بازجویی و تحقیقات در مرحله تحت نظر پلیس قطعا یکی از مراحل دقیق و حساس فرایند دادرسی است که در واقع سنگ نخستین بنای دادرسی کیفری محسوب می شود و انسجام و استحکام آن در گرو رعایت قواعد و اصول مهندسی قضایی است . در حقوق ما در صورت وقوع جرم ( یا لااقل ادعای وقوع آن ) سه وضعیت پیدا می کند ؛ یکی اینکه جرم به صورت غیر مشهود واقع شود (م.18) دوم در مواردی که علایم و امارات وقوع جرم مشکوک باشد (م.22 ) و حالت آخر مواجهه با جرم مشهود است (م.24) از این سه حالت تنها در حالت آخر است که امکان تحت نظر قرار دادن متهم برای ضابطین و نزد آنها وجود دارد . علاوه بر موارد بالا بر اساس ماده 123 نیز در موارد جلب متهم نیز باشرایطی امکان نگهداری او وجود دارد . می توان چنین نگهداری را به این صورت تعریف نمود :« نگهداری تحت نظر یا بازداشت پلیسی اختیاری است که به موجب قانون به ضابطین دادگستری ( پلیس قضایی ) داده شده تا کسانی را که در جرایم مشهود یا در ضمن تحقیقات مقدماتی شواهدی علیه آنها بدست آمده به منظور تحقیقات یا اطلاع مقام قضایی برای مدت محدود نگهداری می­ کنند[64]». با توجه به تعریف فوق چند نکته قابل استخراج است : 1-این اقدام یک اقدام سالب آزادی و به موجب قانون و مقررات و با شرایط خاص است . 2-این حق فقط از اختیارات ضابطین دادگستری است و سایر مامورین دولتی چنین حقی نخواهند داشت و اگر بر خلاف مقررات یک چنین اقدامی صورت بگیرد یک بازداشت غیر قانونی و قابل مجازات است . 3-این نگهداری با اطلاع مقام قضایی است ( یا لااقل در اولین فرصت به اطلاع او برسد ) 4-زمان نگهداری تحت نظر محدود است در حقوق ما حداکثر آن 24 ساعت می باشد و بازداشت بیش از آن غیر قانونی تلقی می گردد . 5-نگهداری تحت نظر با آنکه آزادی را موقتا سلب میکند، به معنی بازداشت در بازداشتگاه نیست ؛ یعنی با وجود قید عنوان « بازداشت » در ماده 24 ، این موضوع را نباید با بازداشت موقت اشتباه کرد . پس منظور قانونگذار از این تحت نظر ، صرف نگهداری مظنون یا متهم در مقر نیروی انتظامی یا دفتر کلانتری ها و یا قرارگاه های پلیس برای تکمیل تحقیقات است . 6-ضرورت بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات باید احراز شود .(م.24)  این امکان فقط در صورت وقوع یک جرم مشهود ( با توجه به ماده 21) امکان پذیر است . البته این که این ضرورت چگونه توسط ضابطین با توجه به عدم تخصص آنها در زمینه مسائل حقوق کیفری و کشف جرم باید احراز شود معلوم نیست . 7-با توجه به استثنا بودن این حق ، قانونگذار تکلیف کرده که ضابطین بلافاصله یا در اولین فرصت ( با توجه به مواد 18 و20 ) نتیجه تحقیقات خود را به اطلاع مقام قضایی برسانند . این اطلاع به جهت اخذ تصمیم برای نگهداری متهم یا آزادی او ضروری است . [65] تحولی که در این زمینه در لایحه صورت گرفته است در ماده 20-121 ذکر شده است :« هرگاه فردی خارج از وقت اداری تحت هر عنوان تحت نظر قرار بگیرد ، باید حداکثر ظرف یک ساعت مراتب به قاضی کشیک اعلام شود . قاضی کشیک نیز مکلف است ، موضوع را بررسی کرده و در صورت نیاز با حضور در محل تحت نظر قرار گرفتن وی اقدام قانونی به عمل آورد .» در قوانین فعلی مدت زمان خاصی برای ضابطین در وقت کشیک ذکر نشده است که اگر متهمی تحت نظر قرار گرفت مکلف باشند مراتب را به قاضی کشیک اعلام کنند اما این مورد در لایحه آمده است . 2- حق اطلاع افراد تحت نظر  از اتهام و دلایل آن بند 2 ماده 9 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی بیان می دارد :« هر فردی که توقیف می شود باید در زمان توقیف از دلایل توقیفش آگاه شود و سریعا از اتهامات علیه خود مطلع شود » این مورد را صراحتا در قانون اساسی مشاهده می کنیم. . اصل 32 قانون اساسی بیان می دارد : هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می کند در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتبا به فرد تحت نظر ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده مقدماتی به مراجعه صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه در اسرع وقت فراهم گردد . متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود .» تحولی در محتوای این موضوع در لایحه جدید ائین دادرسی مشاهده نمی شود و مانند ماده 24 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در ماده 19- 121 آمده است « … چنانچه در جرایم مشهود ، نگهداری فرد تحت نظر برای تکمیل تحقیقات ضروری می باشد ، ضابطان باید موضوع اتهام و ادله آن را بلافاصله و به طور کتبی به وی ابلاغ و تفهیم کنند و مراتب را در اولین فرصت برای اتخاذ تصمیم قانونی به اطلاع دادستان برسانند …» 3- اعلام فوری مشخصات تحت نظر و علت نگهداری تحت نظر وی به دادسرای محل: در ماده 24 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری ذکر شده است که ضابطان می توانند متهم را در جرایم مشهود به مدت 24 ساعت تحت نظر نگهداری نمایند و

در حـقوق اسلام چنین امارات ‌‌که‌ اماره‌هایی قضایی هستند و در فقه از آن‌ها به «ظاهر حال» تعبیر می‌شود، با توجه به این‌که‌ از‌ ظنون‌ غیرمعتبر هستند، بر اصل بـرائت مـقدم‌ نخواهند بـود، مگر آن‌که این امارات یقین‌آور و یا دست‌کم اطمینان‌بخش‌ باشند(محقق دادماد، پیشین: 186). براساس مواد 4 و 5 و بندهای 4 و 5 و 6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام؛ تمام اموال قاچاقچیان مواد مخدر به جز هزینه تأمین زندگی متعارف مصادره خواهد شد. در این­جا اماره مجرمیت به طور مطلق و به صورت اماره­ای غیرقابل رد، حاکم می باشد(سرمست، 1387: 181).

2-2. اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

اصل قـانونی‌ بودن‌ جرائم و مجازات‌ها به صورت پراکنده‌ در‌ آثار به‌ جا‌ مانده‌ از دوران باستان نیز بـه‌ چـشم مـی‌خورد.از قانون‌نامه‌های هیتی‌ها و حمورابی تا الواح‌ دوازده‌گانه همگی نشان‌دهندهء دغدغهء جامعهء انسانیت به تعیین‌ حد‌ و مـرزهای‌ حقوق و آزادیـ‌های مردم و تکالیف‌ آنهاست؛ اگرچه‌ در‌ اکثر‌ مواقع و تا‌ چند‌ سدهء پیشین،قانون‌گذاری به شکل امروزی وجود نـداشت و بـسیاری از اصـول راه‌بردی‌ حقوق کیفری مورد تصریح و توجه‌ نظام‌های‌ کیفری‌ قرار نمی‌گرفت. این اصل اولین بار به صورت‌ مدون‌ و مـتقن‌ در‌ اواخـر‌ قرن هجدهم در اروپا به وجود آمده و به عنوان دژی مستحکم در برابر تعدی حکام و قـضات مـستبد مطرح شـد.طبیعی است که با توجه به افراطگری‌های صاحبان قدرت‌ در آن‌ زمان،این اصل به صورت کاملا غیرقابل انـعطاف مـطرح مـی‌شود تا حقوق و آزادی‌های افراد جامعه از رهگذر خلل و فرج احتمالی آن آسیب نبیند(میلانی، 1387: 157). اصل قانونی‌ بودن جرایم و مجازات‌ها دو مفهوم عام و خاص دار دارد. در مفهوم‌ خاص، محور اصلی جرم و مجازات است و گفته می‌شود‌ هیچ‌ عملی‌ جرم نیست‌، مگر آنـکه در قـانون بـه آن تصریح شده باشد‌ و هیچ مـجازاتی اعـمال نـمی‌شود، مگر به موجب قانون. اساسا به دلیل همین دو محور است، که به حقوق کیفری‌ گاهی‌ عنوان‌ حقوق‌ جزا و گاهی حقوق جنایی داده می‌شود. اما، در مفهوم عام، علاوه بـر جـرم‌ و مـجازات، صلاحیت دادگاه‌ها و تشریفات‌ رسیدگی نیز ذکر می‌شود، که هر دوی آن ها را قـانون تعیین می کند(همان: 179). جِرُم هال از فلاسفه حقوق در مورد اهمیت سیاسی قانون مند کردن محدودیت هایی که برحقوق و آزادی های فردی اعمال می شود، می گوید: « دیکتاتورها در یک واکنش ناگهانی، ابزارهای کیفری خود را به حرکت در می آورند و واقعیت وابستگی آزادی های مدنی به حقوق کیفری را در هم می کوبند؛ قدرت های سرکوبگر قاطعانه و بی رحمانه قلب اساسی ترین نهاد حقوقی، یعنی قانون مندی جرایم و مجازات ها را نشان می گیرند(larry, 1997, 37).

