ب: جنون ادواری چنانچه شخصی برای مدتی دیوانه شده و حالت جنون پیدا نماید و مدتی نیز حالت افاقه و هوشیاری پیدا کند و مجددا دیوانه و هوشیار شود چنین جنونی را جنون ادواری می گویند . قانوگذار در ماده 1213 و تبصره دوم ماده 51 قانون مجازات اسلامی به این نوع جنون پرداخته است . 2-3-3: رشد عبارت است از اینکه تصرفات شخصی در اموالش عاقلانه باشد . کسی که دارای رشد است رشید نامیده می شود. در مقابل، غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد یعنی عقل معاش نداشته باشد و هرگاه اداره دارائیش به او واگذار شود در اموال خود تعدی و تفریط و اسراف می­نماید.[24] در این خصوص قانون گذار در ماده 1208 قانون مدنی می گوید : غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عُقَلایی نباشد. بنابراین کسی که اموال خود را بدرستی نگهداری نکند یا در معاملاتی که انجام می دهد فریب بخورد یا پول خود را برای کالا های گرانقیمت که در شان او نیست خرج نماید یا اموال خود را بیهوده از بین ببرد و اموال خود را در اموری که فایده عقلایی ندارد هزینه نماید و بطور کلی غیر رشید کسی است که توان اداره اموال خود را به طور متعارف و معمول در جامعه ندارد .   سن رشد قانونگذار در ماده 1209 قانون مدنی مصوب 1314 مقرر شده داشته : هر کس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومیت خارج می شود . ولی چنانچه حکم رشد فردی قبل از 18 سال یعنی بعد از 15 سالگی ازسوی محکمه اثبات می­شد ، رشید فرض می گردید و از قیومیت خارج می شود . بنابر مفاد ماده فوق الاشعار اولا سن بلوغ اعم از زن و مرد بطور یکسان 18 سال تمام بود یعنی این سن اماره رشد بود و کسی که به این سن می رسید حق اداره اموال خود را داشته است . در حقوق ایران پیش از انقلاب ، هر کس که به سن 18 سال تمام می رسید رشید فرض می شد و خود به خود از تحت قیمومیت خارج می گردید و در اداره امور خویش استقلال پیدا می کرد . لیکن ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی سال 61 سن 18 سال را حذف و چنین مقرر داشته که : هیچ کسی را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد  محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد . تبصره 1 : سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است . تبصره 2 : اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد . با توجه به تعارض صدر و ذیل ماده و اختلاف نظری که در تفسیر آن وجود داشت هیات عمومی دیوان عالی کشور به منظور رفع تعارض و به تبعیت از فقه امامیه ، در تفسیر ماده چنین اظهار نموده ماده­ی 1210 قانون مدنی اصلاحی 8/10/61 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود می باشد . مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ی 2 ماده مرقوم مسلزم اثبات رشد است ( رای وحدت رویه شماره 300 مورخ 3/10/64 ) با توجه به این رای باید گفت صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود جز امور مالی که خروج از حجر و استقلال صغیر در اعمال حقوقی منوط به احراز رشد است و صرف رسیدن به سن بلوغ موجب اهلیت و استقلال در امور مالی نیست بنابراین امروزه سن 18 سال که در گذشته سن کبیر قانونی به شمار می آمد و با رسیدن آن شخص رشید فرض می شد و خود به خود از حجر خارج می گردید در قانون مدنی وجود ندارد هرچند در عمل سازمان ها و موسسات دولتی و خصوصی و دادگاهها و دفترخانه های اسناد رسمی هنوز سن 18 سال تمام را نشانه رشد تلقی می کنند و از شخصی که به این سن رسیده باشد دلیل دیگری بر رشد نمی خواهند و گاهی در توجیه این رویه به ماده واحده­ی قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 استناد  می کنند. [25] بر همین اساس اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 4231/7 مورخه 18/8/78 اعلام نمود ، با توجه به قانون راجع به رشد متعاملین ، داشتن 18 سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است، بنابراین هرکسی که به موجب شناسنامه­اش  18 سال تمام شمسی داشته باشد از نظر معاملی رشید است مگر اینکه خلاف آن در دادگاه ثابت شود و ولایت قهری یا قیم نسبت به او منتفی است و با بودن اماره قانونی مذکور نیازی به صدور حکم رشد نیست اما در مورد کسانی

