دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی فصل سـوم مبنای حقوقی ضمان درک 3-1 ضمان درک ناشی از بیع میتوان منشأ آنکه بعضى قوانین ضمان درک را از آثار بیع صحیح بشمار آورده با مطالعه در سیر تاریخى بیع یافت در ادوارى که بشر فرق بین مالکیت و تصرف نمی گذاشت و بمفهوم مالکیت کنونى آشنا نبود، بیع عبارت بود از تصرف دادن مبیع بمشترى و حمایت او از تعرض دیگران و مشترى ثمن را در مقابل تصرف مبیع و حمایت بایع از او می داده است. بتدریج که بشر توانست با مفهوم ملکیت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش دیرین‌ خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض ببایع می پرداخته، یعنى بایع با تسلیم مبیع حمایت مشتری را عهده‌دار می گشت و هرگاه از عهدۀ حمایت او بر نمی آمد ثمن را مسترد می داشت. بدین جهت است که هنوز معمول و متداول می باشد که در اسناد عظیمى، ضمان درک را با آنکه از آثار قهرى بیع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج می کنند و تصریح می نمایند که بایع ضامن درک مبیع می باشد. در قانون مدنی،‌ ضمان درک،‌در آثار عقد بیع مورد بررسی واقع شده است ، ماده 362 مقرر می دارد: ‌آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است :‌1- … 2- عقد بیع،‌بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد ، 3-…، و 4-… طبق ماده فوق،‌ضمان درک مبیع صراحتا از آثار بیع صحیح قلمداد شده است بیعی که واقع شده و ملکیت عوضین را منتقل کرده و در ادامه بایع را ضامن درک مبیع قرار می دهد ، مقنن از ماده 390 به بعد و در پی بحث تسلیم بحث ضمان درک را در 4 ماده،‌ارائه نموده است و مفاد و آثار آن را اجمالا طرح کرده است ، گذشته از ماده 362 ق ، م که صراحتا ضمان درک را واجد مبنای قرار دادی شمرده است ، در ماده 379 چنین می خوانیم :‌اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن رای درک مبیع،‌ ضامن بدهد و عمل به شرط نکند،‌مشتری حق فسخ خواهد داشت. در ماده مذکور فرض بر این است که عقد صحیحا واقع شده و واجد تمام آثار خویش می باشد و طرفین باگنجاندن شرطی ضمن عقد،‌انجام کاری را بر عهده گرفته اند،‌شروط مذکور در ماده فوق، از قسم شرط فعل می باشد و در بخش اخیر ماده مشروط علیه که ناقل مبیع بوده است،‌ملتزم شده که برای درک مال به خریدار ضامن بدهد،‌به عبارت دیگر،‌رضایت شخص ثالثی را برای اینکه ضمان درک او را در قالب ضمان عهده قبول کند،‌تحصیل نماید، بنابراین اگر ملتزم به شرط عمل نکند و اجبار او هم مقدور نباشد،‌خریدار حق فسخ بیع را خواهد داشت ، ماده 239 در این زمینه می گوید :‌هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل شروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد ‌،‌ طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهد داشت و ماده 243 نیز در بیانی مشابه مقرر می دارد هرگاه در عقد شرط شده که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت. بنابر آنچه گفته شد در قانون مدنی ایران،‌ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب آمده است نه از آثار عقد فاسد و نویسندگان این قانون همانند قانون مدنی فرانسه و قانون بیع کالای انگلیس،‌برای ضمان درک ریشه قراردادی قائل شده اند ، البته لازم به تذکر است که در یکی از احکام دیوان کشور نیز،‌این مساله مورد اشاره قرار گرفته است، در حکم شماره 1914-18/8/18 ، شعبه 4 دیوان کشور چنین آمده است : آثاری که در ماده 362 ق ، م برای بیع صحیح ذکر شده،‌ مطلق آثار بیع است ، اعم از آثاری که مقتضای عقد بمعنی مذکور بوده و قابل انفکاک از آن نباشد یا اثر عقد مطلق بوده و بواسطه شرط،‌قابل انفکاک باشد ، بنابراین ماده مزبور دلالت ندارد بر اینکه ضمان درک مبیع،‌مقتضای عقد بوده و شرط خلاف آن ولو بطور محدود و مقید بر خلاف مقتضای عقد است. دیوان عالی کشور در رای فوق بر این نکته که ماده 362 صرفاً مبین تمامی آثار عقد بیع است تاکید می ورزد به عبارت دیگر ماده مذکور در مقام شمارش آثار بیع صحیح است و از خود این ماده،‌نمی توان دلیلی بر اینکه ضمان درک،‌جزو مقتضای ذات عقد بیع است استنباط کرد ، موارد چهارگانه مذکور در ماده اثر بیع درست است منتها اینکه هر کدام از آثار،‌جزء‌مقتضای عقد است یا نه ، باید جدای از ماده 362،‌در پی دلیل آن بود. بدین ترتیب گرچه رای مذکور، در خصوص موضوع مورد نظر ما صادر نشده، اما قراردادی بودن بنیاد ضمان درک، به خوبی از آن قابل حصول و استنباط است. به بیع فاسد طبق مادۀ «365» قانون مدنى اثرى در تملک ندارد و بدستور مادۀ «366» قانون مدنى: «هرگاه کسى ببیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید …» این قاعده در تمامى موارد بطلان عقد جارى است و خصوصیتى در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد، چنانکه بشمار آوردن ضمان درک در مادۀ «362» قانون مدنى از آثار بیعى که صحیحاً واقع شده نیز بى‌مورد است. مادۀ «390» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونى است و تذکر بیش ارزش ندارد. ودرمادۀ «391» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید»آمده است. 3-2 جهات قراردادی بودن مبنای ضمان درک در حقوق ما ضمان درک، مختص موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری درآید و او معامله را تنفیذ نکند، چرا که در این صورت مثل معاملۀ فضولی بوده که مالک می‌تواند آن را تنفیذ نماید. ولی اگر مبیع مستحق للغیر نباشد بلکه دیگری در آن، حق انتفاع یا حق ارتفاق داشته باشد، بیع باطل نبوده و ضمان درک نیز به وجود نمی‌آید و اگر خریدار مطلع از وجود چنین حقی نبوده، خیار فسخ خواهد داشت. پذیرش مبنای قراردادی برای ضمان درک، به علت اقتباس قانونگذار از حقوق فرانسه می باشد ، گرچه طرح این ادعا، ظاهرا شتابزده به نظر می رسد، اما به شرح زیر، مدلل می گردد :