« با توجه به اینکه محکوم علیه مدتها با مجنی علیها ارتباط نامشروع داشته و به مادر و بستگان خود چیزی نگفته و همچنین با توجه به پاسخ بی بی رقیه ] مادر زینب [ که گفته :«وقتی دخترم حالش به هم خورد او را بردم دکتر ، آزمایش کرد ، گفتند حامله است که دو دستی تو سرم زدم و یک بار دیدم سر دخترم رو پای شوهرم است و در خفا به دخترم گفتم درست نیست تو سرت را روی پای متهم بگذاری ، گفت پدرم است و مشکلی ندارد » که مطاوی پرونده دلالت بر رضایت مجنی علیها به داشتن رابطه نامشروع و زنا دارد و از طرفی دلیل مبنی بر به عنف بودن وجود ندارد … دادنامه نقض می گردد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 122) پرونده به شعبه 136 دادگاه عمومی مشهد ارسال گردیده و شعبه مذکور نیز در دادنامه شماره 199/1141 مورخ 84/8/24 به شکل مشروح و مستند ، رأی صادر نموده است که به لحاظ اهمیت دلایل ذکر شده در آن ، عیناً آن را مرقوم می داریم : « …. با توجه به شکایت مادر زینب و نتیجه آزمایش که مثبت ابوت است و اقرار متهم جبار در جلسه دادرسی به عمل زنا با خانم زینب و پذیرفتن ابوت فرزند و اینکه در زمان ازدواج بی بی رقیه با متهم ، مجنی علیها 6 سال داشته و حتی گفته است که « از بچگی پدرم با من بازی می کرد و مرا بغل می کرد و بدن مرا دستکاری می نمود و وقتی بزرگ شدم و فهمیدم ، به او گفتم نباید این کارها را بکنی » ولی متهم به او گفته ، اگر به مادرت چیزی بگویی سرت را می برم ، در جلسه دادگاه هم متهم زنا را کاملاً تشریح نموده و ادعای عدم فهم معنی زنا ساقط است . متهم گفته از نظر معاشرت جنسی با همسرم مشکل و مانعی نداشته … لذا اصل ارتکاب عمل زنا را با علم متعارف ثابت دانسته و همچنین مجنی علیها را از بچگی در اختیار داشته که حتی نمی داند مرتکب دخول شده است یا خیر و موضوع برای مجنی علیها طوری تداعی شده که فکر می کرده ، این کار جزء وظایف وی می باشد … به لحاظ فقدان اراده در خانم زینب ، زنای به عنف و حداقل ، اکراه را نسبت به وی محقق دانسته و حتی … زنا را محصن نیز تشخیص داده و چون زنای به عنف اعم از زنای محصن است ، دادگاه به استناد مواد 63 ، 64 ، 65 ، 82 ، 83 و 105 ق.م.ا بزه انتسابی را مبنی بر زنای به عنف و زنای محصن به دلایل دیگری غیر از اقرار (حصول علم) ثابت دانسته ، متهم را محکوم به اعدام می نماید ». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 123) پرونده با تجدید نظر خواهی مجدد به شعبه 41 دیوان ارسال می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 41/45 مورخ 85/2/31 به شرح ذیل عنوان می دارد که : « …. صرفنظر از شناعت عمل ، اولاً متهم مدعی رضایت مجنی علیها شده و مجنی علیها مدعی اجبار و اکراه و لذا مشار الیها می بایست ادعای خود را ثابت کند و حتی علیرغم اینکه دلیلی بر اکراه ارائه نکرده ، قرائن زیادی به رضایت او دلالت دارند ، مثل اینکه ؛ در غیبت های طولانی متهم به عراق و کرمانشاه مسئله را در طول 6 یا 7 ماه به مادر یا کس دیگری ابراز نکرده و اینکه حضور متهم در خانه او را تحت فشار و اکراه قرار می داده مسلماً در غیاب وی ] متهم جابر [استیلایی بر مجنی علیها نبوده است و عدم اطلاع به دیگران با این مضمون که «خجالت کشیدم ، نگفتم» مسموع نمی باشد و حتی اینکه برای زینب تداعی شده این یکی از وظایف وی می باشد ، مبین رضایت اوست چون این عبارت به معنی این است که فشار از بیرون نبوده بلکه از درون بوده است و ثانیاً در مورد اینکه بزه معنونه مصداق زنای به عنف و زنای محصن ، هر دو می باشد ، نظر به اینکه عنصر اساسی در زنای به عنف منحصراً همان استیلای با قهر و غلبه که اثر کراهت باطنی را زایل می کند و در چنین موقعیتی محصن و غیر محصن بودن اساساً مطرح نمی شود تا فعل واحد دارای دو عنوان متعدده مجرمانه