رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب می شود، یکی از منابع مهم نظم عمومی تلقی می شود.نقش قاضی هر کشور در تکمیل ساختمان حقوق آن بی اهمیت تر از نقش مقنن نیست و نمی توان گفت که تأثیر افکار قضات در تحول و تکامل حقوق جامعه از مقنن کم تر است. مقرراتی که مقنن ممکن است به صورت ناقص یا متزلزل به وجود بیاورد به تنهایی جهت حفظ نظم جامعه کافی نخواهد بود. این مقررات در عمل باید مصادیق خارجی خود منجمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد. عملاً تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق آن قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آنها از وظایف قضات است در واقع می توان گفت قاضی مانند خیاطی است که پارچه قانون را با اندام هر عمل حقوقی مورد اختلاف می سنجد و حکم قانون را به صورتی که مناسب مورد باشد از طریق تفسیر اعلام می دارد.برای مثال باید گفت مطابق ماده 1106 قانون مدنی « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. » حال فرض کنیم ضمن عقد نکاحی شرط شود که نفقه مطلقاً و برای همیشه حق ندارد از زوج مطالبه نماید آیا این شرط ، صحیح است یا خیر؟ در وهله اول ممکن است تصور شود که با در نظر گرفتن ماده 1119 قانون مدنی که می گوید:« طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند . . . » چنین شرطی صحیح است. اما این عقیده با این ماده قبل توجیه و درست نخواهد بود ، به جهت آنکه قواعد عمومی و احکام شروط باطل و مبطل قبلاًدر موارد 232 و 233 قانون مدنی بیان شده اند و مقنن در واقع خواسته است ضمن ماده 1119 به مناسبت اهمیت عقد ازدواج روی خلاف مقتضای عقد تأکید و یادآوری نماید. زیرا از میان تمام شروط مذکور در مواد 232 و 233 تنها شرط مقتضای عقد است که نکاح را ماهیتاً باطل می سازد و شروط دیگر در ماهیت عقد نکاح تأثیری ندارد. پس تکرار اینجمله در ماده 1119 دلیل تجویز سایر شروط فاسد نمی باشد. بند3 ماده 232 که بیان می دارد که « شروطی که نامشروع است » ما را به این فکر سوق میدهد که آیا شرط اسقاط قبلی نفقه زوجه از شروط نامشروع محسوب است یا خیر؟ در این مورد ممکن است نظریات مختلفی برای قضات دادگاهها بوجود آید. بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مزبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.   1-5-2-3-1 موارد دخالت رویه قضایی در قانون دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند: 1- در صورت نقص قانون 2- در حالت سکوت قانون 3- در مورد اجمال قانون 4- در مورد تناقض قوانین 1-5-2-3-2 نقص قانون قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می تواند با بهره گرفتن از هدف قانونگذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،1385،ص195) 1-5-2-3-3 سکوت قانون در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد. برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟ اصل 167 قانون اساسی قاضی را موظف کرده است که در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می آید که دادرس چه باید بکند؟ از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می کند « عرف » است.(کاتوزیان،1385،ص196) 1-5-2-3-4 اجمال قانون

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...