2-2-1. مفهوم شناسی اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

رفتار هیچکس براساس قانون مؤخر به ارتکاب آن، جرم تلقی نمی شود و قابل مجازات نیست (اصل169 ق.ا.) و به محض جرم شناختن رفتاری، اجرای قانون و انطباق آن بر رفتارِ شهروندان تنها وظیفه دستگاه عدالت کیفری است(اصل قانونی بودن دادرسی). حق تعیین حد فاصل بین رفتار مشروع و نامشروع با قانونگذار است و به تعبیر منتسکیو قاضی به عنوان سخن گوی قانونگذار بدون وجود قانون لازم الإجرا، نمی تواند رفتار کسی را به جرم بودن متصف و برای مرتکب مجازات تعیین کند(اصل36 ق.ا ). در صورت فقدان نص قانونی یا سکوت یا نقص قانون، قاضی به عنوان تنها مرجع ارزیابی رفتار شهروندان و انطباق آن با قانون، مکلف به صدور حکم برائت است و نمی تواند بدون وجود قانون، با توسل به قیاس یا سایر منابع حقوقی، کسی را محکوم به تحمل مجازات کند. عدالت کیفری از نظر قاضی بررسی وضعیت و کیفیت عمل مجرمانه و تطبیق آن با مواد قانون، به منظور ایجاد تعادل و توازن بین حقوق فرد و اجتماع است. به علاوه قانونگذار باید مرجع صالح و نحوه رسیدگی و محاکمه و اجرای مجازات را تعیین کند و سهل انگاری یا بی توجهی قانونگذار را نباید با مجاز دانستن قاضی به این که بتواند آنچه خلاف مصلحت جامعه یا مخل نظامات اخلاقی یا اجتماعی می داند، جرم محسوب و مرتکب آن را مجازات کند، جبران کرد. حتی در صورت تعیین مجازات در متون قانونی، قاضی نمی تواند خارج از حدود اختیارات قانونی (بین حداقل و حداکثر) اعمال نظر کند. او مجری قانون است، نه مرجع تشخیص هنجارها و ناهنجاری ها و جرم انگاری براساس آنها. او نمی تواند عنوان یا عقوبت جدیدی را برای رفتار خاصی ایجاد کند و در امر قانونگذاری دخالت کند. به موجب اصل قانونی بودن دادرسی، هیچ کس را نمی توان تعقیب، محاکمه و مجازات کرد؛ مگر به سبب انجام رفتاری که قبلاً در یک متن قانونی لازم الاجرا، جرم به شمار آمده و برای آن مجازات تعیین شده و قانونگذار مرجع صالح به رسیدگی به آن را معین کرده باشد. نظام عدالت کیفری نظامی قانونمند است؛ یعنی رفتار های مجرمانه، نوع و میزان مجازات هر جرم، راه های تعقیب و محاکمه متهمان و کیفیت اجرای مجازات علیه محکومان را با صراحت و روشنی در قوانین پیش بینی می کند و با همان صراحت و روشنی به اجرا میگذارد. وجه سلبی قانون مداری درقلمرو حقوق کیفری، سلب وصف مجرمانه از رفتار هایی است، که در قلمرو قانون نمی گنجند و نیز نفی امکان تعقیب افراد به استناد منابع غیرقانونی، نظیر عرف و اخلاق و مصالح سیاسی است. درچنین شرایطی، شهروندان احساس امنیت قانونی و قضایی می کنند و با شناسایی مرز میان قانون و آزادی به تنظیم رفتار خود و پیش بینی عواقب رفتار خلاف قانون می پردازند و از این راه، هم حقوق و آزادی های شهروندان در برابر مقامات عمومی حفظ می شود و هم با کاهش موارد نقض قانون، جامعه منتفع می شود.