4-1-3- حقوق مصر در حقوق مصر نیز امکان انعقاد معامله به صورت معاطات و به عنوان یک قاعده عام پذیرفته شده است در بند اول ماده 90 قانون جدید مقرر شده است اعلام اراده با لفظ کتابت و یا با اشاره های قید اول عرفی ممکن است.همچنان که با اتخاذ وضعیتی که اوضاع و احوال در دلالت آن بر حقیقت مقصود شکی ایجاد نکند ،ممکن باشد…(فرج الصید1974 ،ص94)[87]مضافا بند دوم از ماده 488قانون مدنی ،تحقق هبه منقول[88] را با قبض پذیرفته است و به عبارت دیگر قبض را شرط صحت هبه منقول قرار داده است بر خلاف هبه غیر منقول که تنظیم سند رسمی را شرط صحت آن قرار داده است[89].در بحث هدایا ،با عنایت به ماده 18 قانون احوال شخصیه مصر مصوب 1956حکومت احکام مذهب مالکی بر آن می توان گفت که انصراف از لفظ هدیه به اموال منقول نیز مورد پذیرش قانون گذار قرار گرفته است هر چند نویسندگان مصری به این موضوع اشاره ای ننموده اند. 4-2- امکان استرداد هدایا در این بخش بنا بر این است که بررسی می نماییم در حقوق ایران ،انگلیس و مصر در فرض به هم خوردن نامزدی اصولا امکان استرداد هدایا وجود خواهد داشت و یا خیر؟ این موضوع ابتدا در حقوق ایران و سپس در فقه اسلام و حقوق انگلیس و مصر مورد بررسی قرار می گیرد. 4-2-1- حقوق ایران نویسندگان قانونی مدنی ایران در تدوین (1034 تا 1040 که ناظر به خواستگاری و نامزدی می‏باشد و به موارد 1297 تا 1302 قانون مدنی آلمان و مواد 90،94 قانون مدنی سویس نظر داشته ‏اند.( کاتوزیان،1388 ،ص 33) هر چند سعی نموده اند آن را با فقه اسلام  هماهنگ نمایند. ماده 1037 قانون مدنی ایران مقرر می‏دارد :« هر یک از نامزدها می تواند، در صورت  بهم خوردن وصلت منظور، هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه نماید. اگر عین هدایا موجود نباشد، مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاتً نگاهداشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد». با بررسی و مطالعه اجمالی ماده فوق می‏توان چنین استنباط نمود که قانونگذار ایران هدایای مصرف شدنی و هدایایی که عادتاً نگهداری می شود را تفکیک نموده است. مراد از هدایای مصرف شدنی، هدایایی است که  به محض استفاده از عین ارزش اولیه از بین رفته و انتفاع از آن با بقای عین مال امکان ندارد. از بین رفتن مال، به تناسب استفاده ای که از آن می شود، گاه  می تواند مادی باشد مانند استعمال  یا مصرف لوازم آرایشی وگاه حقوقی است یعنی  بهره برداری از مال جز با از دست دادن مالکیت آن امکان ندارد مانند استفاده از پول که با انتقال آن ملازمه دارد(کاتوزیان ،1388،ص44). در خصوص این دسته از هدایا قانونگذار مقرر نموده که اگر نامزدی منتهی به وقوع نکاح نشود و این هدایا مصرف شده باشد امکان استرداد آن وجود ندارد. این حکم غالباً بر پایه و مبنای اراده دهنده هدیه تفسیر می گردد. بدین معنا که وی گر چه این هدایا را به امید ازدواج در آینده تقدیم نموده است و لیکن جنبه اخلاقی و معنوی آن بیشتر است. مراد اصلی جلب محبت طرف مقابل بوده است پس می‏توان گفت که خواست وی بر این مبنا بوده که هدیه قطعاً بخشیده شود. این حکم با مقررات هبه در قانون مدنی ایران هماهنگ است. اما باید توجه داشت که چون هدیه قسمتی از هبه می باشد، با عنایت به جواز عقد هبه ، دهنده می تواند با  بقاء عین هدیه و با استناد به ماده 803 قانون مدنی آن را مسترد کند. و امّا در مورد هدایای قابل بقاء یا هدایایی که عادتاً نگهداری می شوند ، قانونگذار مقرر نموده که دهنده هدیه می‏تواند با به هم خوردن نامزدی