه دلایلی که در رأی داور تسرّی دارند به طور ضمنی حاوی اقرار نیز هستند ، زیرا اقرار کتبی ممکن است در اسناد صورت گرفته باشد یا در حین رسیدگی و برگزاری جلسات در بررسی اموال یا اسناد باشد . در واقع با توجّه به ماهیّت داوری تجاری بین المللی و اصل حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم و آزادی و اختیار داور در پذیرش و ارزش گذاری دلیل ، به نظر می رسد دلایل احصاء نگردیده اند و یا حدّاقل داور در استناد به دلیل محدود به دلایل تعریف شده نیست و محدودیّتی در قدرت اثباتی دلیل وجود ندارد ، زیرا هدف ، رسیدن داور(ان) به حقیقت است . از این رو استناد به کلیّه دلایل معتبر اعم از دلایل کتبی ، شفاهی و الکترونیکی در رأی داور و دادگاه جهت اثبات موضوع ، در دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی بلامانع و دارای ارزش یکسانی می باشد . گفتار سوّم : ادلّه مثبت حکم پس از ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین و ادلّه اثبات موضوع ، داور و قاضی دادگاه باید قسمت اصلی تصمیم خود « منطوق رأی » را ، با استناد به قوانین ملّی و اسناد داوری حاکم بر رسیدگی اعلام داشته تا حکم دعوا روشن گردد . در رسیدگی داوری بر خلاف رسیدگی قضایی ، اصل حاکمیّت اراده به طرفین اختلاف این اختیار را می دهد که علاوه بر طرح ، ارائه و اثبات مسائل موضوعی اختلاف ، به مسائل حکمی نیز بپردازند . البتّه اصل مذکور به معنای نفی صلاحیّت داور(ان) نخواهد بود و در صورت سکوت اصحاب دعوا ، دیوان داوری امور حکمی را تعیین و توسّط داور یا هیأت داوری در رأی ثبت خواهد شد . در حقوق ایران مطابق ماده 477 ق.آ.د.م « ماده 657 ق.ق » و ماده 27 ق.د.ت.ب ، داور(ان) ملزم به رعایت قوانین ملّی نبوده و اصل بر حاکمیّت اراده طرفین و در صورت سکوت آنان ، انتخاب داور(ان) در انتخاب قانون ماهوی در اثبات امور حکمی خواهد بود . اما قانونگذار در بند 1 ماده 27 ق.د.ت.ب جهت جلوگیری از تعارض قوانین در موضوع داوری ، داور(ان) را در مواردی که طرفین اختلاف قانون ماهوی را برگزیدند از مراجعه به قواعد حلّ تعارض منع نموده و مقرّر داشته ، « ‌داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیّت اختلاف برگزیده‌اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور ‌مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ،‌ مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » . مقصود قانونگذار از عبارت « قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود » در اینجا دقیقاً ، سلب صلاحیّت داور(ان) در رجوع به قوانین حلّ تعارض می باشد . علاوه بر آن آزادی داور(ان) در مقام سکوت طرفین ، جهت تعیین ادلّه حکمی مطلق نیست ، بلکه نخست باید قانونی را انتخاب نماید که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد[222] اما کدام قاعده ی حلّ تعارض ؟ قانونگذار علاوه بر این که در این بند اصل حاکمیّت اراده در داوری را محدود ساخته است ، داور(ان) را مکلّف به رجوع به قواعد حلّ تعارض ایران نموده است و این موضوع با رویّه های تجاری بین المللی چندان سازگار نیست[223] دوّم این که داور(ان) باید شرایط قرارداد را ترسیم نموده و با توجّه به عرف تجاری موجود در موضوع اختلاف[224] ، رأی صادر کنند . مقنّن این بند را با ادبیّات حقوقی زیبا و دقّت بیشتری به قلم آورده است زیرا داور(ان) با استناد به این بند می توانند در تصمیمات خود به حقوق داوری فراملّی از جمله اسناد داوری بین المللی ، تمسّک جسته و این موضوع همگام با اصول حاکم در رسیدگی های داوری تجاری بین المللی می باشد . در مجموع در تعیین ادلّه اثبات حکم در رأی داور ، بر خلاف رأی دادگاه که بر عهده رئیس دادگاه یا همان قاضی بوده و مطابق بند 4 ماده 296 ق.آ.د.م « … اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است . » باید در رأی قید گردد ، در داوری برابر بند 1 ماده 28 ق.ن.دآ ، بند 1 ماده 33 مقرّرات داوری آنسیترال و بند 1 ماده 17 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین می باشد .