2-2-2. مبنای پذیرش اصل قانونی بودن دادرسی کیفری

ﺍﺻﻞ قانونی بودن دادرسی کیفری ﺍﺯ ﺩﻭ ﺑﻌﺪ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﻋﺎﺩﻻﻧﻪ ﺭﺍ ﻣﻬﻴﺎ ﻣﯽﺳﺎﺯﺩ: ﺍﻭﻻً: ﻫﺮ ﮐﺴﻲ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻣﻮﺟﺐ ﺭﺍﻳﻲ ﮐﻪ ﺍﺯ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﯽﺷﻮﺩ ﺣﺎﮐﻢ ﺷﻮﺩ ﻳﺎ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺑﺎﻳﺪ ﺑﺪﺍﻧﺪ ﺩﻟﻴﻞ ﺍﻳﻦ ﺣﺎﮐﻢ ﻳﺎ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺷﺪﻥ ﭼﻪ ﻣﯽﺑﺎﺷﺪ؟ ﻭ ﺍﻳﻦ ﺟﺰء ﺣﻘﻮﻕ ﺍﻓﺮﺍﺩ ﺟﺎﻣﻌﻪ ﺩﺭ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﻋﺪﺍﻟﺖ ﺍﺳﺖ. ﺩﻭﻡ: ﺗﻮﺟﻴﻪ ﺁﺭﺍﻱ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩﻫﺎ ﺑﺎ ﮐﺎﺭﺑﺮﺩ ﺍﻳﻦ ﺍﺻﻞ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﻧﻈﺎﺭﺕ ﺑﺮ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩﻫﺎ ﺭﺍ ﺍﺯ ﻧﻈﺮ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻭ ﺍﺻﻮﻝ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﻋﺎﺩﻻﻧﻪ ﻭ ﺍﺻﻮﻝ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﭘﺎﻳﺪﺍﺭ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﭘﺬﻳﺮ ﻣﯽﺳﺎﺯﺩ ﺍﻳﻦ ﺍﺻﻞ ﺍﺯ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﺁﻣﺮﻩ ﺑﻮﺩﻩ ﻭ ﻗﻮﺍﻋﺪ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺑﻪ ﻧﻈﻢ ﻋﻤﻮﻣﻲ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻗﻀﺎﺕ ﻣﮑﻠﻒ ﺑﻪ ﺭﻋﺎﻳﺖ ﺁﻥ ﺩﺭ ﺻﺪﻭﺭ ﺭﺍﻱ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﺩﺭ ﻭﺍﻗﻊ ﺿﻤﺎﻧﺖ ﺍﺟﺮﺍﻳﻲ ﺍﺳﺖ ﺑﺮﺍﻱ ﻣﻬﺎﺭ ﻭ ﻣﺤﺪﻭﺩ ﮐﺮﺩﻥ ﺧﻮﺩﺳﺮﻱ ﻗﻀﺎﺕ ﻭ ﺗﺤﻘﻖ ﻋﺪﺍﻟﺖ. ﻗﺎﺿﻲ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺭﺳﻴﺪﮔﻲ ﺭﺍﻳﻲ ﮐﻪ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﭼﻪ ﻣﺤﮑﻮﻣﻴﺖ ﻭ ﻳﺎ ﺑﺮﺍﺋﺖ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﺪﻝ، ﻣﺴﺘﻨﺪ ﺑﻪ ﻣﻮﺍﺩ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺻﺪﻭﺭ ﺭﺍﻱ ﻧﻤﺎﻳﺪ. ﺍﺻﻞ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﻣﺴﺘﺪﻝ ﺑﻮﺩﻥ ﺍﺣﮑﺎﻡ ﻗﻀﺎﻳﻲ دارای ﺩﻭ ﺷﺮﻁ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺍﺻﺤﺎﺏ ﺩﻋﻮﻱ ﻭ ﻧﻴﺰ ﻣﺤﺎﮐﻢ ﺑﺎﻻﺗﺮ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺑﺮﺭﺳﻲ ﻭ ﺩﺍﺩﺧﻮﺍﻫﯽﻫﺎی ﺑﻌﺪﻱ ﻭ ﺍﻅﻬﺎﺭ ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﯽ ﺭﺍ ﻣﯽﺩﻫﺪ(نجفی اسفاد، 1388: 402). ﭼﻨﻴﻦ ﺷﺮطی ﻗﺎﺿﻲ ﺭﺍ ﻫﻤﻴﺸﻪ ﻣﻠﺰﻡ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﺪ ﮐﻪ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﻧﻈﺎﺭﺕ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﺯ ﻣﺴﻴﺮ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻣﻨﺤﺮﻑ ﻧﺸﻮﺩ ﻭ ﺍﺯ ﺍﺻﻞ ﺑﻲ طرﻓﻲ ﺧﺎﺭﺝ ﻧﮕﺮﺩﺩ. ﺭﺍﻱ ﻗﺎﺿﻲ ﻧﺘﻴﺠﻪ ﻣﮑﺎﺷﻔﻪ ﺍﻭ ﻭ ﻣﻴﺰﺍﻥ ﺩﺍﻧﺶ، ﺑﻴﻨﺶ ﻭ ﻁﺮﺯ ﺗﻔﮑﺮ ﺍﻭﺳﺖ. ﺑﻨﺎﺑﺮﺍﻳﻦ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﻣﻮﻅﻒ ﺍﺳﺖ ﺭﺍﻱ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺁﻭﺭﺩﻥ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺁﻥ ﺗﻮﺟﻴﻪ ﮐﻨﺪ. ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺁﺭﻣﺎﻥﻫﺎ ﻭ ﺍﺭﺯﺵﻫﺎی ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺩﺭ ﺗﺼﻤﻴﻢ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﻳﻦ ﻧﮕﺮﺍﻧﻲ ﺭﺍ ﺍﻳﺠﺎﺩ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﺍﻣﻨﻴﺖ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﺯ ﺑﻴﻦ ﺑﺮﻭﺩ ﻭ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﻣﯽﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻪ ﺩﻟﺨﻮﺍﻩ ﺧﻮﺩ ﺭﺍﻱ ﺑﺪﻫﺪ. ﭼﺎﺭﭼﻮﺑﻲ ﮐﻪ ﻗﻮﺍﻧﻴﻦ ﻣﺎﻫﻮﻱ ﻭ ﺁﻳﻴﻦ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﺑﺮﺍﻱ ﺩﺍﺩﺭﺳﺎﻥ ﻣﻌﻴﻦ ﮐﺮﺩﻩﺍﻧﺪ، ﺍﺯ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﺧﻮﺩﺳﺮﻱ ﺍﻭ ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺑﺎﻳﺪ ﻣﺒﺎﻧﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺍﺳﺘﺪﻻﻝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﺭﺍﻱ ﻣﺸﺨﺺ ﮐﻨﺪ ﺗﺎ ﺩﻳﻮﺍﻥ ﻋﺎﻟﻲ ﮐﺸﻮﺭ (ﻣﺮﺟﻊ ﺗﺠﺪﻳﺪ ﻧﻈﺮ) ﺑﺘﻮﺍﻧﺪ ﻫﻢ ﺳﻮﻳﻲ ﺭﺍﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﺣﻘﻮﻗﻲ (ﺍﺯ ﺟﻤﻠﻪ ﺣﻔﻆ ﺑﻲ ﻁﺮﻓﻲ) ﻭﺍﺭﺳﻲ ﮐﻨﺪ(ناجی، 1381: 58).

2-2-3. اصل قانونی بودن دادرسی در قوانین داخلی

مطابق با ماده 2 ق.آ.د.ک «دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد». در این خصوص، اصل 111 ق.ا هم مقرر می دارد: « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». قانون مجازات اسلامی فصل چهارم از کتاب کلیات را به عنوان اصل قانون بودن جرائم، مجازات ها و دادرسی کیفری اختصاص داده و قانونی بودن دادرسی کیفری را هم ردیف قانونی بودن جرائم، مجازات ها می داند. ماده 12 ق.م.ا در این خصوص مقرر می دارد: «حکم به مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و اجرای آنها باید از طریق دادگاه صالح، به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در آن باشد». همچنین استناد دادرسی کیفری به قانون را می توان از مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری استنباط نمود. مانند قسمت اخیر ماده 47۱ ق.آ.د.ک که مقرر می دارد: «رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است». تصریح مقنن به منطبق بودن دادرسی کیفری با قانون و عدم تصریح به انطباق آن با شرع را شاید بتوان مانعی بر سر راه استناد قضات به منابع معتبر فقهی تلقی نمود. ماده 9 ق.ا.ق.ت.د.ع.ا مقرر می داشت: « قرارها و احکام دادگاه ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است». نسخ این ماده و همچنین عدم پیش بینی مفاد ماده 21۱ ق.آ.د.ک سابق در قانون آیین دادرسی کیفری جدید را شاید بتوان دلیل دیگری برای تقویت این مدعا دانست.

2-3. اصل قانونی بودن جرم و مجازات

قبل از ورود به بحث به فرق میان این اصل با اصل قانون گرایی می پردازیم. اصل«قانون‌گرایی»یعنی متابعت محض از قانون که ابعاد مختلف جامعه را فرامی‌گیرد؛ از این رو، فراتر از قانون به رسمیت شناخته نمی‌شود. اگر قانون‌گذار در مواردی، تعیین جرم و مجازات را در اختیار قاضی نهد یا مرجع دیگری غیر از مجلس، همچون پادشاه، قوّه مجریّه یا هر نهاد حکومتی و غیر حکومتی دیگری را به عنوان قانون‌گذار بشناسد و تفکیک قوا را قبول نکند یا جرایم گذشته را مشمول قانون جدید قرار دهد(مثل مادّه 279 قانون مجازات عمومی 1304) و عطف به ماسبق را بپذیرد، اصل قانون‌گرایی هیچ گونه چرایی را برنتافته، متابعت از قانون را در هر حال لازم می‌شمارد. در حالی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها اصلی فراقانونی است و برای قانون‌گذار و حاکمیت نیز تعیین تکلیف می‌کند. بنابراین، ممکن است قانون‌گرایی باشد، اما اصل قانونی بودن رعایت نگردد و این امر که «اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در موردی است که چنین حقّی به دادگاه داده نشود» صحیح نخواهد بود؛ از این رو، باید دو اصل یادشده را که یکی بر ایجاد قانون و دیگری بر اجرای آن اصرار دارد و با اندک تأملی می‌توان به تفاوت آنها پی برد، از یکدیگر جدا کنیم(سجادی نژاد، 1385: 93). 2-3-1. مفهوم شناسی اصل قانونی بودن جرم و مجازات اصل قانونی بودن جرم بدین معناست که قانون به یکی از شیوه‌های پیش‌گفته، وظایف و تکالیفی را که تخلّف از آنها ضمانت اجرای کیفری دارد، برشمرده باشد تا مستند حکم قاضی در صدور حکم قرار گیرد و تصریح به جرم بودن فعل یا ترک فعلی لازم نیست؛زیرا جرم مفهوم انتزاعی تخلّف از وظایف و تکالیف مندرج در قوانین است و هر نوع تخلّفی از تکلیف اولاً و بالذات،به لحاظ عقلی و منطقی،جرم و مرتکب آن مستحقّ کیفر است و اگر بعضاً به دلیل اهمیت کم موضوع،به ویژه در حقوق مردم،مقنن تنها به ضمانت اجراهای غیر کیفری،نظیر پرداخت خسارات،اکتفا می‌کند، دلیل بر جرم نبودن این نوع از تخلّف نیست؛ بنابراین، هرگاه قانونگذار خسارت وارده بر اثر تخلّف از تکالیف را همچون چک بی‌محل،جدی تشخیص دهد، یا بخواهد از حقوق قشر خاصّی همچون نفقه زوجه حمایت بیشتری بکند، یا تنها راه حفظ نظم و سر نهادن به قانون را کیفر بداند، دیگر به ضمانت اجرای مدنی اکتفا نکرده، متخلّف را مجازات خواهد کرد. جرم‌انگاری های حکومت نیز در شرایط مختلف بر همین اساس توجیه‌پذیر بوده، نمی‌توان آن را برخواسته از زور و قدرت او دانست، بلکه بر اساس حقّ اوّلیه حکومت مبنی بر جرم بودن تخلّف از تکلیف است؛ زیرا مکلّف در هر حال، قانون حکومت را که مشروعیت آن مفروض است، زیر پاگذاشته، بدین وسیله استحقاق مجازات را بر خود خریده است. این اصل چنان که از نامش پیداست، به دو اصل جدای از هم تقسیم می‌شود و بدین معناست که در قانون، باید «نوع» و «میزان» مجازات استحقاقی دقیقاً مشخص شود و هیچ اختیاری در این جهت ولو در قالب حدّاکثری و حداقلی، به قاضی که گفته می‌شود، قانون‌گذار نیست و باید صرفاً مجری تصمیمات قانون‌گذار باشد، داده نشود.