عین هدایای مزبور را استرداد نماید و اگر عین ، تلف شده باشد می‏تواند قیمت زمان مطالبه را بخواهد (صفایی و امامی،1387 ،37)[90] مگر این که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد. این  بخش از حکم با مقررات هبه در قانون مدنی مغایر است. چون مطابق بند 4 ماده 803 قانون مذکور اگر در عین موهوبه تغییری حاصل شود، که به طریق اولی شامل تلف عین هم می شود واهب حق رجوع به قیمت را نخواهد داشت در صورتی که در این مورد حق رجوع خواهد داشت. علت  چنین مغایرتی نیز به اقتضایطبیعت هدایای دوره نامزدی بر می گردد. به عبارت دیگر می توان گفت نامزدی که هدایا را به طرف مقابل تقدیم می نماید تحقق ازدواجی در آینده آنها تسلیم می نماید و در حقیقت « انگیزه » دادن هدایا ازدواج با طرف مقابل است و حال که ازدواج واقع نشده بایستی هدیه مسترد شود ولی در خصوص عقد هبه مراد و منظور مستقیم از جانب متهب تسلیم نمی نماید. بایستی توجه نمود که قیمت هدایای قابل بقایی که به طرف مقابل تقدیم گردیده است، در فرضی که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد قابل استرداد نیست. به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی قسمت اخیر ماده 103.7 را درست تنظیم ننموده اند چرا که در ذهن امر تصور می رود که اصل  بر تقصیر گیرنده هدایا به هنگام تلف آن بوده است[91] در حالی که با عنایت به امانی بودن ید گیرنده [92] ،تقصیر وی بایستی از سوی مطالبه کننده هدایا ثابت شود کما این که برخی دیگر از حقوقدانان نظر اخیر را ابراز نموده‏اند ( صفایی و امامی ، 1388،ص32). در مورد امکان استرداد عکس هایی که نامزدها در طی دوره نامزدی به یکدیگر داده اند تنها تعداد اندکی از حقوقدانان اظهار نظر نموده و استدلال کرده اند که عکس ها نیز نوعی هدیه محسوب و مشمول مقررات مربوط به استرداد هدایا می باشد( صفایی و امامی، 1388،ص38) اما در مورد امکان استرداد نامه‏هایی که در دوره نامزدی بین طرفین رد و بدل می شود بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوقدانان معنقدند که این نامه ها قابل استرداد نمی‏باشد زیرا نامه عرفا جزء هدایا محسوب نمی‏شود مضافاً گیرنده نامه مالک آن محسوب می گردد لیکن اگر چنانچه از آنها سوء استفاده نموده و از این راه خسارتی به نویسنده وارد نماید علاوه بر جبران خسارت با درخواست خواهان، دادگاه می‏تواند گیرنده را به رد یا نابود کردن نامه ملزم نماید (صفایی و امامی ،1388 ،ص38 و39). در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که با بر هم خوردن نامزدی نامه ها نیز بایستی استرداد گردد چرا که این نامه ها نیز به امید تحقق ازدواج داده شده و حال که ازدواج رخ نداده است و بایستی مسترد شود.(کاتوزیان،1388 ،ص46 ؛ حمیتی واقف ،1386 ،ص32) به نظر می‏رسد ریشه اختلاف در شمول یا عدم شمول عنوان هدیه است. به عبارت دیگر آیا نامه نیز هدیه محسوب می شود؟ صرف نظر از مباحثی که در خصوص شخصی یا نوعی بودن مالیت مورد معامله وجود دارد باید توجه نمود که در بحث حاضر هدیه را باید به معنایی اعم از مال در نظر گرفت . عبارات یکی از حقوقدانان در این مورد که جالب و وافی به مقصود ما نیز است عیناً نقل می شود:« هدایا را باید به معنی اعم از مال دانست. زیرا هر یک از طرفین سعی می کند آنچه را که جلب توجه نامزد دیگر را می کند به او اهداء نماید. پس ممکن است عکس خود را به نامزد دیگر بدهد یا اگر خط خوش دارد قطعاتی را بنویسد و به او هدیه دهد حتی ممکن است بین آنان نامه نگاری شود. عنوان استرداد هدایا شامل همه این موارد می شود اگر چه در مورد نامه های خصوصی، نامه ای که یکی از نامزدها دریافت کرده است نظر به این که جنبه هایی از زندگی خصوصی دریافت کننده نامه در آن آمده است وخطاب به او نوشته شده است متعلق به اوست. با وجود این حق نویسنده نامه که جملات را خلق کرده است… و از مجموع آنها نیات، مقاصد و