باشد و با فرض ثبوت عدم اکراه و خروج عنوان زنای به عنف نوبت به بررسی شرایط احصان فرا می رسد … لذا رأی دادگاه که با هر دوعنوان ذکر شده صحیح نیست … بزه زنای به عنف را در حق متهم محرز ندانسته و دادنامه را نقض و برای رسیدگی به شعبه هم عرض ارسال می دارد » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 124) بعد از این استدلال و متعاقب ارجاع پرونده به شعبه هم عرض ، دادگاه مرجوع الیه رسیدگی به شرایط احصان را آغاز نموده است . خانم بی بی رقیه اظهار داشته :« هر وقت می خواست من آماده بودم ولی کم نشان می داد ، باید مرد بخواهد تا زن هم بخواهد » . از متهم تحقیق به عمل آمده که اعلام داشته :«اظهارات بانو زینب را قبول ندارم ، به شوخی می آمد بغل من و من او را بوس می کردم » ، و در پاسخ به اینکه در مورد اقرار به دخول چه می گویی، ایراد داشته است که :« دخولی نبوده … دو بار منی خارج شد و داخل شلوارم ریخت …» و در مورد اینکه پارگی بکارت از چیست ، اظهار داشته که :«نمی دانم». در مورد ارتباط با همسرش اظهار داشته :« از زمانیکه که بچه نه ساله ام به دنیا آمده با همسرم خیلی کم نزدیکی می کنم ، متوجه شدم سرش مو ندارد ، فرج او بو می دهد ، این دختر هم بارها دنبالم می کرد ، میامد حتی توی حمام نگاه می کرد و می خندید ؛ دو بار داخل شلوارم از من منی خارج شد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 125) سرانجام شعبه 134 دادگاه عمومی مشهد در دادنامه شماره 37/321 مورخ 85/5/16 ، ضمن صدور حکم به برائت متهم از زنای به عنف ، با توجه به اظهارات شاکیه و اقاریر متهم در جلسه دادگاه مبنی بر اینکه « یک ذره داخل کردم» و خانم زینب و شاکیه هر دو ، زمان دخول را آخرین تماس ] جنسی [ عنوان کرده اند که طبق تحقیقات ، مصادف می شود با شهریور سال 1382 … نظر به اینکه نتیجه معاینه پزشکی بر پارگی بکارت و مدخوله بودن شاکیه و تولد طفل در 27/3/1383 و احتساب دوران حاملگی ، نتیجه معاینات DNA در اثبات رابطه ابوت که دلالت بر وقوع زنا در آخرین تماس با شاکیه را داشته … اصل زنا با حصول علم و قطع و یقین محرز است … لیکن با توجه به ادعای متهم مبنی بر کراهت از همسر دائمی و عدم تمایل به مقاربت با همسرش که مورد تأیید مشارالیها قرار گرفته و اینکه تعیین زمان دقیق وقوع زنا وجود ندارد ؛ با وجود شبهه زنای محصن را ثابت ندانسته … لذا متهم جابر را به تحمل صد ضربه تازیانه محکوم می نماید و در مورد اتهام زینب به زنای غیر محصنه ، چون در زمان ارتکاب جرم زیر پانزده سال سن داشته ، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه اطفال صادر می گردد ». با تجدید نظرخواهی خانم زینب و بی بی رقیه به اینکه ؛ متهم جابر از اتهام زنای به عنف برائت جسته و متهم مدعی کراهت از همسر دائمی خود شده و این ادعا مورد تأیید همسرش بوده که با این وصف بزهکاری وی را در حد زنای فاقد شرایط احصان محرز تشخیص داده و به حد زنای غیر محصن محکوم کرده ، پرونده به شعبه 41 دیوان ارسال می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 246 مورخ 85/10/11 به شرح ذیل رأی صادر نموده : «با توجه به محتویات پرونده به اینکه متهم حسب اقرار خودش گفته همسر دائمی در اختیارش بوده و از ایشان فرزند 9 ساله داشته که همسرش این موضوع را تأیید کرده و ادعای کراهت از همسرش ، وی را از شرایط احصان خارج نمی کند چون شرایط احصان ؛ داشتن همسر دائمی و جماع با او در حالیکه عاقل بوده است ، و اینکه هر وقت بخواهد بتواند با او جماع کند ، می باشد و شرایط مذکور برای متهم محقق بوده … و کسی که با دختر بچه 13 ساله خود را ارضا می نموده میلی به مقاربت با زن 45 ساله نداشته … دادنامه نقض می گردد …». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 127) پرونده به شعبه 143 دادگاه عمومی مشهد ارسال و این شعبه با تأیید کلیه مواردی که در رأی شعبه 134 دادگاه عمومی مشهد بوده و مضاف بر این استدلال که … عدم قدرت تعیین زمان زنا موجب عدم تعیین این شده که آیا در آن زمان امکان تمتع جنسی بوده است یا خیر … شرایط احصان را در هنگام وقوع زنا محرز ندانسته و متهم را به صد ضربه شلاق از باب زنای غیر محصن محکوم نموده است. بالاخره با تغییراتی که در ساختار و تشکیلات دادگاه ها ( با اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی انقلاب) ایجاد شد ، پرونده به شعبه 103 دادگاه عمومی جزایی مشهد ارسال گردیده که متهم در این جلسه اظهار داشته :«قبول دارم ، با وی زنا کردم ، چهار یا پنج بار با او زنا کردم ، حرفی ندارم ، داخل کردم و این سری آخر نفهمیدم که چه شد …» خانم زینب نیز با حالت گریه اظهار داشته است که : «من راضی به این کار نبوده ام و با زور و تهدید به من تجاوز کرد » و شعبه مذکور در نهایت متهم را به صد ضربه شلاق بابت زنای غیر محصن محکوم نموده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 14 ، 143) با اعتراض مجدد بی بی رقیه و خانم زینب پرونده به شعبه 41 ارسال می گردد و این شعبه معتقد به نقض رأی شعبه 103 بوده و موضوع را اصراری[37] تشخیص می دهد که منتهی به صدور رأی اصراری شماره 5 مورخ 87/2/24 ( پرونده شماره 35 – 1386) به این شرح می شود : «…. با توجه به اقرار متهم به ارتکاب زنا با دختر همسرش در جلسات مکرر شعبه 133، نتیجه آزمایش مورخ 84/3/1 اداره کل پزشک قانونی … که با برررسی 9 منطقه از مولکول DNA آقای جبار و خانم زینب و فرزند آنان ، عدم تجانس بین جبار و فرزند حاصله پیدا نشده است … متهم از 6 سالگی با دختر همسر خود بازی می کرده …زانی به حرمت عمل خویش آگاه بوده … و هیچ مانعی از بابت ملاقات جنسی با همسرش نداشته و بی بی رقیه هر گونه مانع برای مقاربت جنسی را منتفی دانسته ، لذا شرایط احصان محقق بوده و اکراه ادعای متهم از مقاربت با همسرش نیز ، نامبرده را از شرایط احصان خارج نمی کند و اصل ارتکاب زنا نیز از طریق حصول علم متعارف برای دادگاه ثابت است ….» . 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره با توجه به اختلافی که بین شعبه 136 دادگاه عمومی مشهد و شعبه 41 دیوانعالی کشور به وجود آمده لازم به توضیح است که ریشه اختلاف اصلی ، احراز علم است . شعبه 41 دیوان با توجه به قسمتهای خاصی از پرونده ، حصول علم متعارف مبنی بر زنای به عنف را منتفی دانسته و از طرفی شعبه 136 دادگاه عمومی مشهد به محتویاتی از پرونده استناد نموده که متعارف بودن علم حاصله برای قاضی را توجیه می نماید . لذا یکی از مواردی که باعث اختلاف نظر در صدور آراء می گردد دیدگاه قضات به محتویات پرونده است و این مسئله باعث می شود که در اکثر موارد تمیز این که کدام رأی صحیح تر صادر گردیده است با مشکل روبرو شود . در نتیجه زمانی که در 2 پرونده مشابه مشاهده می شود که شعب دیوانعالی کشور با وجود دلایلی تقریباً مشابه ، اقدام به صدور آرء مختلف می کنند ، ناشی از اختلاف در مستنداتی است که حسب محتویات پرونده ، موجب حصول علم برای آنها می شود . نکته قابل توجه در این پرونده به نظر می رسد ، حصول شرایط احصان باشد . باید پذیرفت ، هیئت عمومی با توجه به اظهارات همسر متهم به اینکه همیشه در تمکین وی بوده است و همچنین اقرار متهم به اینکه امکان استمتاع جنسی از همسرش را داشته است و وقتی کسی با دختر 13 ساله ارضا می شده نیازی به همسر 45 ساله خود نداشته است ، شرایط احصان را ثابت دانسته است. در این قسمت هیئت عمومی دیوانعالی کشور مستند به علم خود ، حصول شرایط احصان را محرز دانسته و از طرف دیگر شرط نزدیکی ملاک حصول شرایط احصان قرار نگرفته بلکه صرف امکان استمتاع جنسی مورد توجه بوده است .