2-3-2. مبنای پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات

دانشمندان حقوق‌ در خصوص وجاهت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها مـعمولا ‌سـه دلیل ارائه می‌کنند: نخستین دلیل جنبه روان شناختی‌ دارد، بدین‌ معنی‌ که قانون قبل از مداخله، تعقیب و مجازات، به شـهروندان و مـخاطبان خـود‌ هشدار‌ و آگاهی لازم را بدهد تا پیش از اقدام خود بدانند کدام عمل ممنوع است و مجازات‌ دارد. جرم‌ شـناسان بر اهمیت قوانین و نصوص کیفری به ویژه در خصوص جرایم‌ قرار‌دادی(اعتباری) که‌ لزوما در اخـلاق برای آنها حکم خـاصی در نـظر گرفته نشده، تأکید می‌ورزند؛ بدین سان‌ قانون‌ با‌ ایجاد و پیش بینی جرم و مجازات، خصیصه مجرمانه و کیفری این قبیل اعمال را‌ به‌ شهروندان اعلام می‌کند. دلیل دوم بیشتر سیاسی است. به موجب قراداد اجتماعی مورد نظر فیلسوفان‌ سـده‌ هجدهم، جامعه‌ نباید شهروندان خود را خارج از موازین قانونی محدود و سرزنش و یا تنبیه‌ کند، و‌ آزادی آنها را سلب نماید. این فقط با قانون است که در حد نیاز‌ محدودهء‌ اختیارات‌ جامعه و حقوق افراد را در صورت تعارض و اختلاف مـشخص کـند؛ قانون باید بیان اراده‌ و اجماع عمومی باشد نه اراده یک طرف. دلیل سوم جنبه نهادی و سازمانی‌ دارد.‌ اصل‌ تفکیک قوا صلاحیت قانونگذاری را انحصارا برای قوه مقننه، که بیانگر اراده عمومی است، شناخته است و دستگاه های‌ اجرایی‌ و قاضی نـمی‌توانند و نـباید در این حق اختصاصی مداخله کنند(افتخار جهرمی، 1378: 84). قاضی که‌ نماینده‌ حاکمیت و

سزار‌ بکاریا مـی‌نویسد: «هیچ چیز خطرناک‌تر از این اصل متبع و عام‌ نیست‌ که روح قانون باید به مشورت خوانده شـود؛ قبول این اصل ایجاد شکاف در برابر‌ سیل آرای گوناگون است… هر انسانی از روزنه‌ای بـه جهان می‌نگرد که بـر‌ حـسب زمان تغییر می‌کند؛‌ بنابراین‌ روح قانون ثمره منطق درست یا نادرست یک قاضی و یک گوارش آسان یا دشوار است و بستگی به شدت انفعالات قاضی و ناتوانی فرد دردمند و روابط قاضی و زیان‌ دیده و تـمامی علتهای کوچکی دارد که ظواهر هر موضوع را در ذهن مواج انسان دگرگون می‌کند. در این صورت خواهیم دید، چگونه سرشت یک شهروند هر بار که در برابر‌ دادگاه‌ جدیدی حضور می‌یابد تغییر پیدا می‌کند و زنـدگی سـیه روزان بازیچه استدلال نادرست یا خلق نحس دادرسی می‌شود که نتیجه مبهم یک سلسله مفاهیم در هم آمیخته را که در‌ ذهن‌ او نوسان دارد، تفسیر قانونی می‌پندارد(بکاریا، پیشین: 44).

2-3-3. در اسناد بین المللی

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و ثمرات‌ آن‌ با‌ تأسیس سازمان ملل و متحد در سال 1945 در اسناد‌ بین المللی نیز مورد توجه قرار گرفت. اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 در مـواد 9،10 و 51، میثاق بین المللی‌ حقوق‌ مدنی‌ و سیاسی 1966 به ویژه در مواد 9،14 و 15 و کنوانسیون‌ اروپایی حقوق بشر و حمایت از آزادی های اساسی 1950 نیز ضمن ذکر صریح این اصل بر‌ اهمیت‌ پیش‌ بینی آن در قوانین و اجرای آن توسط مراجع قـضایی داخلی‌ تأکید‌ ورزیده‌اند. مواد‌ 22 و 23 اساسنامه دیوان کیفری بین الملی مصوب 1998 در رم نیز به‌ تفکیک‌ اصل‌ قانونی بودن جرایم و مجازات ها را پیش بینی کرده است.بدین ترتیب ملاحظه می‌گردد که‌ قانونمند‌ کردن نظام کیفری کـه ابـتدا به حقوق داخلی کشورها راه یافته بود، امروزه در‌ حقوق‌ بین‌ المللی کیفری از وزن و جایگاه مهمی از هر دو دیدگاه ماهوی‌ و شکلی‌ برخوردار گردیده‌ است(بیگ زاده، 1375: 39به بعد).

2-4. تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم قوانین کیفری

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها نتایجی در بر دارد که عبارتند از :

1. عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی
2. تفسیر مضیق قوانین جزایی

2-4-1. تعریف لغوی و اصطلاحی تفسیر در لغت نامه دهخدا آمده است: کلمه تفسیر مصدر باب تفعیل است از « فسر» به معنی ظهور و کشف، هویدا کردن. آنچه معنی را روشن می کند. پیدا کردن و آشکار کردن و بیان نمودن معنی سخن. در نزد نحویان بر تمییز اطلاق می شود. به گفته برخی از کلمه « تفسره » است و آن نام چیزی است که پزشکان به آن بیماری را تشخیص می دهند(دهخدا، پیشین: ذیل کلمه تفسیر). در اصطلاح حقوقی فرایندی است که در آن مفهوم واقعی و مصداق حقیقی قانون با تکیه بر برخی رویکردها، پیش‌فرض‌ها، ابزارها جست و جو می‌شود.تفسیر در واقع تلاشی است ذهنی برای کشف مراد مقنن، توضیح ابهامات، حلّ تعارضات، جبران نقص‌ها و خلأها و شناسایی‌ مصداقها‌ و مرزهای حاکمیت قانون.تفاوت تفسیر‌ با‌ تأویل‌ آن اسـت کـه تفسیر در مفهوم مصطلح خود به ظاهر الفاظ و عراات مربوط می‌شود اما تأویل که عبارت است از‌ حمل‌ کلام،‌ از معنای راجح به معنای مرجوح محتمل به‌ استناد‌ دلیل، به معانی مـعقول و بـاطن الفـاظ و عبارات اختصاص دارد.تفسیر جنبه شـرح لفـظ دارد و بـر قول لغوی‌ و تفاهم‌ عرفی استوار است اما در تأویل مبانی منطقی کلام و مقاصد معقول متکلم مورد نظر است.به اعتقاد بعضی در تفسیر قـطع بـه مـدلول الفاظ و گواهی بر این‌ که‌ مراد‌ متکلّم هـمان بـوده وجود دارد اما تأویل تنها ترجیح یکی از‌ معانی‌ محتمل کلام است، بدون قطع و گواهی بر این که مراد متکلّم چـه بـوده است(امیدی، 1377: 10).