آرمانهای خود را برای ازدواج با مخاطب بیان نموده است بر حق دریافت کننده نامه برتری دارد و باید این نامه ها  به او برگرداند،… زیرا هم خاطرات سوخته و جرمان را زنده می کند و هم آفتی برای خواستگاری و ازدواج بعدی است» (حمیتی واقف،همان،ص 32). بنابراین نامه ها نیز تحت شمول عنوان هدایا بوده و باید مسترد شود. در مورد فوت یکی از طرفین نامزدی و تاثیر آن بر استرداد هدایا، ماده 1038 قانون مدنی ایران مقرر می‏دارد :« مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در مواردی که وصلت  منظور در اثر فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود.» مراد از ماده آن است که اگر نامزدی با فوت یکی از طرفین منحل شود و هدایای تقدیمی نیز تلف شده باشد، مطلقاً امکان مطالبه قیمت وجوئد نخواهد  داشت اعم از این که متوفی، دهنده هدیه باشد یا گیرنده هدیه لیکن اگر عین هدایا مئجود باشد می توان در حالت فوق نیز آنها را مسترد نمود. این حکم با حکم مقرر در بخش دوم ماده 1037 مغایرت دارد چرا که چون وقتی که مقنن مطالبه قیمت هدایای قابل بقاء را در فرض تلف آن می پذیرد اصولاً نبایستی بین فوت یا عدم فوت  یکی از طرفین تفاوتی قائل شود. مبنای این حکم ظاهراً جنبه اخلاقی دارد تا حقوقی، بدین معنا که اقامه دعوی در چنین حالتی زشت و ناپسند شمرده می‏شود وگرنه از حیث حقوقی این تفکیک فاقد مبنای حقوقی است. (کاتوزیان ،1388 ،ص45) یکی دیگر از پرسش های بسیار مهمی که در مبحث امکان استرداد هدایا مطرح می باشد این است که آیا اگر یکی از طرفین، نامزدی را بدون علت موجهی به هم بزند می تواند هدایایی را که به طرف مقابل داده است مسترد نماید؟ اهمیت این پرسش از آنجا بیشتر می شود که قانونگذار مدنی ایران، در ماده 1036 محذوف به تاثیر علت به هم خوردن نامزدی در امکان مطالبه خسارت توجه نموده و آن را ذکر کرده بود لیکن در بحث حاضر و در ماده 1037 موضوع را به سکوت برگزار نموده است. در حقوق ایران، اکثر نویسندگان صرفاً مقرر داشته اند که اگر یکی از نامزدها، ولو بدون عذر موجهی نامزدی را به هم بزند، حق استرداد هدایا را خواهد داشت بدون این که مبنای این نظر خود را بیان نمایند. (گرجی و همکاران ، 1384 ،ص 39 ؛ امامی ،1387ش ،ص333 ؛ کاتوزیان ،1388 ،ص43). آنچه که به نظر می رسد این است که باید نظر نویسندگان فوق را با توجه به دلایلی که خواهد آمد مورد تایید قرارداد بدین معنا که علت به هم زدن نامزدی نباید در استرداد هدایا، توسط دهنده، مورد توجه قرار گیرد. چرا که اولاً ماده 1037 قانون مدنی از « به هم خوردن وصلت منظور »[94] صحبت می کند نه « به هم زدن » آن که در ماده 1036 محذوف قانون مدنی آمده بود و مقایسه این دو عبارت نشان  می دهد که علت به هم خوردن نامزدی در استرداد هدایا از نظر قانونگذار موثر در مقام نمی باشد. ثانیاً مقنن در ماده 1036 محذوف و در بحث از امکان مطالبه خسارت موضوع فوق را مورد توجه قرار داده اما در مورد استرداد هدایا قضیه را به سکوت برگزار نموده است. با توجه به این که قانونگذار در این ماده در مقام بیان این جهت بوده و با این وجود آن را ذکر نکرده است، نتیجه فوق تاید می شود ( محقق داماد ،1374 ،ص41). 4-2-1-1- دیدگاه فقهای امامیه برای بررسی عقاید فقهای امامیه نسبت به موضوع مورد بحث به نظر می رسد که باید بین فقهای متقدم و فقهای معاصر تفاوت قایل شد و نظرات هر کدام از این دو دسته را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داد. زیرا به جرات می توان گفت که فقهای متقدم امامیه ، متفقاً در این مورد اظهار نظر ننموده اند اما برخی از فقهای معاصر امامیه فتاوی و نظراتی را در مورد امکان استرداد هدایا ابراز داشته اند. این موضوع علاوه بر این که تمایل این دسته از فقها را به پذیرش اصل وجود دوره نامزدی نشان می دهد، می تواند به منزله راهنمایی جهت استنباط عقاید فقهای عظام معاصر نسبت به موضوع فوق باشد.

