رأی اصراری با اکثریت 35 نفر و اقلیت 22 نفر از اعضا حاضر در جلسه هیئت عمومی اصراری تأیید شده است ؛ حصول این تعداد اعضا در اقلیت و اکثریت ، از نتایج صدور حکم به استناد علم قضات است . از سوی دیگر ، هر چند که محتویات صوتی و یا تصویری در زمره ادله قانونی ذکر نشده است ، اما به راستی باید قائل به آن شویم که اگر این محتویات مورد تأیید متهمین واقع شود ، از امارات قضایی محسوب شده و قابل استناد می باشند . (تأیید محتویات توسط کارشناسان و یا متخصصین این امور نیز ، می تواند به آن ها قابلیت استناد بدهد) . هر چند که محتویات فیلم صرفاً توسط قضات دادگاه بدوی و شعبه 33 دیوانعالی کشور رویت شده است و گزارش آن در هیأت عمومی مطرح می گردد ، اما بهتر آن است که اعضا هیأت عمومی نیز آن را مشاهده نمایند . نکته قابل توجه که در دیگر آراء دیوانعالی کشور به خوبی مشهود است ، توجه به محتویات پرونده و قرائن موجود در آن است ؛ به عنوان مثال در پرونده مطروحه ، تعدادی از اعضا در مورد «آرایش کردن شاکیه» برداشت های مختلفی نموده اند ؛ عده ای آن را دلیل بر رضایت و سقوط اکراه شاکیه خوانده و عده ای آن را از اعمال متعارف یک زن عنوان کرده اند . علم خارج از پرونده و عرف و فرهنگ جامعه در تحصیل علم قاضی تأثیر مستقیم دارد و این مسئله نیز در اختلاف نظر هر چه بیشتر قضات دامن می زند . در رأی صادره ، هیأت عمومی اصراری قائل به اولویت مقررات شرعی و قانونی بوده (اقرار ، شهادت) و به همین دلیل است که در رأی صادره نیز بعد از عجز از اثبات وقوع زنا با شرایط شرعی و قانونی ، عدم کفایت قرائن مفید علم را ذکر کرده است .

گفتار ششم :احراز زنای به عنف با حصول علم متعارف

با حصول علم متعارف به زنای به عنف ، حد قتل ثابت می گردد . استناد به علم باعث می شود جایی برای اقرار و ویژگی های مبتنی بر آن باقی نماند . 1- شرح پرونده آقای مصطفی به اتهام رابطه نامشروع با افراد مختلف و گرفتن فیلم از اعمال زشت خود و تکثیر آن ها ، تحت تعقیب قرار گرفته است . شکات ، خانم ها نسرین و مریم بوده اند . شعبه پنجم دادگاه کیفری استان تهران طی دادنامه شماره 2007/51 مورخ 17/11/83 به این شرح اصرار رأی نموده است : «با توجه به مطاوی پرونده ، اظهارات متهم ، اشخاص مطروح در پرونده ، مشاهده محتوای CD تهیه شده از اعمال و رفتار متهم … اتهام وی مبنی بر زنای به عنف و اکراه را با توجه به اقرار وی احراز نموده است … حکم به قتل متهم به وسیله طناب در محل عام داده است (با تشخیص اجرای احکام) …» . با این وضع ، متهم توسط وکیل خویش اقدام به اعتراض نسبت به رأی صادره نموده و پرونده به شعبه 41 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه ، «با توجه به شبهه وارده به اینکه شکات طی نامه ای اظهار داشته اند که ؛ «لازم به ذکر است بگوییم اینجانبان را مورد اذیت آزار قرارداده ولی هیچ گونه دخولی انجام نشده است» و همچنین بدلیل اینکه دادگاه به ماده 68 استناد کرده که با انکار متهم ، مشمول ماده 71 ق.م.ا می شود … دادنامه صادره را نقض می نماید». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1389 ، جلد 11 ، 672) پرونده به شعبه سوم دادگاه کیفری استان تهران ارسال می گردد . دادگاه از خانم نسرین و کلثوم (مریم) سؤال کرده که آیا بر شکایت خود باقی هستید ؟ شکات در جواب اظهار داشته اند : «خیر» و تمامی اظهارات قبلی خود را اشتباه قلمداد کرده اند و اظهار داشته اند که : «دروغ گفتیم و قصد اذیت ایشان را داشتیم که گفتیم از عقب تجاوز کرده است» . متهم نیز اظهار داشته : «هیچ عنف یا اجباری در کار نبوده است و عمل نیز به صورت تفخیذی انجام شده است» ؛ در نهایت شعبه سوم دادگاه کیفری استان تهران طی دادنامه شماره 51/15 مورخ 30/4/84 عنوان داشته است که : «با توجه به قرائن موجود در پرونده ، اظهارات خانم نسرین که صراحتاً تجاوز از عقب را مطرح کرده است ؛ اظهارات خانم مریم که اشاره به تجاوز از عقب داشته و همچنین مشاهده فیلم و اظهارات متهم … دادگاه براساس ماده 105 ق.م.ا ، علم به زنای موضوع ماده 63 پیدا کرده و اکثریت اعضا حکم به اعدام متهم صادر نموده اند و اقلیت ، زنای به عنف را ثابت ندانسته اند و نظر به صدور حکم به 100 ضربه شلاق حدی دارند». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1389، جلد 11 ، 673) با تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به لحاظ سابقه ارجاع ، به شعبه 41 دیوانعالی کشور ارسال می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 307 مورخ 30/9/84 به شرح ذیل عنوان می دارد که : «… دادنامه تجدید نظر خواسته ، هم از نظر اثبات تحقق عنف و هم از نظر اثبات تحقق دخول ، مواجه با اشکال است ، بنا به این دلایل :