  2-4-2. معنای مضیق و موسع

در لغت نامه دهخدا در معنی کلمه مضیق نوشته شده است: جای تنگ، مکان تنگ(دهخدا، پیشین: ذیل کلمه مضیق). و کلمه موسع نیز در معنای وسعت داده شده، گشاد و فراخ کرده شده آمده است(دهخدا، پیشین: ذیل کلمه موسع).

2-4-3. تعریف تفسیر مضیق و به نفع متهم و مبنای آن

قانونی‌ شدن‌ قاعده‌ تفسیر محدود با تأخیر بسیار صورت گرفته است.اصل قانونی بودن‌ همراه با دیگر اثـر منطقی آن، یعنی عدم تأثیر قوانین نامساعد در گذشته، در سالهای پایانی قرن هیجدهم‌ به‌ صورت‌ رسمی پذیرفته شده است؛ اما در قوانین و مقررات مصوب آن‌ سـال ها‌ حـتی در قانون 1810 فرانسه نه به تـصریح نـه به تلویح نشانی از پذیرش تفسیر محدود‌ نیست.حقوقدانان‌ فرانسوی‌ این را از جمله خلأهای قانونی خود به شمار آورده‌اند. با وجود این،‌ رویه‌ قضایی‌ همواره تفسیر محدود را از لوازم منطقی اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها می‌دانسته؛ گه‌گاه‌ آن‌ را‌ به کار می‌بسته و بر ضرورت رعایت آن تأکید می‌کرده است(امیدی، پیشین: 16). قانونگذار فرانسوی‌ تحت‌ تأثیر رویه قضایی در جریان اصلاحات سال 1992 درصدد تدارک این نقص یا‌ خلأ‌ قانونی‌ برآمده و پس از بیان اصل قـانونی بـودن در ماده 111 بلافاصله در بند‌ 4 همان ماده تصریح کرده که «قوانین جزایی به صورت محدود تفسیر می‌شوند». مفهوم تفسیر‌ محدود،‌ یک سیر تاریخی را پشت سر گذاشته و از گرایش های تند و تعصب‌آمیز گذشته به‌ برداشتهای‌ مـنطقی و واقـع‌گرای امروزین رسـیده است. در واقع باید گفت از منع تفسیر‌ تا‌ منع‌ اعمال قیاس راه درازی را طی کرده است. مفهوم نخستین این قاعده مـنع تفسیر و التزام‌ به‌ منطوق‌ صریح و مفاد متیقن قانون و پرهیز از جست و جوی مفاهیمی‌ چـون‌ روح و حکمت وضع قانون، هدف قانونگذار و منع توسل به ابزارهایی نظیر مفهوم موافق، عرف،‌ قیاس‌ و تمثیل و امثال آنـها ‌ ‌بـوده است. طرفداران اولیه این قاعده، منع تفسیر‌ قانون‌ و اکتفا به مدلول منطوقی آن را‌ نتیجه‌ تـخلف ‌ناپذیر‌ اصـل قـانونی بودن جرایم و مجازات ها و لازمه‌ منطقی تفکیک قوا می‌دانسته‌اند؛ خواست قانونگذار را منحصرا در مدلول لغوی قانون جست و جـو‌ می‌کرده‌اند و مجرد تردید را‌ به‌ سادگی به‌ سود متهم تفسیر می‌کرده‌اند. از ترس اینکه مبامبادا قـاضی‌ در‌ جای قانونگذار بنشیند؛ در کـار او مـداخله‌ کند و جرم و مجازات‌ جدید بیافریند. تفسیر مضیق یا محدود، تفسیری است‌ که‌ منحصر در چـهارچوب الفاظ قانون بوده و از منطوق صریح آن تجاوز‌ نمی‌کند،‌ پس‌ این نوع تفسیر مانع از توسل به قیاس و تسری دادن حکم قانونگذار به مواردی‌ است‌که‌ در‌ زبان قانونگذار صریحا پیش‌بینی نشده است(black, 1984, 164). در مقام شک در اثبات جرم‌ و ادلۀ‌ اتهامی هرگاه ادله جرم ناکافی بوده یا دلیلی علیه متهم در دست نباشد، تا‌ بتوان‌ او‌ را محکوم کرد، بر مبنای قاعده درء، اصل برائت، اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح‌ عقاب‌ بلا‌ بیان باید حکم به برائت متهم دادگاه نیز شک در ارادۀ قانون‌گذار است، یعنی هرچند قانون‌گذار‌ هنگام‌ تنظیم قوانین سعی می‌کند قوانین را طوری تنظیم کـند، که خالی از هرگونه ابهام و اشکال باشد، با این‌حال‌ توان‌ پیش‌بینی تمام موارد تحقق جرم را نـداشته و از تـصویب قـوانین جامع و فراگیر عاجز‌ است. قضات در مواجهه با چنین وضعیتی از ره‌گذر تفسیر قوانین می‌کوشند، تا به نیت واقعی و غرض‌ اصلی‌ قانون‌گذار واقف آیـند‌ ‌و در صـورت شک در ارادۀ قانون‌گذار نبایددر بادی امر نفع متهم‌ را‌ در نظر گیرند.بلکه باید کوشید تا اراده اصـلی مـقنن را کـشف نموده و آن‌گاه‌ که‌ از جست‌وجوی خود مأیوس شدند، شک را به نفع متهم تفسیرنمایند. چون اصل تفسیر مـضیق‌ برای‌ حمایت‌ از‌ حقوق‌ و آزادی های متهم‌ به‌ وجود آمده است، پس استناد به «مفهوم مخالف» باید در جهت برائت متهم باشد نه محکومیت‌ وی؛‌ مگر‌ اینکه مفهوم مخالف خود عنوان مجرمانه مستقلی‌ داشـته‌ بـاشد‌ و اساساً‌ استناد‌ به مفهوم مخالف نوعی تفسیر موسع است. مضافاً انکه امر به یک شی‌ء هم، خواه با صیغه امر باشد و یا جمله خبری هر چند مقتضی نهی‌ عـقلی از ضـد آن است، ولی مقتضی نهی قانونی و مولوی نیست؛ بنابراین مفهوم مخالف هم که در واقع همان مفهوم ضد و معنای مقابل یک قضیه است، گر چه‌ مـمکن‌ است، مقتضای عقلی یک امر قـانونی بـاشد ولی این امر نهی قانونی را به اثبات نمی‌رساند(رحیمی نژاد، پیشین: 54).

2-4-4. تفسیر مضیق در اسناد بین المللی

این ضابطه مـعقول تـا سال‌های‌ پایانی‌ قرن بیستم در هیچ‌کدام از اسـناد مـربوط بـه حـقوق بـشر و حتی در قوانین اسـاسی و عـادی کشورها مورد تصریح واقع نشده است. دیوان اروپایی حقوق بشر در بعضی از‌ آرای‌ خود اظهار داشته که اصـل قانونمندی موضوع‌ ماده‌ 7 کنوانسیون، خودبه‌خود بـر منع تفسیر موسع قوانین جزایی به‌ زیان‌ افراد نیز دلالت دارد. ازهمین‌رو، این دیوان در مواردی حق نظارت خود را به تفسیر دادگاه‌های داخلی از قوانین ملی هم‌ تعمیم‌ داده‌ است. در این اواخر، اساسنامه دیوان بین‌المللی کـیفری (مصوب 1998) کـه هنوز لازم الاجرا‌ نشده در ماده 22 تفسیر موسع مقررات خود را ممنوع شمرده است. به موجب قسمت دوم این ماده «توصیف جرم‌ با‌ تفسیر‌ مضیق به عمل می‌آید.توسل به قیاس در این‌باره ممنوع است. ابهام قانون‌ بـه‌ نـفع کسی تفسیر می‌شود که مورد تحقیق،تعقیب یا محکومیت واقع شده است»(امیدی، 1382: 49).

