همانگونه که در تحلیل فقهی قائل به الحاق محارم سببی ور ضاعی به محارم نسبی بوده ، به تبع آن ، با انحصار حکم قانونی به محارم نسبی مخالف هستیم مطالب دیگری که می توان مورد توجه قرار داد در حقوق فرانسه ، تهاجم جنسی به دو قسم « هتک ناموس به عنف » و دیگر « تهاجم های جنسی» تقسیم شده و برای مواردیکه رابطه جنسی با تراضی باشد کیفری تعیین نشده در حالیکه در ق.م.ا تفاوتی بین تراضی و عدم تراضی طرفین وجود ندارد و از حیث مجازات هم فقط عمل زنا با محارم ، مستوجب کیفری شدیدتر ]قتل[ است و در سایر موارد روابط جنسی ، تفاوتی بین محرم بودن یا نبودن طرفین وجود ندارد . ( حسینی و حیدری ، 1390 ، ) ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است. پ- زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است. ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است. (تبصره 1- مجازات زانیه در بندهای (ب) و (پ) حسب مورد، تابع سایر احکام مربوط به زنا است.تبصره 2- هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید ویا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است.»).همچنین ماده 225 در بحث زنای مستوجب رجم با تغییرات قابل توجهی مقرر نموده است که:«حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. درصورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می باشد».(در صورت تجاوز به عنف به دختر بچه ، اتفاق آراء این است که : «از نظر مقنن ، بالغ بودن متجاوز برای تحقق زنا کافی است و با توجه به بند د ماده 82 قانون مجازات اسلامی سابق ، زانی متسحق قتل است» . کمیسیون اداره حقوقی قوه قضاییه نیز رأی مزبور را تأیید نموده ضمن اینکه به رأی اصراری 35-28/9/1374 استناد کرده است )( معاونت آموزشی قوه قضاییه ، 1387 ، 71) ؛ در دیگر موارد ، مجازات زنا مستوجب صد ضربه شلاق حدی است . (البته به این موارد مواد 84 و 87 و 94 و 106 از ق.م.ا سابق را باید افزود و لازم به ذکر است که ماده 225 ق.م.ا مصوب 1392 جایگزین ماده 82 و بندهای آن شده است در حالیکه در قانون جدید بخشی از ماده 83 و بندهای آن ذکر نشده و همچنین ماده 227 جایگزین ماده 87 و ماده 228 جایگزین ماده 88 قانون مجازات اسلامی شده است .) فقها نیز اقسام حد زنا را بر شمرده اند ؛ شهید ثانی در شرح لمعه دمشقیه اقسام زنا را ( با توجه به کیفر آن) به 8 قسم معرفی می کند ، 1- قتل به وسیله شمشیر و مانند آن (کیفر زانی ای است که با محارم نسبی خود زنا کرده،کافر ذمی که با زن مسلمان زنا کرده ، زانی ای که به اکراه با زنی زنا کرده)، 2- رجم (8 قید در احصان شرط است: اصابت ، بلوغ ، عقل، آزاد بودن، وطی و دخول در فرج ، فرج به واسطه عقد دائم یا ملک یمین، مملوک مرد باشد ، مرد صبح تا شام بتواند از حلیله خود بهره جنسی ببرد، اصابت به فرج معلوم باشد) ، 3- جلد ، 4- جلد و تبعید ، 5- 50 ضربه شلاق ، 6- بنده مبعض ، 7- ضغث ، 8- جلد همراه با تعزیر (شیروانی ، 1391 ، 49 – 53) .این تقسیم بندی در مواد 224 ، 225 ، 229 و 230 ق.م.ا مصوب 1392 به وضوح دیده می شود. زنا در حقوق فرانسه و لبنان و اردن به زنای ساده و مشدد ، تقسیم می شود و عامل تشدید مجازات، نحوه ارتکاب زنا، وضعیت مجنی علیها و شخصیت مرتکب می باشد. اما در حقوق ایران، شخصیت مرتکب و نحوه زنا موجب تشدید مجازات می شود و سن مجنی علیه، تاثیری ندارد. زنای به عنف در کامن لاو، به زنای به عنف اجباری ((forcible rape و زنا به عنف کامن لو و زنای به عنف قانونی(Statutory rape) تقسیم می شود . در نوع اول و دوم عامل اجبار و عدم رضایت ، نقش دارد ، اما در نوع سوم نقش چندانی ندارد ؛ زیرا هدف قانونگذار حمایت از زنان صغیر بوده و چنین زنانی فاقد اهلیت برای دادن رضایت هستند . (زراعت ، 1389 ، 74-81)

