در مورد ادله اثبات این جرم ، شهادت حداقل سه مرد عادل و 2 زن عادل لازم است و اقرار در 4 مرتبه ، چه در یک مجلس و چه در مجالس متعدد( بند الف و تبصره 2 از ماده 177 ق.م.ا مصوب 1392) و علم قاضی نیز کماکان در زمره ادله اثبات این جرم قرار دارد و حتی در مواردی مبنای ارزیابی شهادت و اقرار هم قرار می گیرد و نسبت به آنها اولویت می یابد اما در مواردی نیز ، اقرار(ماده 170 ق.م.ا مصوب 1392) و شهادت ( ماده 186 ق.م.ا مصوب 1392) موضوعیت خود را حفظ کرده و علم قاضی را تحت سیطره خود در می آورند( ماده 160 ق.م.ا مصوب 1392). انکار بعد از اقرار به زنای مستوجب رجم موجب سقوط رجم است ، این مسئله مورد تأیید فقها می باشد از جمله علامه خوئی در مسئله 139 «انکار بعد از اقرار به زنا موجب حد رجم ، رجم را ساقط می کند ولی حد جلد را ساقط نمی کند». (سعید،1391 ، 30 و 48) (همچنین امام خمینی (ره) -در مسئله 50 صفحه 509 ترجمه تحریرالوسیله –می فرمایند :«لو اقّر بمایوجب الرجم ثم انکر، سقط الرجم … ») . نتیجه حاصل این است که ، در اینگونه جرایم می بایست ، اصل زنا را با شرایط آن ثابت نمود و بعد از آن شرایط احصان را بررسی و احراز کرد . خالی از لطف نیست که بدانید ، یکی از نویسندگان مجازات رجم را « برخلاف تلقی رایج ، سنگباران به قصد اعدام شخص مجرم نمی داند ، بلکه معتقد است منظور از این مجازات انداختن تعداد اندکی سنگ به سوی فرد مجرم به قصد تنبیه او و با شرایط و ضوابطی معین و حساب شده و به گونه ای که آسیب مهلکی به مجرم نرساند» ذکر کرده است و در اثبات نظر خود دلایلی را ذکر کرده به تلخیص چند مورد از آنها را ذکر می کنیم (فخارطوسی، 1392 ، 21): مجازات سنگسار در قرآن مطرح نشده و هیچگونه دلیل قرآنی برای اثبات این مجازات نیست ( در این مورد ر.ک ، البیان ، آیت الله خوئی ، ص302). [30] همچنین ، اطلاق آیه 2 سوره نور که مجازات زنا را شلاق خوانده و همچنین آیه 25 سوره نساء که مفهوم و استنباط از آن این است که ، حکم سنگسار قابل تنصیف نیست . البته شیخ طوسی در جواب دلیل سوم می فرمایند : « لفظ احصان در آیه منصرف به حر بودن است نه شوهر دار بودن یعنی آیه می گوید زنان شوهر دار کنیز اگر مرتکب زنا شوند مجازاتشان نصف مجازات زنان آزادی است که شوهر ندارند »(فخارطوسی، 1392 ، 37-38). با این اوصاف ، این نظریه مورد قبول واقع نشده است . به هر حال با ذکر این توضیحات مختصر که در جهت آمادگی ذهن خوانندگان محترم صورت گرفت ، به ذکر آراء از دیوانعالی کشور (که در مقام تجدید نظر یا تحت عنوان مقام صادر کننده آراء اصراری ) تنظیم گردیده است می پردازیم.

گفتار دوم :ادعای جهل از سوی متهم و انتفای مبانی علم قاضی

قانون جهل حکمی را نمی پذیرد اما در بحث زنا ، با بیان خاص و صریح ، جهل حکمی را از موارد سقوط حد خوانده است . در این پرونده ، عدم علم و آگاهی از موضوع حکم موجب سقوط حد رجم شده است . 1- شرح پرونده آقای علی اکبر[31] ساکن تهران مدعی است با خواهر زنش ، از سال 1373 ، صیغه (عقد موقت) 99 ساله منعقد کرده است . خانم فاطمه توسط برادران و عمویش به خاطر تعصبات مذهبی و عشایری به قتل رسیده و با این عمل ، جنین 6 یا 7 ماهه او نیز کشته شده است . (ضمناً جسد نامبرده را هم می سوزانند.) شعبه 3 دادگاه عمومی ایلام در مورد زنای محصن علی اکبر مقرر می دارد که : «…. با توجه به اتهام قبلی متهم ، ( رابطه نامشروع با خانم زینب خواهر دیگر همسرش تحت تعقیب بوده ) ، عدم اقامه دلیل مبنی بر عقد فاطمه ، تنظیم عقدنامه صوری در تهران ، کتمان این که معقود علیها خواهر زنش بوده است در نزد عاقد ، جعل امضای پدر و مادر و برادر عروس (مرحومه) ، داشتن همسر دائمی در خانه و اینکه با خانم فاطمه در خانه خود زنا کرده است ، زنای محصنه را مسلم دانسته و به استناد مواد 63 و بند الف ماده 83 و ماده 105 ق.م.