4-4″ در نظام حقوق کامن لا نیز قاعده (  استاپل ) اجازه طرح ادعای مجدد را به هیچ شخصی نمی دهد و در این نظام حتی قواعدی سخت گیرانه برای پذیریش دعوای مجدد وجود دارد . کنوانسیون های منطقه ای و جهانی و مقررات اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و آیین رسیدگی آن نیز با این رویکرد به بحث امر مختوم می پردازند و در حقوق ایران نیز می توان به نظریه شماره 1079/7 مورخ 23 اردیبهشت 1385 اداره حقوقی قوه قضائیه اشاره کرد که در پاسخ به پرسشی راجع به امکان شکایت خریدار مال غیر ( در صورت عدم آگاهی از انتقال مال غیر ) در صورتی که دعوای سابق از سوی مالک مطرح و منتهی به صدور حکم قطعی شده است ، اعلام میدارد که جرم ارتکابی شخص ( الف ) فروش مال غیر ( ملک ب ) بوده که با شکایت شخص (ب) مورد تعقیب قرار گرفته و محکومیت یافته است و چون شکایت شخص (ج) نیز فروش همین ملک است و از ناحیه همین شخص می باشد و هر شخصی را تنها یک بار می تواند به اتهام ارتکاب یک جرم محکوم نمود ؛ نمی توان شخص (الف) را مجددا به همین اتهام تحت تعقیب قرار داد . خریدار می تواند برای جبران ضرر و زیان وارد شده به خود ، از طریق حقوقی اقدام نماید . در کنار این اصول و قواعد باید به این نکته نیز توجه داشت که اصرار بر حقوق کیفری و اعمال مجازات ، منطبق با رویکرد واقعی و هدف این رشته نیست و در اعمال دعوای کیفری نباید زیاده روی کرد و حتی اگر توصیف های اشتباه ، سبب مصون ماندن متهم از مجازات شود ، نباید با نقض اصول برتر و بنیادین نظیر امر مختوم بر این اشتباه صحه نهاد و راه مدنی و قواعد آن جایگزین حقیقی چنین مواردی است .”[83] نظر به اینکه دادگاه عمومی جزایی مشهد عمل متهم را در فروش مال امانی ، خیانت در امانت توصیف نموده و به نظر می رسد علت صدور چنین رایی را در این امر تحلیل کرده است که امین ، با فروش مال ، در واقع آن را تصاحب نموده و تصاحب به معنای تغییر رویکرد ذهن شخص و تصور مالکیت از سوی اوست که مبرز خارجی یا همان عمل متهم در فروش مال ، حکایت از چنین تغییر ذهنی دارد و این تفسیر را نمی توان خلاف قانون دانست و با فرض آن نیز اعتبار رای قطعی اجرا شده مانع از طرح مجدد همان عمل و همان تعقیب است و اقدام شاکی فعلی ، در طرح دعوای کیفری ، به دلیل همان فعل متهم است که سابقا مورد حکم قرار گرفته و رای به تحمل 6 ماه حبس صادر و اجرا نیز گردیده است . از این رو موضوع شکایت مشمول امر مختوم کیفری است و دادیاری با استناد به اصول حقوقی و قواعد پیش گفته و رعایت ماده 6 قانون آیین دادرسی کیفری ( امر مختوم ) قرار موقوفی تعقیب متهم را صادر و اعلام می دارد . قرار صادر شده ظرف 10 روز پس از ابلاغ به شاکی قابل اعتراض در دادگاه عمومی جزایی مشهد می باشد . این قرار با همه مزایایی که دارد مصون از انتقاد نیست ، هر چند انتقادها در برابر آن مزایا ناچیز باشد .

1. “در قرار می خوانیم « سبب دو دعوی کیفری ، آن ضمانت اجرایی است که حقوق کیفری به دنبال تحمیل آن بر شخص مجرم می باشد و خود را با عناوین مجازات ، اقدام تامینی و تربیتی یا جایگزین مجازات حبس و مجازات اجتماعی و تبدیل مجازات اصلی به نوع دیگر از ضمانت اجرا نشان می دهد. بدین ترتیب سبب دعوی کیفری حکم قانون است که عمل مرتکب را کیفر می دهد » جرم می شناسد . به همین جهت ، از آن نتیجه گرفته شده است که «چنین مفهومی تنها یکبار قابلیت تحقق و خاتمه را دارد ، زیرا دعوی کیفری را مدعی العموم بر نمایندگی از جامعه و نظام حقوقی اقامه می کند و سبب آن که تحمیل ضمانت اجرا است و در اختیار خصوصی نخواهد بود تا تغییر آنها سبب جدیدی برای اقامه دردعوی کیفری باشد » بخشی از این استنتاج ، که ناظر به پایان دعوای کیفری در نتیجه اعمال مجازات است ، درست و منطقی به نظر می رسد ،چنان که در مقدمه این گفتار آمد . همچنین ، در این باره که قانون پایه و رکن هر جرم است و تنها این مرجع می تواند عملی را مستحق مجازات بداند سخنی نیست . با وجود این ، قرار دادن قانون در ردیف سایر وقایع حقوقی و پذیرش آن به عنوان سبب کیفری خطایی است که از آن نمیتوان گذشت . مقصود از سبب واقعه ای که قانون به آن سببیت اعطا کرده است تا کیفری پیش بینی شده در قانون را جلب کند . بنابراین ، در مقام تعیین سبب دعوا باید از خالق اسباب گذشت و به وقایعی پرداخت که سبب تعقیب کیفری قرار می گیرند و از این دیدگاه سبب دعوای کیفری ارتکاب عملی ممنوع است که در قانون جرم شناخته شده است . در نتیجه هر دعوا که مستند به آن عمل مطرح شود خواه با همان وصف پیشین باشد ( مانند کلاهبرداری ) یا با وصف و عنوان دیگر ( مانند انتقال مال غیر ) دارای سبب و موضوع مشترک است ، بر همین مبنا با صدور نخستین حکم رسیدگی پایان می پذیرد و اعتبار امر قضاوت شده را پیدا می کند ، این است که گفته شد نتیجه ای که در قرار گرفته نشده درست است ، ولی مقدمات آن باید اصلاح شود .
2. توضیح دیگری را که به این نقد علمی باید افزود تفاوت ظریف موضوع و سبب دعوای کیفری است : موضوع دعوا ، همان گونه که در قرار مستدل دادسرا آمده است عمل ارتکاب شده یا عنصر مادی جرم ، قطع نظر از مقام و وصف آن در قوانین کیفری است مانند ربودن در سرقت یا تجاوز از حدود اختیار در خیانت در امانت یا وارد کردن ضربه در جرح یا نسبت ناروا دادن در افتراء ، ولی ، این وقایع که شرایط آنها بطور معمول به عرف واگذار می شود . به خودی خود سبب تعقیب کیفری نیست ، زمانی این وصف را پیدا می کند که در پرتو نظر قانون گذار و ضمانت اجرای آن قرار گیرد و به آن اعطاء سبب شود . بدین ترتیب ، عمل نهی شده به لحاظ وصف کیفری آن ، سبب تعقیب و دعوی کیفری است .به بیان دیگر ، هر چند که حکم قانون است که سبب می آفریند ولی این موجود مجرد پیش از تحقق موضوع و مصداق خارجی خود سبب نیست یا دست کم در زمره اسباب خارجی به حساب نمی آید .
3. هر چند چگونگی طرح و استنباط احکام در قرار موضوع بحث شایان تقدیر است ، باید پذیرفت که شیوه انشاء قرار بیش تر دانشگاهی و علمی است تا قضائی و باید انصاف داد که آقای دادیار در توجیه و تبیین خود راه افراط پیموده و به شیوه معلمان به تفسیری دست زده که گاه ضرورت نداشته است ؛ بعنوان مثال ، پس از استنباط حکم از قوانین موضوعه ، ضرورتی ندارد که به تردید صاحب جواهر در سرایت حکم قذف به سایر جرایم پرداخته شود این شیوه نگارش در تعلیم پسندیده و مفید است ، ولی در مقام قضا و حکومت نامعهود و غیر ضروری است . در رای باید به مسائلی قناعت کرد که لازمه صدور حکم و توجیه حقوقی آن است . اشاره به رویه قضائی فرانسه و امریکا و مبانی کامن لا ، رای مقامی را که در مقام اعمال حاکمیت ملی و قضائی است توجیه نمی کند و لازمه صدور رای نیست. با وجود این ، آنچه پس از این نقد و تحلیل در ذهن می ماند تقدیر و خشنودی است نه افسوس و انکار ، این آرزو نیز در ضمیر عاشقان عدالت جوانه می زند که باشد که همه آراء دادگاه ها از این دست شود و تعقل و پژوهش جانشین گریز از بحث یا انجام دادن وظیفه بی روح گردد . “[84]