گفتار دوم :راه های ثبوت حد زنا

مهمترین موضوعی که باعث شده حد زنا از سایر جرایم متمایز باشد ، بحث ادله اثبات این جرم است که به تبعیت از فقه اسلامی ، هدف آن ، عدم کشف اینگونه جرایم بوده است .

1- اقرار

اقرار ، مهمترین دلیل اثبات این جرم است . در شرح لمعه ، بحث اثبات زنا این چنین آمده است که: «زنا با 4 بار اقرار با وجود عقل و اختیار و بلوغ و آزادی شخص مقر ثابت می گردد» و در واقع نظر ایشان بر این است که اقرار باید 4 مرتبه واقع شود و تفاوتی میان ، تعدد اقرار در یک جلسه و تعدد اقرار در چندین جلسه ، قائل نیست (شیروانی ، 1391 ،36). هر چند که برخی از فقها نظر بر تعدد جلسات دارند و مستند آنها ظاهر روایت ماعذ بن مالک انصاری است؛ اما شهید ثانی پاسخ می دهند که :« غرض از تاخیر این بوده که اقرار به 4 مرتبه برسد و عدد معتبر حاصل شود » (شیروانی ، 1391 ،37). ق.م.ا جدید نیز این نظر را پذیرفته است . ماده 172 ق.م.ا مصوب 1392 مقرر می دارد:« در کلیه جرائم، یک بار اقرار کافی است، مگر در جرائم زیر که نصاب آن به شرح زیر است: چهار بار در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه. هیچ زناکاری به سهولت حاضر نمی‌شود چهار مرتبه نزد حاکم دادگاه به فعل ارتکابی اقرار کند. کسی که زنای به عنف مرتکب شده است و تا این حد قوانین اجتماعی، اخلاقی، مذهبی و وجدانی را نادیده گرفته، چگونه می‌توان از او انتظار داشت تا در کمال صحت روحی و روانی بدون شکنجه و آزار، با آزادی کامل چهار بار به عمل زشت خود اعتراف کند؟ این انتظار بی‌جهتی است. مضافاً اینکه مجازات عمل ارتکابی، اعدام یا سنگسار است؛ شدت این مجازات، مرتکب غیرمؤمن را از اقرار باز می‌دارد. در نتیجه تحصیل چنین دلیلی به سهولت امکان‌پذیر نیست. در جوامع مذهبی که انسان‌ها حد را به خاطر تخفیف عذاب اخروی می‌پذیرند؛ اقرار اهمیت خاصی دارد و امکان پذیر می‌باشد. در همین رهگذر هدف اقرار کننده، استقبال از مجازات و در نتیجه رهایی از عذاب اخروی یا تعدیل آن است.