نتیجه گیری 1- ایفاء دین از ناحیه ثالث یک تأسیس حقوقی مهمی است که در تحت یک ماده قانونی و در مبحث وفای به عهد آمده و برگرفته از حقوق اسلام (منابع فقهی) و حقوق غربی است. از دقت در ماهیت این نهاد معلوم می شود که مستقل از سایر نهادهای دیگر چون انتقال دین و طلب و یا تبدیل تعهد و … است، یعنی با وجود شباهت ها با شرایط و ماهیت آنها منطبق نیست. 2- در متن ماده 267 قانون مدنی که تنها مستند قانونی اصلی تلقی می شود به واژه «دین» نظر دارد و از طرفی اذن ابتدایی را مجوز مراجعه ثالث به مدیون دانسته است در حالی که پیچیدگی تکنولوژی و مشکلات اقتصادی و اجتماعی و مسائل مستحدثه ایجاب می نماید این نهاد محدوده گسترده تری داشته باشد و در احیای حقوق ثالث شرایط راحت تری را پیش بینی نماید. چرا که مسأله ایفای دین از ناحیه ثالث مطابق مقررات فعلی کماکان بغرنج است و جز مواردی خاص و استثنایی بایستی اذن را همیشه به همراه داشته باشد. هر چند به اعتبار سایر تأسیسات حقوقی مثل قاعده دارا شدن ناعادلانه و یا قاعده لاضرر و یا قاعده احسان می توان به نجات فرد ثالث که دین مدیون را پرداخته، رفت، ولی اینها کامل نیستند و اذن مندرج در ماده 267 قانون مدنی کماکان به عنوان اهرم بازدارنده برای قاعده پرداخت دین دیگری، محسوب می شود و در نهایت موجب کندی کار اقتصادی و مالی جامعه شده است. بنابراین ضرورت بازنگری مقنن در شرایط و آثار و ماهیت آن با توجه به محدودیت های فوق از اهم امور است و در این رهگذر جا دارد که مقنن محدوده ایفای دین از ناحیه ثالث را با ایجاد شرایط بنیادی از حصار صرف حق دینی خارج نماید و به سایر اقسام تعهدات تسری دهد. هر چند مقنن در قوانین پراکنده بعدی مانند قانون ثبت و تملک آپارتمان ها و اجرای احکام … که مبسوط آن قبلاً آمده است، سعی کرده از تفکر سنتی مندرج در ماده 267 قانون مدنی عدول نماید ولی اینها کافی نیست، و حل ریشه ای موضوع را می طلبد. 3- موضوع مهم دیگر سهم رویه قضایی در جبران کمبود قانونی این تأسیس است زیرا رویه قضایی مطابق نمونه  آراء که شرح آن در متن پایان نامه گذشت، نشان داد که تا چه حد با ظرافت و تیزبینی و در قالب تفسیر قضایی از این نهاد حقوقی دفاع کرده و حقوق ثالث را تضمین کرده است. ولی همه اینها در پشت دیوار شرایط سخت ایفای دین از ناحیه غیر مدیون قرار دارند، در حالی که عدالت اجتماعی و نظم عمومی اقتصادی ایجاب می نماید که فرد ثالث تحت شرایطی پس از پرداخت دین مدیون بتواند به مدیون مراجعه نماید. و یا مکانیسم حق مراجعه ثالث در قالب یک تأسیس حقوقی عمومی از سوی مقنن مورد تصویب قرار گیرد و در آن ماهیت و شرایط و آثار و کیفیات آن و همچنین محدوده قاعده پرداخت را روشن نماید. مثلا در ادله اثبات دعوی برای اثبات اذن شهادت شهود را پیش بینی نماید تاامر اذن آسان تراثبات شود . 4- شرایط و ماهیت تأسیس حقوقی ایفای دین از ناحیه ثالث با وجود نهادهای حقوقی موازی شبیه آن کماکان دارای ابهام است و مصادیق آن به صراحت نیامده و حسب فراخور، هر شخص مانند فقها و حقوقدانان و دادگستری اقدام به تفسیر از آن نمودند که هر چند راهگشا بوده، ولی موجب رفع کامل این سردگمی نشده است. لذا تصویب قانون صریح و روشن به همراه ایجاد شرایط آسانتر حق مراجعه ثالث به مدیون، از ضروریات است. 5_ازجمله موارد تسهیل وتکمیل این نهاد