        نتیجه گیری:  با مطالعات وبحث و بررسی های صورت گرفته در این پایان نامه به نتایجی دست یافتیم که به قرار ذیل است. نخست اینکه مفهوم اعتبار امر مختومه را بدین گونه میتوان معنا کرد که رای قطعی اعم از اینکه بصورت رای باشد یا قرار دارای اعتبار امر مختومه میباشد حتی اگر همان رای بارها مورد تجدید نظر خواهی هم قرار گرفته باشد و این بدان معناست که دعوی که یکبار در دادگاه یا دادسرا مطرح گردیده و منجر بصدور رای قطعی گردیده است را تحت هیچ شرایطی نمیتوان مجدداً مطرح نمود که به آن اعتبار امر مختومه گفته میشود و همانگونه که در اهداف امر مختوم نیز بدان اشاره گردید اگر حکمی از اعتبار قضیه مختومه برخوردار نباشد در نتیجه امکان طرح مجدد همان دعوی وجود دارد که این امر نیز موجب پیدایش آراء متعارض میگردد که بی نظمی و تشتت آرا و عدم امکان اجرای احکام را بدنبال خواهد داشت. قطع نظر از مراتب فوق ذکر این مطلب نیز ضروری است که بر خلاف آنچه در آئین دادرسی مدنی وجود دارد آثار اعتبار امر مختومه در آئین دادرسی کیفری تفاوتهای دارد  و آن این است که دادرسی در حقوق مدنی از نسبیت برخوردار است  ولی در حقوق کیفری بصورت نوعی و مطلق میباشد یعنی اینکه در حقوق مدنی آثار رای در وضعیت دیگر اشخاص غیر از طرفین دعوی تاثیری ندارد در حالی که در حقوق کیفری در برخی جرایم این آثار قابل تسری به اشخاص دیگر میباشد. با توجه به آنچه در این تحقیق و پژوهش بدان پرداختیم و سوالات و فرضیاتی که مطرح نمودیم نتایجی به قرار ذیل عاید گردید. بدین قرار که در بحث شرایط تحقق اعتبار امر مختوم و در قسمت وحدت موضوع در قبال این سوال که منظور ، وحدت عمل مادی جرم است یا وحدت توصیفی ، قانون ما ساکت است  اما رویه محاکم و دادگاه ها در وحدت موضوع وحدت توصیفی را پذیرفته اند لیکن رویه فرانسه در ابتدا وحدت مادی جرم را ملاک می دانست ولیکن در یک تعقییر رویه 180 درجه ای به پذیرش وحدت توصیفی روی می آورند . البته آنچه را که ما بعنوان وحدت توصیفی می پذیریم نیاز به تفکیک دارد یعنی اگر حکمی مبنی بر برائت شخص صادر  گردد می توان تحت عنوان دیگری آن را مورد تعقیب قرار داد اما اگر حکم محکومیت همان شخص به اتهام جرمی قطعی گردد دیگر نمی توان تحت عنوان دیگر وی را مورد تعقیب قرار داد . در خصوص وحدت طرفین نیز دو کشور ایران و فرانسه بر این امر متفق القول می باشند که منظور از وحدت طرفین به جریان انداختن دعوی عمومی است و فرقی بین مدعی خصوصی و یا دادسرا نمی باشد این یعنی استناد به امر مختوم زمانی پذیرفته است که متهم را تحت عنوان واحدی دو بار مورد تعقیب قرار دهیم پس اگر یکبار تحت عنوان معاون وی را تعقیب نمودیم و تبرئه حاصل نمود تعقیب وی تحت عنوان مباشرت مانعی ندارد . در خصوص وحدت سبب نیز حقوق ایران به پیروی از فرانسه منظور از وحدت سبب را وحدت مادی جرم می داند نه وحدت فضائی . این یعنی بدان معنی که اگر شخصی از اتهام مثلا قتل عمدی برائت حاصل نمود ، نمی توان وی را تحت عنوان قتل غیر عمد مورد تعقیب قرار داد زیرا قاضی با تعئین برائت چنین متهمی عمل وی را فاقد ماهیت وصف مجرمانه دانسته است . نه اینکه آنرا فقط عنوان خاصی نداند ، در فرانسه نیز ماده 368 قانون ا.د.ک این کشور صراحتا وحدت مادی جرم را پذیرفته است . از دیگر نتایجی که بدان در طول این پژوهش پی بردیم این بود که اگر قرار منع تعقیب که بعنوان یکی از قرارهای صادره است که در دادسرا صادر می گردد اگر از جهات حکمی صادر شده باشد مانند شمول مرور زمان و یا عدم انتساب وصف مجرمانه و … نمی توان این دعوی را مجددا پیگیری نمود بلکه تنها یکبار و آن هم اگر این عمل به دلیل فقد دلایل انتسابی صادر شود جایز نیست که به امر مختوم استناد نمائیم که مستند این امر در بند « ن » ماده 3 قانون ( احیاء دادسراها ) آمده است از دیگر فرضیاتی که در ابتدای تحقیق مطرح گردید بدان پرداختیم تعقییر شرایط در جرائم مشابه بوده که بدین نتیجه دست یافتیم که در حقوق فرانسه رسیدگی به چنین دعوائی جائز است و فقط باید مجازات سابق احتساب گردد و در ایران نیز از آن جا که از اصل شدیدترین مجازات پیروی می کنیم در این خصوص نیز بدلیل تعقییر سبب رسیدگی به دعوی قابل پذیرش است و استناد به امر مختوم جائز نمی باشد . دیگر فرضیه ای که سعی نمودیم در طول تحقیق به آن بپردازیم فرض استناد به امر مختوم در روابط شرکاء و معاونین جرم بود بدین صورت که اگر شخصی تحت عنوان مباشرت مورد تعقیب قرار گیرد و برائت حاصل نماید امکان تعقیب مجدد وی تحت عنوان معاونت بلا مانع است البته استدلالاتی در این خصوص مطرح نمودیم و در نهایت به این نتیجه دست یافتیم که بهترین روش تفکیک موارد عینی صدور حکم و موارد شخصی آن است . یعنی اگر شخص به دلایل حکمی از قبیل مرور زمان ، نسخ قانون یا عفو عمومی منجر به صدور رای قطعی شود نمی توان آن دعوی را مجدد  و به عنوان دیگر از قبیل معاونت یا مباشرت رسیدگی کرد زیرا حاصل شدن امر مختوم به دلیلی غیر از معاونت یا مباشرت است چون در اینجا یا جرمی واقع نشده یا اگر شده مشمول مرور زمان شده یا نسخ گردیده پس ارتباطی به شخص پیدا نمی کند لیکن اگر به جهت دلایل موضوعی باشد مانعی ندارد که با عنوان دیگری رسیدگی شود که در اینجا هم شایسته نیست که اگر شخصی در دعوی اول محکوم شود وی را تحت عنوان دیگر مورد تعقیب قرار دارد بلکه این رسیدگی در صورتی امکان پذیر است که شخص از عنوان اولی برائت حاصل نماید . در فرانسه نیز رسیدگی به دعوی تحت عنوان دیگر بلا مانع می باشد اگر چه نظر نویسندگان و دکترین کاملا مورد پذیرش رویه قضائی این کشور قرار نگرفته است و اختلافاتی وجود دارد اما در نهایت چون این مسئله از اصول مشترکی در هر دو کشور برخوردار است نتایج یکسانی را نیز در بر می گیرد . اینها نتایجی بود از مسائلی که در این تحقیق به آن پرداخته شد و با بحث و بررسی به آنها دست یافتیم اما خارج از این تحقیق و در خصوص اینکه چرا باید قائل به پذیرش امر مختوم شویم و چه فوایدی برای افراد جامعه و در مراجع قضائی دارد به چند مورد اشاره می کنیم :