2- شهادت

راه حل دیگر اثبات این جرم که بعید است حاصل شود ، شهادت است ، شهید ثانی در ادامه می فرمایند :«همچنین زنا ثابت می شود با بینه همانطور که گذشت …(و در اثبات جرم زنا ) 4 مرد یا 3 مرد و 2 زن یا 2 مرد و 4 زن که در صورت اخیر فقط حد جلد ثابت می شود ».لازم به ذکر است که اختلاف چندانی در این موضوع وجود ندارد .در قانون جدید ، حد قتل با شهادت 3 مرد و 2 زن عادل نیز ثابت می شود . قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 199 مقرر می دارد:«نصاب شهادت در کلیه جرائم، دو شاهد مرد است مگر در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات می گردد. برای اثبات زنای موجب حد جلد، تراشیدن و یا تبعید، شهادت دو مرد و چهار زن عادل نیز کافی است. زمانی که مجازات غیر از موارد مذکور است، حداقل شهادت سه مرد و دو زن عادل لازم است. در این مورد هرگاه دومرد و چهار زن عادل به آن شهادت دهند تنها حد شلاق، ثابت می شود»؛ مشخص است که تغییرات زیادی نسبت به قانون سابق صورت نگرفته است و صرفاًٌ در نصاب شهود زنای مستوجب قتل و رجم برخورد یکسانی صورت گرفته است. شهادت یکی از ادله سنتی، مهم و شناخته شده اثبات جرم زنا است. در زمان‌های گذشته، شهادت قلمرو اجرائی وسیعی به خود اختصاص داده بود. در امور کیفری بدون هیچ قید و شرطی آن را می‌پذیرفتند و معتبر می‌دانستند. در حقیقت گواهی ، پایه و اساس قضاوت‌های کیفری را تشکیل می‌داد.به موازات تکامل و پیشرفت جوامع بشری، سست شدن ایمان و اعتقادات باطنی انسان‎ها، توسعه شهرها، عدم امکان شناسایی کامل و دقیق شخصیت شهود و مشکلات احراز عدالت آنان ، ارزش و اعتبار سابق گواهی به تدریج از بین رفت ؛ لیکن باید توجه داشت که از لحاظ علمی شهادت نقاط ضعف فراوان دارد و در سیستم‌های جدید دادرسی‌های کیفری، در برابر دلایل علمی و معنوی ارزش و اعتبار مطلق سابق خود را از دست داده است.دستیابی به شهادت شهود نیز به سهولت ممکن نیست؛ زیرا مرد یا زنی که به فعل ارتکابی حرام با دقت می‌نگرد و آن را می‌بیند و سپس طبق آنچه دیده‎اند شهادت می‌دهند، فاقد عدالت هستند. این گونه شهادت نشانگر آن است که این افراد عدالت واقعی اسلامی را دارا نیستند و شهادت آنان ارزش ندارد. به علاوه با وجود چهار شاهد عادل امکان ارتکاب فعل زنا وجود ندارد به ویژه در عمل منافی عفت با زور و عنف که اساساً تحقق نمی‌یابد.

