ولایت در نکاح

در خصوص ولایت در نکاح، در ولایت ولی بر محجورین(صغیر و سفیه و مجنون) هیچ اختلافی بین فقهای مذاهب نیست.

آقای مغنیه به نفل از فقهای مذاهب خمسه می‌گوید:

«اتفقوا على أن للولی أن یزوج الصغیر و الصغیره، و المجنون و المجنونه، و لکن الشافعیه و الحنابله خصصوا هذه الولایه بالصغیره البکر، أما الصغیره الثیب فلا ولایه له علیها».

برخی علمای اهل سنت نیز با اندکی اختلاف در فروعات(که در فصل اختلافات ذکر خواهد شد) نیز با عبارتی متفاوت بر همین نظراند.

قانون مدنی در ماده1043 می‌گوید:

«نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».

قانون مدنی در کتاب دهم خود مسائل محجور را به طور مستقل و در کتابی جدا از کتاب نکاح مورد تبیین قرار داده است. برابر ماده 1207 این قانون سه دسته از افراد تحت عنوان «محجور» شناخته می شوند: صغار، اشخاص غیررشید و مجانین؛ اگرچه در قوانین و مقررات ثبتی به نظر می رسد که مراد از محجور صرفاً یکی از این موارد می باشد و درواقع معنای اخص برای آن در نظر گرفته شده است.

چنانچه زوجین یا یکی از آنها صغیر باشد براساس ماده 1041 اصلاحی قانون مدنی، عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط به اذن ولی است؛ به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه صالح. مفاد مواد 1212 و 1217 قانون مدنی نیز به نوعی مؤید موازین مقرر در این ماده می باشد.  ‌

پیش از این، در سال 1370 نیز این ماده یک بار دیگر دست‌خوش تغییر گردیده و در آن زمان یک تبصره به آن الحاق شده بود که با اصلاحی اخیر در سال 1381 تبصره الحاقی مذکور نسخ گردید. به موجب این ماده اصلاحی و تبصره الحاقی آن، جاری ساختن عقد نکاح قبل از بلوغ تنها با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح اعلام شد. در آن زمان بحث های فراوانی در خصوص این که اگر ولی مصلحت مولی علیه را رعایت ننماید، عقد مذکور چه صورتی پیدا خواهد کرد، درگرفت. در کتب حقوقی و فقهی نیز نظریات متفاوتی در این زمینه وجود داشت. به همین لحاظ مقنن با اصلاحی سال 1381 به این بحث ها خاتمه داد و رعایت مصلحت مولی علیه توسط ولی را به تشخیص دادگاه در همان زمان قبل از وقوع عقد دانست.  ‌

مغنیه، محمد جواد، الفقه على المذاهب الخمسه، ج۲، ص۳۲۲.

 وله أی الأب فالجد ( تزویج صغیر عاقل ) غیر ممسوح ( أکثر من واحده ) ولو أربعا إن رآه مصلحه لأن له من سعه النظر والشفقه ما یحمله على أن لا یفعل ذلک إلا لغرض صحیح ویؤخذ من نظرهم للشفقه أن من بینه وبین ابنه عداوه ظاهره، لا یفعل ذلک وهو نظیر ما مر فی المجبره إلا أن یفرق بأن ولایه الإجبار أقوى لثبوتها مع الرشد مع إیقاعه لها بسببها فیما لا یمکنها الخلاص منه فی الأثناء لأن العصمه لیست بیدها فاحتیط لذلک باشتراط عدم ظهور عداوه بینهما وإن کان اشتراط الکفاءه قد یغنی عنه بخلافه هنا وفی ولایه المال…… ویزوج  جوازا ( المجنونه ) إن أطبق جنونها نظیر ما مر (أب أو جد) إن فقد الأب أو انتفت ولایته ( إن ظهرت مصلحه ) کزیاده مهر وقضیه تقییده کغیره بالظهور أنه لا یکفی أصل المصلحه والظاهر خلافه أخذا مما مر فی التصرف فی مال الیتیم إلا أن یفرق بنحو ما تقرر ( ولا یشترط الحاجه ) إلا فی الوجوب کما مر بخلاف المجنون لأن تزویجه یغرمه ( وسواء ) فی جواز تزویج الأب فالجد المجنونه للمصلحه ( صغیره وکبیره ثیب وبکر ) بلغت مجنونه أو عاقله ثم جنت لأنه لا یرجى لها حاله تستأذن فیها والأب والجد لهما ولایه الإجبار فی الجمله. هیتمی، احمد بن محمد، تحفه المحتاج فی شرح المنهاج، ۱۰ج، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی‌تا.، ج۷، ص۲۸۵و ۲۸۶.