ا ، حکم به رجم متهم صادر نموده است » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 361) با اعتراض متهم پرونده به شعبه 27 دیوانعالی کشور ارجاع و این شعبه طی دادنامه شماره 288 مورخ 14/12/75 به شرح ذیل اصدار رأی می نماید : «…. رأی دادگاه در مورد آقای علی اکبر مخدوش است ؛ به این دلیل که ، متهم یک بار در جلسه دادگاه اقرار به زناشویی ، آن هم با ادعای زوجیت 99 ساله با خانم فاطمه داشته ، عمل زناشویی را با فاصله زیاد (از همسرش) در تهران یا کرمانشاه انجام داده است ، اقرار متهم به اعمال رابطه زناشویی با فاصله در تهران یا گیلان یا کرمانشاه بوده و از همسرش دور بوده است ، در اظهارات خود هنوز هم مقتوله را همسر خود می داند و حتی دیه فرزندش را مطالبه نموده است ، اقرار به زناشویی در منزل همسرش ، عندالحاکم نبوده است و در نهایت از همسرش تحقیق نشده است به اینکه آیا مانعی برای جماع بوده است ؟ … نمی توان حکم رجم را تأیید نمود ….» . بعد از نقض رأی در شعبه 27 دیوان ، پرونده به شعبه دادگاه عمومی ایلام ارجاع شده است که متهم در این مرحله اظهار می دارد :« مرحومه به برادرانش گفته بوده که عقد کردیم و آنها راضی بودند» و همچنین ابراز پشیمانی کرده است و در نهایت هم دادگاه مستند به همان مواردی که شعبه 3 دادگاه عمومی ایلام مقرر کرده بود حکم به رجم وی صادر می نماید . با اعتراض وکیل متهم ، پرونده به شعبه 27 دیوان ارسال می گردد و شعبه مذکور بدین شرح رأی صادر می نماید : « …. متهم چند بار از حکم حرمت شرعی جمع بین اختین اظهار بی اطلاعی کرده ، مقتوله را همسر خود می دانسته و حتی دیه فرزندش را مطالبه کرده ، با توجه به محل زندگی آنها بعید نیست که حکم قضیه را نداند چون از عشایر بوده و در محل دورافتاده زندگی می کند ، دادرس محاکم عمومی ایلام خواهرزن را محرم سببی دانسته و حتی از متهم سوال کرده است « چرا وقتی خواهرزنت از نظر شرعی بر تو محرم است او را عقد کردی ؟» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور،1390 ، جلد 4 ، 366) و وقتی قاضی این حکم را نداند از مردم عادی چه توقعی است ، همچنین متهم منکر وقوع زنا در منزل همسرش شده و الباقی زناها در خارج از ایلام انجام داده است ؛ پس یغدوا علیها و یروح صادق نیست ، همچنین از همسر متهم سوال نشده که مانع شرعی در میان بوده است یا نه و از طرف دیگر ، 2 سال قبل از عقد فاطمه ، متهم با همسرش مشکل داشتند ، لهذا چون اظهارات متهم حداقل شبهه ای را ایجاد می کند و با توجه به موارد مشروح فوق ، ادعای حصول علم نه تنها غیرمتعارف است بلکه مقطوع العدم است … موضوع اصراری تشخیص داده می شود» . در نهایت رأی اصراری[32] شماره 14 مورخ 5/8/77 مبتنی بر دلایل ذیل صادر می گردد : «…. به دلیل اینکه 1- متهم منکر زنا است 2- مدعی شده است که مرحومه را صیغه کرده است 3- از حرمت جمع بین الاختین اطلاع نداشته 4- دلیلی بر خلاف اینکه عالماً و عامداً مرتکب زنا شده اقامه نشده است و طبق ماده 64 ق.م.ا علم و اطلاع از موضوع و حکم ملاک ثبوت حد است لذا حد رجم را در خصوص محکوم علیه ثابت ندانسته و اقدام به نقض رأی شعبه 11 دادگاه عمومی ایلام می نماید ….» .   2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره : در رأی صادره مبحثی که بیشتر نیازمند توجه است ، موضوع رابطه نامشروعی بوده که متهم با خواهر زن دیگرش به نام زینب داشته است ؛ این مسئله قبل از عقد فاطمه بوده با وجود اجرای مجازات ، دیگر ادعای جهل به حرمت شرعی بین دو خواهر بر متهم پوشیده نیست و به قولی متهم اقدام به تجاهل نموده است ؛ همچنین جعل امضا توسط متهم از قرائن آگاهی وی و ثبوت جرم است . به هر حال شعبه دیوانعالی کشور وهیئت عمومی ، علیرغم اینکه متهم به چندین بار انجام عمل در مناطق مختلف اقرار داشته ، بزه را ثابت ندانسته ؛ از طرف دیگر دلیل دیگری که مثبت آگاهی متهم به حرمت شرعی بین دو خواهر بوده اظهارات امام جماعت مسجد علی ابن ابیطالب بوده است که اعلام داشته :« آنها نزد من آمدند و از من خواستند آنها را عقد کنم و گفتند پدر و مادرمان راضی هستند و متعهد شدند عقد را در محضر ثبت کنند» .در پرونده ای که شرح آن گذشت مسئله کاملاً محسوس آن است که شعبه دیوان و هیئت عمومی ، با وجود متعارف بودن مستندات دادگاه عمومی ایلام ، علم حاصل شده بر ثبوت زنای مستوجب رجم را تأیید ننموده است .