حقوقی (ایفا ثالث) ازسوی مقنن می تواند ایجاد ادله اثبات دعوی آسان تر براساس مقتضای توسعه اقتصادی واجتمایی باشد که بی تردید جهت عبور ازدیوار اذن قبلی ازسوی مدیون کارساز خواهد بود بعنوان مثال مقنن می تواند مواردی رامقررنماید که نیازمند به اذن ازسوی مدیون نیست مانند پرداخت بدهی های مدیون که مستند به اسناد رسمی یا آرای قطعی ولازم الاجرا محاکم باشد یا چنانچه ثالث به قصد احسان وکمک از طرف مدیون دین او را پرداخت می نماید هرچند اجازه از سوی مدیون نداشته ولی حق مراجعه به مدیون رادارا باشد . ناگفته نماند که با تفسیر موسع درباره ماده 267قانون مدنی مثال های اخیر قابل استخراج است کما اینکه دیوان عالی کشور نمونه هایی از این دست را بیان نموده اند ولی ذکر این موضوعات از ناحیه مقنن نگرانی احتمالی تضییع حقوق ثالث را منتفی می نماید. پایان   فهرست منابع و مأخذ فهرست منابع الف)فارسی

1. آقایی_کامران_ایفائ ناروا_انتشارات جنگل جاودانه سال 1389

در این فصل به اجرای اماره فراش پرداخته می­شود. اماره فراش در حالت­های مختلف قابل بررسی است که شامل اجرای اماره فراش در زمان زوجیت، پس از انحلال آن، در حالتهای شبهه و زنا می­شود. در ادامه سعی شده است اجرای فراش در تلقیح مصنوعی و نکاح موقت به دلیل ویژگی خاص آن ها  به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. لازم به ذکر است که سعی می­شود در هر مبحث موضع حقوق مصر نیز بررسی شود، ولیکن محور اصلی بحث حقوق ایران است. 3-1. اجرای اماره فراش وشرایط آن قانون مدنی در ماده 1158 مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». این ماده به شرایط طفلی که در زمان زوجیت به دنیا آمده است می ­پردازد. ماده 1159 که مقرر می­دارد: «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد» به شرایط طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شده پرداخته است؛ بنابراین از دو ماده بیان شده دو حالت جهت بررسی متصور است: الف) شرایط اماره فراش در زمان زوجیت ب) شرایط اماره فراش بعد از انحلال نکاح. خارج از حالت های فوق الذکر ممکن است بحث تحقق نسب در صورتهای دیگر نیز مطرح شود. در این راستا می توان به مدد قانون مدنی آن حالت ها را استخراج نمود. قانون اخیر الذکر در ماده 1164 بیان می­دارد: «احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد». بنابراین یکی از حالت­های خارج از آنچه که بیان شد، اماره فراش در وطی به شبهه است. در نهایت طفل متولد از زنا است که در ماده 1167 قانون مدنی[17] بدان اشاره شده است. 3-1-1. اجرای اماره فراش در زمان زوجیت اجرای اماره فراش در زمان زوجیت موضوع ماده 1158 است؛ بنابراین شرایط اجرای اماره فراش را باید از این ماده استخراج کرد. به موجب این ماده شرایط اجرای اماره فوق الذکر شامل موارد ذیل است: الف) وجود رابطه زوجیت؛ ب) وقوع نزدیکی در دوران زوجیت؛ ج) ثابت بودن نسب مادری؛ چ) از نزدیکی تا تولد طفل کم تر از 6 ماه نگذشته باشد؛ و ح) از نزدیکی تا تولد طفل بیش تر از دوازده ماه نگذشته باشد. در ادامه به هر یک از این شرایط خواهیم پرداخت. الف)وجود رابطه زوجیت این شرط مستخرج از آن قسمت از ماده 1158 قانون مدنی است که بیان می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است …» که از عبارت «زمان زوجیت» وجود شرط مطروحه