3- علم قاضی

بحث در این موضوع را به فصل سوم موکول می کنیم و صرفاً اشاره می نماییم که شهید ثانی ، در بحث تتمه از «علم قاضی» در اثبات جرم زنا سخن می گوید ؛ البته لازم است این مسئله را ذکر کنیم که علم قاضی در مسیر اثبات جرم زنا ، موجب بروز شرایط خاصی خواهد شد ؛ می دانیم ، در صورتیکه شهود با حد نصاب شرعی به وقوع زنا شهادت ندهند ، حد قذف بر آنها ثابت می گردد ؛ اما با حضور علم قاضی در ادله اثبات این بزه ، در بسیاری از مواقع اثبات حد قذف در حق شهود با تردید مواجه می گردد ؛ به عنوان مثال : در رأی شماره 2499 مورخ 3/10/1377 – شعبه سوم دادگاه عمومی شیروان – اظهارات یکی از مطلعین (شهود) که صحنه خلوت کردن دو متهم را تشریح نموده بود ، از مستندات علم قاضی تلقی شده و بر مبنای آن اقدام به احراز بزه ( زنای مستوجب رجم) گردیده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1385، 149- 159) در مجموع می توان گفت که : 4 مرتبه اقرار نزد حاکم شرع و شهادت 4 شاهد عادل و بالغ که واجد شرایط شهادت باشند ، و یا 3 مرد عادل به همراه 2 زن عادل ( در اثبات زنای مستوجب رجم و جلد) و 2 مرد عادل به همراه 4 زن عادل (در اثبات زنای مستوجب جلد) و در نهایت علم قاضی[7] ، موضوع ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 (ماده 105 ق.م.ا سابق) از ادله اثبات این جرم هستند . ظاهر مواد قانونی مبین آن است که برای راه های ثبوت جرم زنا ، شرایط خاصی لازم است به خصوص در بحث علم قاضی هر چند که اعتقاد فقها بر «حجیت ذاتی» علم است ، اما در این حوزه نیز باید بررسی شود که مبنای علم قاضی چیست ؟ و یا حتی ، کدام قاضی می تواند به علم خود استناد کند و مستندات ایشان کدام است ؟(شعبه دوم دادگاه انتظامی قضات – دادنامه شماره 761/31 – عنوان داشته است که :«با عنایت به مواد 105 و 120 ق.م.ا و ماده 30 ق.ت.د.ع.ا ، دادرس دادگاه عمومی درصدور حکم بر محکومیت متهم به زنا ، بدون وجود هر گونه مدرک شرعی و صرفاً به استناد علم خویش ، بدون ذکر مستند و مبنای علم خویش …. مرتکب تخلف شده است »).( معاونت آموزشی قوه قضاییه ،1387، 62) در ق.م.ا مصوب 1392 ادله اثبات دعوی در بخش پنجم و طی پنج فصل ذکر شده است ، برخلاف ق.م.ا سابق ، به ذکر ادله هر جرم در ذیل ماده قانونی آن نپرداخته است . (مواد 159 الی 212 به بحث ادله اثبات دعوی در امور کیفری اختصاص یافته است .) ماده 224 قانون مذکور ، صرف ادعا به زوجیت یا وطی به شبهه را در جرم زنا پذیرفته است و اثبات خلاف ادعا را با حجت شرعی لازم می داند که به این نحو ذکر شدن ماده قانونی با لحاظ ماده 218 آن قانون ، بر مشکلات اثبات این جرم بیش از پیش می افزاید . قانون جزای اردن در ماده 283 عنوان می دارد که :«ادله ای که برای اثبات جرم زنا پذیرفته می شود و اعتبار دارد ، عبارتست از : دستگیری زانی و زانیه در حال زنا یا اقرار قضایی یا وجود مدارکی که دلالت قطعی بر وقوع جرم دارد» (زراعت ، 1389 ، 77 – 78). همچنین ماده 518 قانون جزای لبنان،- ضمن تشریح مجازات ارتکاب زنا با دختر باکره ، با وعده ازدواج – مقرر می دارد که :«…. به جز اقرار ، سایر دلایل اثبات جرم پذیرفته نمی شود ، مگر نامه ها و مدارک دیگر که مکتوب باشد» .به هر حال قدر متقن از تمامی مباحث ذکر شده و نظرات این است که : اقرار و شهادت از ادله شرعیه اثبات جرم زنا هستند و در اثبات این جرم موضوعیت دارند ، (ماده 160 ق.م.ا مصوب 1392 نیز مؤید این مطلب است ) و بحث پیرامون علم قاضی نیازمند بررسی های بیشتری است که در فصل سوم به آن اشاره خواهیم کرد. البته مطالعه آراء اصراری دیوانعالی کشور بیانگر آن است که در حال حاضر در سیستم قضایی ما قضات برای اثبات تجاوز به عنف از علم قاضی بهره جسته اند ولی در صدور این آراء اصراری بین قضات دیوانعالی کشور نیز بر سر همین مسئله اختلاف نظر وجود داشته است که از نداشتن چارچوبی دقیق حکایت می کند همچنین قول کسانی که قائل به عدم حجیت علم قاضی در زنا هستند ، پذیرفته شود با این تفکیک مفهومی مشکلی بروز نمی کند و همچنان می توان از علم قاضی برای اثبات تجاوز به عنف استفاده کرد . علمی که می تواند نشات گرفته از علوم و فناوری های نوین باشد . ثلاً در این مورد ، پزشکی قانونی می تواند کمک شایانی به اثبات و احراز تجاوز به عنف کند.( توجهی و توکل پور ،1390،101-132)