ظاهراً، در اینجا تعهد ضامن مزبور به پرداخت یک دین احتمالی آینده، معلق به تحقق دین اصلی و عدم پرداخت آن توسط صندوق می باشد. التزام به پرداخت دین احتمالی مزبور در آینده هر چند ممکن است بتواند در قالب قرار داد مستقلی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه باشد اما با تعریف شرایطی که قانون مدنی برای عقد ضمان بر شمرده قابل انطباق نیست. این موضوعی است که در موارد مشابه در رویه قضایی مشاهده گردیده است. مثلاٌ در حکم شماره 177 مورخ 26/1/1329 شعبه 8 دیوان کشور در خصوص شخصی که در مؤسسه ای استخدام می شود و دیگری ضامن او می گردد که اگر در محاسبات کسر آورد، جبران خسارت کند، حکم دیوان دایر بر این است که این التزام، ضمان نیست و به این عنوان اعتبار ندارد ولی بر مبنای ماده (10) قانون مدنی نافذ است.(متین دفتری، 1378: 270) بنابراین مانع ضامن تلقی کردن این رکن مورد بحث در صندوق عمدتاً ناشی از عدم وجود دین یا سبب آن در هنگام قبول سمت ضمانت در صندوق می باشد که بنا به نظر مشهور فقها شیعه و به تبع قانون مدنی، امکان تحقق عقد ضمان را در آنجا دشوار می کند و لذا اطلاق عنوان ضامن به رکن مورد نظر از حیث مبانی فقهی وحقوقی با ایراد روبرو می گردد و بنابراین شاید بتوان در قالب قراردادی غیر از ضمان بر مبناای ماده 10قانون مدنی، آنرا در ساختار صندوق ها توجیه حقوقی کرد. رویه قضایی نیز همانطور اشاره شد موید این دیدگاه است. معذالک بنا به عقیده برخی از فقهای معاصر که مفهوم ضمان قرار دادی را عبارت از نفس تعهد و التزام به بدهی دیگری می دانند و معتقدند اگر حقیقت ضمان را نقل ذمه به ذمه یا ضم به ضم بدانیم آن گاه در چنین مواردی با ضمان مالم یحب روبرو خواهیم شد اما اگر ضمان را نفس تعهد ضامن در پرداخت دین دیگری بدانیم اشکالی بر مسئولیت بر مبنای ضمان قبل از مدیون شدن، هم وارد نیست. در نظر این فقها ضمان یک تعهدی است که به امر دیگری چون دین وابسته نیست و چون حقیقت عقد ضمان از نگاه آن ها به اراده موجب (ایجاب کننده) که در اینجا ضامن است ایجاد می گردد و طرف مقابل عقد مزبور یعنی مضمون له که آن را می پذیرد صرفاً در مقام آشکار کردن آثار آن بر می آید لذا هیچ اشکالی ندارد که قبل از ایجاد دین، این مسئولیت را بپذیریم.(موسوی بجنوردی،1385: 88) بر اساس این دیدگاه شاید بتوان رکن مورد نظر اساسنامه نمونه صندوق را نیز ضامن تلقی کرد و رابطه آن را با صندوق بعنوان مضمون عنه و سرمایه گذاران بعنوان مضمون له بر اساس عقد ضمان توجیه نمود.اما در مورد ضمانت سودآوری در صندوق های بادرآمدثابت، که علاوه بر ضمانت نقدشوندگی، تضمین سود معینی نیز پیش بینی گردیده است، شاید این سوال اساسی پیش آید که آیا این سود را می توان تضمین نمود یا خیر؟ در پاسخ بایدگفت؛ اگر سود حاصل شده، بیش ازمیزان تضمینی باشد به هنگام پرداخت، مازاد آن به عنوان بخشی از سود حاصله به تناسب در میان سرمایه گذاران تقسیم می‌شود، اما در صورتی که سود مزبور، در حدی کمتر از سود تضمینی، تحقق یافته باشد، پرداخت مابه التفاوت سود حاصله نسبت به سود موردتضمین، می تواند صرفا در قالب هبه ای از سوی ضامن به سرمایه گذاران توجیه گردد.