1. همانگونه که می دانیم مراجع تحقیق اعم از دادگاه ها و دادسراها ملجأ و پناهگاهی برای مردم جامعه برای حل منازعات و اختلافات می باشد و مردم این دستگاه را برای احقاق حق خود انتخاب نموده اند زیرا اشخاص خود نمی توانند خود قانون را اجرا نمایند پس تنهاترین راه مراجعه به دادگستری می باشد در نتیجه یک ارتباط دو طرفه بین مراجعه مردم و احقاق حق و دادخواهی وسیله دادگستری وجود دارد حال اگر قرار باشد دعوایی هم چنان منتهی به نتیجه ای قطعی نشود و الی الابد قابل رسیدگی باشد سایر افراد جامعه می بایست مدتهای مدیدی منتظر بمانند تا زمان رسیدگی به دعوی آنها فرا رسد زیرا وقت دادگاه ها و دادسراها توسط پرونده های قدیمی که مکررا مورد رسیدگی قرار گرفته اشباع شده و ممکن است در این مدت نیز مایه نزاع کلا از بین برود و یا بدتر از آن افراد خود دست بکار شوند و به سبب این طولانی تر شدن دست به اقدامات عجولانه ای بزنند که وضعیت را به مراتب بدتر نمایند . مثلا خانواده ای که یکی از اعضای آن توسط فردی به قتل رسیده است در نتیجه یک انتظار طولانی شاید صبرشان به سر آید و خود دست به انتقام جوئی زنند و وضعیت را به مراتب بدتر نمایند . لذا برای رسیدگی به حقوق مردم جامعه بهتر است از طرح دعاوی مجدد جلوگیری شود و این منطقی ترین تصمیمی است که می توان گرفت . حتی اگر رای صادره بر خلاف واقع باشد .
2. دومین مورد از هم پاشیدن روابط بین افراد و عدم اعتبار بخشیدن به احکام دادگاه ها و از بین رفتن حالت ارعاب می باشد . بطور مثال فرض می نمائیم در پرونده ای که شاکی به شهادت شهود نیز استناد نموده است . پس از احضار شهود برای استماع شهادت از آن جا که پایانی برای دعاوی وجود ندارد ممکن است برای اثبات عمل مجرمانه بارها و بارها شهود احضار گردند و بطریقی از آنها سلب آسایش و آرامش گردد و چه بسا برای رهائی از این امر متوسل به دروغ و تناقض گوئی نیز گردند و یا کلا منکر شهادت خود بر موضوع شوند و در نتیجه احکام صادره بر مبنای این شهادت از اعتبار کافی برخوردار نخواهند بود . و به دلیل عدم برخورد جدی دستگاه قضا دیگر افراد جامعه آنچنان شأن و منزلتی برای آن قائل نیستند و باعث

2-اهداف و معایب هدف اولیه از بکارگیری EM بازپروری اجتماعی و کاستن از میزان تکرار جرم و نیز جایگزین       نگه داری جوانان بزهکار در یک موسسه بود ولی امروزه آن را به عنوان راه حلی برای کاهش تراکم جمعیت زندان ، امکان کاهش هزینه های اجرای مجازاتها و حتی به عنوان یک مجازات کاملا جدا و متفاوت از مجازات سالب آزادی و تعلیق لحاظ نمود.اگرچه یکی از اهداف EM صرفه جویی در هزینه های حبس می باشد ولی اجرای خود این نظام نیازمند سرمایه گذاری کلان مالی است و بسته به کیفیت مراقبت این امکان وجود دارد حریم خصوصی افراد تحت این نظام نقض گردد.باید توجه نمود کهEMجایگزین آزادی مشروط از قبل موجود نشود بلکه مرحله ی اجرای مجازات ها را به خارج از زندان گسترش دهد بنابراین اگر بخواهیم از جمعیت زندان ها کاسته شود لازم است این تدبیر محدودکننده ی آزادی جایگزین مجازات سالب آزادی گردد.197 3- قانون فرانسه: در قانون جزای فرانسه هدف اولیه ازEM بازپروری  اجتماعی بهتر بزهکار برای مبارزه با تکرار جرم بوده است و تراکم زدائی از جمعیت زندان و صرفه جوئی در هزینه ها ، اهداف بعدی می باشد. به موجب بند یک ماده ی 7-723 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه ، در صورت محکومیت متهم یک یا چند مجازات سالب آزادی که مجموع آن بیش از یک سال نباشد باید تحمل کند قاضی اجرای حکم بنا به تشخیص خود یا تقاضای دادستان یا محکوم علیه می تواند تصمیم بگیرد که مجازات تحت نظامEM اجرا شود این تصمیم تنها پس از جلب رضایت محکوم علیه که نزد وکیل او اجرا           می شود اتخاذ خواهد شد و اگر محکوم علیه وکیل انتخاب نکند رئیس کانون وکلا خود، برای او وکیل تعیین می نماید. در قانون جزای فرانسه شرط اساسی برای استفاده ازEM میزان حبسی است که دادگاه اعلام می نماید و مجلس سنا این مدت را یک سال تعیین نموده است یکی از دلائل تعیین مدت محدود برای این2 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1-غلامرضا پیوندی ، مقاله ، مراقبت اکترونیکی و بررسی اجمالی آن بر اساس آموزه های فقه اسلامی، مترجمین حمیدرضا جاویدزاده و سید حسن میوه ای (مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی ، مجله فقه و حقوق ، سال اول، پاییز 1283 ) ص197 2- غلامرضا پیوندی ، همان ، ص 199 نظام ، فشارهای روانی در پی دارد و کنترل اجتماعی نسبت به حریم خصوصی افراد هرچند نسبت به حبس ملایم تر است اما همراه با اضطراب است در نتیجه ، محکوم بیشتر وسوسه می شود تا در چارچوب معین مرتکب جرم شود بنابراین مقدار حداکثر یک سال برای EM مدت مجازات مناسبی است . یکی از مسائل اساسی این است که این مجازات برای چه جرائمی و در مورد چه اشخاصی می تواند جایگزین مجازات کوتاه مدت در زندان بسته شود تجربیاتی که تاکنون به دست آمده ، نشانگر این است که کشورها اولویت اول را برای محکومان جرائم راهنمائی و رانندگی و سپس به ترتیب برای سرقت ها ، خشونت ها و جرائم موادمخدر در نظر گرفته اند1 4- قانون مجازات اسلامی جدید(1392) قانونگذار اسلامی با الهام از قانون جزای فرانسه، روش کنترل الکترونیکی مجرم رابه صورت محدود و با ایراداتی حقوقی ،تحت شرایطی وارد سیستم حقوق جزای ایران نموده ودر ماده ی 61 قانون مجازات اسلامی جدید (1392) به آن اشاره نموده است. مقنن درماده ی 61 به جای تدوین عنوان شرایط مقرر درتعویق صدورحکم بیان داشته درجرائم تعزیری تا درجه ی پنج دادگاه می تواند درصورت شرایط مقرر درتعویق مراقبتی، محکوم به حبس را با رضایت وی در محدوده ی مکانی مشخص تحت نظارت سامانه (سیستم) الکترونیکی قرار دهد. ایراد اینجاست که تعویق صدور حکم خود به شکل ساده و مراقبتی در این قانون تدوین و با نظر دادگاه قابل اعمال می باشد و اگر منظور دادگاه رعایت شرایط مقرر در تعویق صدور حکم از نوع مراقبتی باشد از جمله اخذ تعهد کتبی وپیش بینی نسبت به عدم ارتکاب جرم ، با توجه به رفتار مرتکب و نیز رعایت و اجرای دستورات و تدابیر مقرر شده به وسیله ی دادگاه از لزوم بعدی تعویق می باشد به همین دلیل تا شرایط مقرر در تعویق صدور حکم برابرماده 39برای دادگاه محرز نگردد تعویق مراقبتی وبه تبع آن نظارت الکترونیکی حتی با رضایت محکوم قابل اعمال نمی باشد.شرایط مقرر در تعویق صدور حکم به این شرح می باشد: 1- وجود جهات تخفیف 2- پیش بینی اصلاح مرتکب 3- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