• شکات با اختیار خود با متهم تماس تلفنی داشته و به منزل ایشان رفته اند .
• شکات بعد از تعرض متهم مبادرت به شکایتی نکرده اند و حدود چهار ماه بعد با تلاش مأمورین و کمک متهم ، نشانی آن ها را به دست آورده و ناچاراً شکایت کرده اند که در واقع شاکی نبوده اند .
• حسب اظهارات شکات ، متهم سعی داشته از جلو به آنان تجاوز کند که با ممانعت آنها ، موفق نشده است و مفهوم مخالف این است که آنچه حاصل شده مورد رضایت آنها بوده است و متهم نیز گفته ، زوری [عنفی] در کار نبوده است .
• با توجه به سن سال کم شکات ، گویا با معنای دخول آشنا نبوده اند .
• شکات در جلسه اخیر اعلام داشته اند که شکایتی ندارند و اظهاراتشان را اشتباه و ناصحیح خوانده اند و گفته اند ما قصد انتقام داشتیم .
• گواهی پزشکی قانونی ، حاکی از مشاهده آثار دخول نیست که کاشف از خلاف واقع بودن شکایت شکات است .
• متهم ، منکر دخول شده و شکات نیز با ارسال نامه گفته اند که «اگر مسئله دخول را تکذیب نکنیم ، عذاب وجدان می گیریم» … لذا اگر به عدم عنف و عدم دخول ، تعیین حاصل نشود ، لااقل شبهه دارئه بسیار قوی است» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ،1389 ، جلد 11 ، 675)

در نهایت با اصراری تشخیص دادن موضوع توسط شعبه 41 دیوانعالی کشور ، پرونده در هیئت عمومی (اصراری) مطرح می گردد و منجر به صدور رأی اصراری[52] شماره 19 مورخ 30/4/84 می گردد . «… شعبه سوم دادگاه کیفری استان مبنای رأیش علم حاصله از مراتب مذکور بوده و این امر منصرف از ابتنای رأی بر اقرار می باشد ، لذا بحث انطباق اقرار با اوصاف و شرایط مقرر آن و یا تأثیر انکار بعد از آن ، مؤثر در مقام نبوده و موضوعاً منتفی می باشد … فلذا رأی شعبه سوم دادگاه کیفری استان تأیید می گردد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1389، جلد 11، 687 ) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره در مواردی همچون پرونده ای که شرح آن گذشت ؛ وضعیت ظاهری قربانیان بزه مثل اینکه ، خانم ها نسرین و مریم هر دو محجبه بوده و از فعالین کانون فرهنگی بسیج محل بوده اند و همچنین توجه به اظهارات آن ها که تقریباً شرایط مشابهی را ذکر نموده اند به این شکل که ، خانم نسرین اظهار داشته : «بالاخره به زور مرا خواباند ، خیلی التماس کردم ، به خاطر ناراحتی عصبی و فشاری که به من وارد کرد ، حالم بد شد و دیگر نتوانستم از خودم دفاع کنم ، درب اتاق را بست و صدای ضبط را زیاد کرد … می فهمیدم چه می کند ولی قدرت نداشتم … به هر ترتیبی بود ، نگذاشتم از جلو تجاوز کند» ، همچنین خانم مریم اظهار داشته است که : «پیشنهاد رابطه نامشروع داد به من و من مقاومت کردم ، چند سیلی به من زد و به من گفت اگر نگذاری ، تو را می کشم … خواستم فریاد بزنم ، دهانم را گرفت و مرا کتک زد … به هیچ وجه راضی نبودم و زد تو دهانم» ، می تواند از قرائن بین برای حصول علم گردد و از طرفی اظهارات متهم که عنوان داشته است : «نسرین چون مذهبی بود برای رابطه مقاومت کرد ، یا مریم طور دیگری بود … بعد از آخر زوری شد … مریم البته اذیت شد ، زیاد اذیت کردم ، قبول دارم» دیگر جای هیچ شک و شبهه ای را باقی نمی گذارد . به هر حال ، کماکان باید معترف به آن بود که دیوانعالی کشور درصدد وفادار ماندن به نظام ادله قانونی است ، ادله ای که برای اثبات جرم زنا «موضوعیت» دارد .