گفتارسوم) تحلیل حقوقی فعالیت صندوق

تحلیل حقوقی عملیات صندوق های سرمایه گذاری با تبیین ماهیت حقوقی معاملات اوراق بهادار که مهم ترین موضوع فعالیت آنهاست آشکار می شود. در به نظر می سد در جستجوی چیستی این معاملات  اگر معامله سهام کاملاً قابل تطابق با تمام شرایط و ویژگی های عقود معین مندرج در قانون مدنی هم نباشد، اما مقتضای ذات آنها با مقتضیات ذات یکی از عقود معین یکی باشد و تنها در اوصاف و شرایط تفاوت های جزیی داشته باشند ، پسندیده است که آن معامله را در قالب همان عقد معین تفسیر نماییم . فایده قرار دادن این معامله در چارچوب یکی از عقود معین این است که  مقیاس و شاقولی خواهیم داشت تا مقررات و تشریفات مذکور در کلیه دستور العمل ها و آیین نامه های بورس را  با قواعد کلی آن عقد بسنجیم و چارچوبی نظام مند از آن ها استخراج نماییم. لذا در اینجا نخست امکان تطبیق معامله سهام صندوق ها را با عقد مضاربه و سپس بیع مورد بررسی قرار می دهیم.

بنداول)مضاربه

به موجب ماده 546 قانون مدنی ایران «مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند». مضاربه اساساً قراردادی دو طرفه است که بین دو شخص حقیقی منعقد می شود. از گذشته با انتخاب این قالب،طرفین ملزم به یک قرارداد و شرایط استاندارد آن می شدند که تعیین می کرد هر یک از طرفین چه چیزی آورده و نیز چه سهمی در این سرمایه گذاری و تجارت دارند. یک طرف سرمایه را تأمین می کرده و طرف دیگر با آن سرمایه به تجارت می پرداخته است. در واقع اولین وجه مضاربه تأمین مالی بوده است . یعنی وجوه مورد نیاز بازرگانان را در اختیار آنان قرار می داده که وجه دیگر آن ، سرمایه گذاری است، چرا که افراد سرمایه های راکد خود  را از طریق آن به جریان می انداخته اند. سود حاصل از مضاربه به نسبت های مشاعی از پیش تعیین شده تقسیم می گردید و ثابت نبود. این نسبتها باید در هنگام عقد قرار داد تعیین می شدند، مثلاً مقرر می شد که سود به نسبت یک به یک، یا یک به دو و نظایر آن تقسیم شود و مبلغ ثابت در نظر گرفته نمی شد، چرا که سود قطعی وجود نداشت. پس تقسیم سود ، وجه دیگر مضاربه بود اما از وجه دیگر آن تقسیم ضرر است ، نباید غافل شد. ضرر که ظاهراً تنها متوجه مالک سرمایه می شود، در عمل بین مالک سرمایه و عامل کار تقسیم می شده است. عامل مضاربه نسبت به سرمایه در مقابل مالک سرمایه مسئول و ضامن نبوده ، بلکه تنها ملزم بوده بر اساس عرف و رویه بازرگانان عمل نماید و در صورتی که طبق عرف و رویه معمول عمل می کرد و با این وجود سرمایه نقصان می یافت، قسمتی از آن از بین می رفت و سودی حاصل نمی شد ، ضامن بازپرداخت آن نبود. در عوض ضرری که عامل متحمل می شد هزینه وقت و تلاشی بود که از دست داده،چرا که سود ثابت و قطعی و یا دستمزدی از سوی مالک سرمایه دریافت نمی کرد و در واقع ضرر هم تقسیم می شد. تقسیم ریسک شامل عامل هم می گردید.، چرا که فقط کار و تلاشش بی ثمر مانده بود ، اما سرمایه احتمالی اش از بین نرفته و محفوظ می ماند . عامل مضاربه تنها زمانی که از حدود اجازه خود در قرار داد یا از عرف بازرگانی عدول می کرد، در مقابل مالک سرمایه مسئول می بود. مسئولیت عامل در مقابل اشخاص ثالث ، عمدتاً مسئولیت قراردادی و به عهده شخص عامل بوده است. اجرای تعهدات قراردادی عامل به عهدهی خود او بوده و مالک سرمایه در این موارد دخالت نداشته است. مثلاً تحویل اجناس در زمان و مکان معلوم ، پرداخت مبالغ و غیره وظایف عامل بوده و مسئولیت تخطی از این موارد هم با خودش بوده و به مالک سرمایه سرایت نداشته است. در واقع عامل مضاربه با در اختیار گرفتن سرمایه، مسئولیت ناشی