[14]  – ‌ماده 220 – عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب‌عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند. [15]  – ‌ماده 1214 – معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از‌انجام عمل.‌معذالک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است . ‌ماده 1215 – هر گاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود. [16]  – العهد فی اللغه العلم، و الرعایه، و الوفاء، و اللقاء، یقال عهد الأمر أی عرفه و عهد الشی‌ء حفظه و راعاه و تفقده حالا بعد حال، و عهد فلان وعده وفاه، و عهدی به قریب أی لقائی، و فی المجمع: العهد النذر و صیغته عاهدت اللّه أنه متى کان کذا فعلیّ کذا، و تقول علیّ عهد لأفعلن کذا و یمین انتهى.و العهد فی اصطلاح الفقه عباره عن إنشاء الالتزام و التعهد بفعل شی‌ء أو ترکه مطلقا أو‌معلقا .( مشکینی، بی تا ، ص 382‌ ) عهد در معنای عرفی آن یعنی بر عهده گرفتن و مورد حفاظت قراردادن شیی می باشد … و در مجمع ( احتمالاً مجمع البحرین طریحی منظور است ) عهد را نذر و عملی در راه خدا معنی نموده اند … و خلاصه آنکه عهد در اصطلاح فقهی عبارت است از التزام شخصی به انجام دادن یا ترک عملی اعم از اینکه مطلق باشد یا معلق . [17]  – الذی یدل على أن ما انعقدت علیه الیمین یجب الوفاء به و الاستمرار على حکمه قوله تعالى یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ . ( شریف مرتضی،   1417ه‌ق ، ص 400 ) ؛ استدلوا على نفوذه و صحته بعموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ( مشکینی ، بی تا ، ص 382‌ ) [18]  – قد اشتهر عند الفقهاء الاستدلال بهذه الآیه الکریمه، فی تصحیح العقود، و لزومها. و به یجعلون الأصل فی کل عقد عرفیّ، و کل إیجاب و قبول (نراقی، 1417ه ق ، ص 5 )- در میان فقها بیشترین استدلال به آیه کریمه سوره مائده شده است که بعنوان اصل صحت و لزوم در کلیه عقود مورد استناد می باشد .- و یا از عقود عرفیه عقلائیه که شرعا نهى از آن وارد نشود چون که آیه شریفه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مطلق و شامل بر کلیه معاملات عقلائى است پس مادامى که نهى وارد نشده محکوم بر صحت است (جرجانی ، 1404ه ق ، ص 134) [19]  – و أیضا قوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «1» فأمر بالوفاء بالعقود، و الإجاره عقد، فوجب الوفاء به.( طوسی، 1407ه ق ، ص 489) به استناد آیه شریفه اوفو بالقود عقد اجاره و عقد واجب است – مسأله- 5- یلزم الرهن بالإیجاب و القبول لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» (طبرسی ،1410ه ق ، ص 539) به استناد آیه مذکور رهن بعد از ایجاب و قبول لازم است . [20]  – بطور مثال(فقوله تعالىٰ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «2» له دلاله لفظیّه علىٰ وجوب الوفاء بکلّ عقد بتعدّد الدوالّ و المدلولات، و أمّا أنّ العقد تمام الموضوع لوجوب الوفاء، (للإمام الخمینی ، 1421 ه ق ،ح2، ص542 ) و بعباره اخرىٰ: إنّ الفرق بین قوله تعالىٰ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «2» و بین قوله تعالىٰ تِجٰارَهً عَنْ تَرٰاضٍ «3» و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «4» أنّ الأوّل خاصّ بالبیع، و الثانی أعمّ منه و من سائر التجارات، و الثالث أعمّ منهما