گفتار نهم : عدم اعتبار و اتقان مبانی حصول علم

در این پرونده با توجه به استناد شعبه دیوانعالی کشور مبانی علم دادگاه از اعتبار و اتقان لازم برخوردار نبوده و خدشه بردار است . 1- شرح پرونده در مورخ 6/8/89 ساعت 10:20 در خیابان سعادت آباد … فردی به هویت یعقوب با یک قبضه کارد شخصی به نام محمدرضا را مجروح کرده و مردم دور او جمع شده و فریاد می نموده که :« هر کس نزدیک شود خودش را خواهد کشت » (عزیزمحمدی وهمکاران، 1392 ، 3) که در نهایت دستگیر می شود . متهم اظهار داشته :«مدت سه سال است با خانمی به نام سعیده دوست می باشم و بعد از یک سال فهمیدم او شوهر و بچه دارد ؛ او از شوهرش طلاق گرفت و با او ازدواج کردم و به خاطر مسائلی به زندان رفتم و الان پانزده روز است آزاد شده ام و دیدم که خانم با پسری دوست است و بعد از تلفن و تهدیدهایی که طرفینی بوده ، به محل جرم رفته و با فردی به نام یزدان درگیر شدم ». ایشان مسئله را ناموسی عنوان کرده است . قاتل در دفتر مسکن ، از مقتول می پرسد « یزدان شمایی؟ » مقتول به محض اینکه می گوید « بلی» ، قاتل امان نداده و او را به قتل می رساند . متهم اضافه نموده که :« سه سال است بدون مدرک شرعی با سعیده زندگی می کردم» . از خانم سعیده تحقیق شده و اظهار داشته :« مهدی (یعقوب) دائم به عناوین مختلف و به زور از من پول می گرفت و بارها مرا کتک زده و آزار و اذیت نموده است …» . از مجموع اظهارات همکاران خانم سعیده بر می آید که ، با شنیده شدن خبر آزادی متهم مهدی ، خانم سعیده در صدد پیدا کردن سپر بلا برای خودش بوده و در نهایت امر ، فقط آقای یزدان (مقتول) حاضر به دوستی با او شده و از اتفاقاتی که میان سعیده و مهدی وجود داشته ، مطلع بوده است. در جلسه رسیدگی ، متهم اظهار می دارد که :« ما سه سال به صورت غیر شرعی با هم روابط جنسی داشتیم و بعد از آزادی از زندان ، از سعیده پرسیدم با یزدان رابطه جنسی داشتی ؟ گفت : آری» . همچنین متهم در جلسه دادرسی ، بزه زنای محصن را پذیرفته است ولی متهمه (سعیده) اظهار داشته :«من زنا نکرده ام ، هیچ رابطه ای هم با او نداشتم » (عزیزمحمدی وهمکاران، 1392 ، 15). در نهایت شعبه 71 دادگاه کیفری استان تهران با توجه به محتویات پرونده و اقرار صریح به اینکه مدت سه سال است به صورت غیر شرعی رابطه جنسی داشته اند و برای دادگاه نیز علم و یقین حاصل است که اقرار وی ( متهم مهدی) با واقعیت انطباق دارد ؛ با احراز بزهکاری مستنداً به مواد 63 ، 66 ، 68 ،88 و 105 ق.م.ا به تحمل صد تازیانه به عنوان حد الهی محکوم نموده است . و در مورد بزه زنای غیر محصن توسط خانم سعیده ، با اینکه متهمه با آقای علی دو سال زندگی مشترک داشته و آقای علی( یعقوب یا همان مهدی) … هم به صراحت اقرار به زنا با وی کرده است ، برای دادگاه علم و یقین حاصل است که وی (سعیده) علیرغم انکار زنا ، مرتکب زنا با آقای یعقوب علی شده است و او را نیز به تحمل صد ضربه تازیانه به عنوان حد الهی محکوم می نماید . با تجدیدنظر خواهی وکلای متهمین پرونده به شعبه 32 دیوانعالی کشور ارجاع ، و این شعبه طی دادنامه شماره 89/701 مورخ 5/12/1389 چنین رأی صادر می نماید :«…. در مورد اتهام