از تجارت را در مقابل اشخاص ثالث بعهده دارد. این رویه از جهتی شبیه نهاد مسئولیت محدود سرمایه گذاران در شرکت های سهامی و صندوق های سرمایه گذاری است که مدیریت اعمال تجاری به عهده مدیران است و مسئولیت صاحبان سهام ، محدود به مبلغ اسمی سهام شان می شود و فراتر از میزان سرمایه خود مسئولیتی در قبال اشخاص ثالث ندارند. در نبود صاحب سرمایه،این مسئولیت محدود،از او در مقابل تخطی عامل مضاربه از دستورات وی و عرف بازرگانی و ایجاد تعهدات مازاد بر مقدار سرمایه محافظت می کرد. (جعفری لنگرودی،1384،10). همچنین ، ریشه های تفکیک مالکیت سرمایه از کنترل و مدیریت عملیات تجارت، که در شرکتهای سهامی تکمیل شد را می توان در این رویه مشاهده نمود. بنابرآنچه گفته شد سرمایه، کار و سود سه رکن عقد مضاربه را تشکیل میدهند که به صورت مختصر هر یک را بررسی می کنیم: الف)سرمایه ای که مالک در اختیار عامل قرار می دهد : اولین رکن عقد مضاربه سرمایه ای است که باید اولاً وجه نقد و ثانیاً معلوم و معین باشد. منظور از نقد بودن این است که مضاربه به کالا و نیز اوراق بهادار و همچنین طلا و نقره باطل است. البته در مورد اخیر، اختلاف نظرهای فراوانی بین فقها وجود داشته و برخی فقها هم از امامیه و هم از اهل جماعت مضاربه با طلا و نقره را صحیح دانسته اند. حتی برخی فقهای عامه به درستی مضاربه کالا نیز فتوا داده اند (جعفری لنگرودی،1384، 51) و تفرشی 1377، 119). اما از نظر اکثریت فقها بر نقد بودن سرمایه مضاربه است .در حقوق ایران نیز نظر اکثریت پذیرفته شده و بنابر ماده 547 قانون مدنی سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد. ب) کاری که عامل برای اداره ی سرمایه و تجارت با آن به عهده می گیرد: عامل یا مضارب باید با سرمایه ای که مالک در اختیار او می گذارد تجارت کند .برای فهم حوزه تجارتی که می توان بر اساس مضاربه انجام داد ، از نظر برخی حقوقدانان ایران باید به ماده دو قانون تجارت و اعمال تجاری مصرح در آن رجوع نمود (تفرشی 1377، 125-116). ج) سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید: هدف عمده و اصلی مالک و عامل از انجام مضاربه کسب سودی است که می بایست بین آنها تقسیم شود و باید به صورت جزء مشاعی از کل سود بدست آمده از قبیل ربع یا ثلث یا غیره باشد. این نسبت باید قبل از انجام مضاربه و هنگام عقد قرار داد معلوم باشد . در این که شرط خلاف مقرره فوق و تعیین قطعی سود چه اثری بر عقد دارد،قانون مدنی حکمی ندارد و بین حقوق دانان هم اختلاف نظر وجود دارد .اما دلیل تعیین سود به نحود مشاع این است که اساس مضاربه بر شراکت در سود است و از ان جا که سود در هنگام عقد، نه معلوم است و نه محقق الوقوع، باید به صورت حصه مشاع تعیین شود.(همان:125-116). همچنین در مواردی که حداقلی از سود به نحو معین برای صاحب سرمایه شرط شود، شرط و عقد باطل است ، زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای عقد مضاربه ست. هرچند برخی حقوقدانان ممکن است بر اساس ماده 10 و 223 قانون مدنی آن را صحیح بدانند ، اما چنین عقدی دیگر مضاربه محسوب نمی شود و قرار داد مستقلی است. در قانون مدنی ایران ویژگی های عقد مضاربه به شرح زیر بر شمرده شده است : الف) عقد جائز:به موجب ماده 550 قانون مدنی مضاربه عقدی جائز است . در نفوذ شرطی که حق بر هم زدن عقد جائز را از دو طرف می گیرد بین حقوقدانان اختلاف است (کاتوزیان 1379،398). همچنین به موت و جنون و سفه احد طرفین و نیز در صورت ورشکستگی مالک و تلف شدن تمام سرمایه و ربح و در صورتی که انجام تجارتی که منظور طرفین بوده ممکن نباشد ، منفسخ می شود.