گفتار سوم : حصول علم به اتکا ادله موجود در پرونده

علم قاضی در صورتی حجت است که متکی به دلایل و مستندات مندرج در پرونده باشد . 1- شرح پرونده : آقای سیروس به اتهام ارتکاب زنای محصن با خانم رقیه تحت تعقیب قرار می گیرد . شاکیه (خانم رقیه) اظهار داشته :« او (سیروس) یک بار به بهانه قبض برق به منزل ما آمد و مستاجر ما است . از آنجا که شبی در مورخ 76/2/12 ساعت 12 شب به خانه ما آمد و با اجبار با من زنا کرد و گفت به کسی چیزی نگو ، با تو ازدواج می کنم و بعد از آن چندین بار دیگر هم با من زنا کرد و علی و حسین و رضا از اهالی محل تا حدودی از این مسئله آگاه هستند » . خواهر شاکیه اظهار داشته :« یک شب ساعت 1:30 بامداد دیدم که با هم صحبت می کردند »؛ آقای رضا هم تأیید کرده که آقای سیروس دستشویی خانه شاکیه را تعمیر کرده و همچنین اهالی محل در مورد ارتباط آنها با یکدیگر ، در حد متعارف ، اظهاراتی را بیان داشته اند . آقای علی اظهار داشته است که :«یک شب ساعت 12 صدا می آمد ، داخل حیات همسایه که دیوارش کوتاه بود را نگاه کردم و دیدم دو نفر هستند ، از پنجره نگاه کردم دیدم که خانم رقیه و سیروس هستند و با هم خلوت کرده بودند و من هم درب را به هم کوبیدم و آمدم ». همسر متهم (سیروس) اظهار داشته:« که شوهرم چند ماهی است اخلاقش تغییر کرده و شبها دیر به خانه می آید و مرا کتک می زند» . آقای سیروس تمامی اظهارات شاکیه ، مطلعین و همسرش را تکذیب می نماید .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1386 ، جلد 5 ، 141) دادگاه عمومی شیروان طی دادنامه شماره 1505 مورخ 18/9/76 آقای سیروس را که دارای همسر دائمی بوده و تمکن استمتاع از او را هم داشته است و علیرغم انکار متهم و عدم حصول نصاب شرعی شهود ، با توجه به اینکه متهم اقرار به این داشته است که چند باری به خاطر تعمیر دستشویی و کاهگل بام به منزل شاکیه رفت و آمد داشته … و حسب اظهارات یکی از شهود (آقای علی) به اینکه متهم همراه خانم رقیه داخل خانه آقای حسین بوده اند و متعاقب آن متهم اقرار کرده است که « بله من آنجا بودم و خانم رقیه به درب خانه آمد که اگر در را باز نکنی و مرا راه ندهی ، سر وصدا می کنم ، ولی هیچ نوع رابطه ای با ایشان نداشتم» ، و همچنین اظهارات برادر شاکیه ( 15 ساله) به اینکه « آقای سیروس چند ساعتی از شب را در خانه ما می گذراند » ، و اظهارات همسر متهم به اینکه « همسرم وقتی برای آزادی او سند] وثیقه[ گذاشته به من گفت اگر پرسیدند شبها زود به خانه می آمدم به آنها بگو آری » و با عنایت به این که خانم رقیه باکره بوده و بعضی از مشخصات بدنی آقای سیروس را بیان کرده وگواهی ازاله بکارت او نیز موجود است ، در مجموع تمامی موارد فوق موجب حصول علم و یقین به ارتکاب زنا می باشد و لذا زنای محصن در حق متهم ثابت است و در نهایت او را به حد رجم و با لحاظ مکره بودن خانم رقیه و نظریه مشورتی 7/3317 – 3/11/68 اداره حقوقی قوه قضاییه ( تعیین ارش البکاره با قاضی است ) متهم را به پرداخت 20 میلیون ریال ارش البکاره ( در مورد مهر المثل چون بحث حقوقی داشته و نیاز به تقدیم دادخواست داشته … دادگاه تکلیفی ندارد ) و در مورد اتهام خانم شاکیه به ارتکاب عمل زنای غیر محصنه علیرغم چهار بار اقرار وی نزد دادگاه ، چون مدعی شده که با اکراه (آقای سیروس درب را هل داد و در دهانم را گرفت و به اجبار با من زنا کرد) این عمل را انجام داده و در دفعات بعد هم گفته « اگر که تمکین نمی کردم متهم با من ازدواج نمی کرد» و در مجموع مدعی اکراه مادی و معنوی شده ، با توجه به ماده 67 ق.م.ا و قاعده درأ