بناءً علىٰ شموله للعهود غیر التجاریّه، و مقتضى الأعمّیه أوسعیّه الدائره، لا تحقّق کلّ بعنوانه فی کلّ مصداق مستقلا فی الوجود. (للإمام الخمینی ، 1421 ه ق ،ج‌3، ص 9 ) و الأقوىٰ ذلک لو قلنا: بأنّ لقوله تعالىٰ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1» عموماً أفرادیّاً و إطلاقاً یقتضی استمرار وجوب الوفاء، علىٰ نحو ما قرّرناه فی محلّه «2»، فیستکشف من وجوب الوفاء صحّه العقد و لزومه ، (للإمام الخمینی ، 1421 ه ق ،ج‌2، ص 409) [21]  – المعنى: معنى القاعده بشکل موجز هو لزوم الوفاء بالشرط، و أما معناه على التفصیل، فیقال: أن القاعده تتکوّن من شطرین: الشطر الأوّل: تسلط المؤمنین على الاشتراط فیتسلط المتعاملان على جعل الالتزام و التعهدات التی نسمّیها بالشروط. و الشطر الثانی: وجوب العمل بمقتضى الشرط فیجب على المتعاملین العمل بما تعهّدا به، من الشروط السائغه.( مصطفوى، 1421ه ق ، ص 263) عقدی که به صورت صحیح واقع و در آن شرطی قید شده باشد بر طرفین لازم است و  در معنی تفصیلی آن این قاعده باعث ایجاد دو شرط است . شرط اول : تسلط مومنین بر شرط است … و شرط دوم وجوب عمل به شرط است . – و همچنین در معنی مشابهی رجوع شود به (گلپایگانی، 1399ه ق ، ص 115) [22]  – برای مطالعه بیشتر در خصوص این قاعده فقهی مراجعه شود به قواعد فقهیه (بجنوردی، 1401ه ق ، صص 371 الی380 ) [23]  – که باید این موضوع را برای عقود حال امروزی تعریف کرد بطوری که جواهر الکلام نیز اول در عقود را نقد بودن و مقدور بودن عمل بایع بر شمرده است . ( نجفی، 1404ه ق ، ص 97 ) [24]  – برای آشنایی بیشتر با روایات و احادیث رجوع شود به (بروجردی، 1429 ه ق ، ص903 به بعد ) [25]  – برای مطالعه بیشتر رجوع شود به سنهوری ، الوسیط ، ترجمه دادمرزی و دانش کیا ، 1382، ص 23 به بعد [26]  – تعهد ، وضعیتی حقوقی است که به موجب آن شخص لازم است مبادرت به انتقال حق عینی یا به انجام عملی یا خودداری از انجام عملی مبادرت ورزد. [27]  – اقتنباس ماده 265 قانون مدنی از ماده 1235 قانون مدنی فرانسه نشان می دهد مقنن ایرانی پرداخت را اماره ای بر مدیون بودن پرداخت کننده می داند . در ماده 1235 قانون مدن فرانسه آمده است : هر پرداخت مستلزم وجود یک دین است آنچه به ناروا پرداخت شده قابل استرداد است . ( قاسمی ، 1386، ص6 ) [28] – برای دیدن نظرات مختلف در این خصوص این نظر  رجوع شود به کاتوزیان ، 1383 ، ش722 [29]  – برای دیدن دلایل و طرفداران هر یک از چهار نظریه مذکور رجوع شود به صفحات 3 و 9 و 10 و 11 مقاله مذکور [30]  – بند اول ماده 203 قانون مدنی مصر : پس از اخطار به تعهد مطابق مواد 219 و 220 در صورت امکان متعهد ملزم به اجرای عین تعهد می گردد . ( نوری ، 1388 ) [31]  – بند اول ماده 324 قانون مدنی مصر : « چنانچه شخص ثالث دین را تادیه کند ، حق رجوع به مدیون تا میزان پرداختی خود دارد . »( نوری ، 1388 ) [32]  – در خصوص ارای صادره از کشور عراق راجع به پرداخت دلیل تبرع نمی باشد رجوع کنید به حکم شماره 382 مورخ 21/9/1974 ( مقررات القانون المدنی 2 ؛ 1394ه‌ق ، ص 80 ) [33]  – « حق طبیعی ، حقی است که طلبکار آن نمی تواند الزام مدیون را بخواهد ولی اگر مدیون به میل خود ان را بپردازد ، وفای به عهد کرده و حق ندارد آنچه را که پرداخته است پس بگیرد » ( کاتوزیان ، الف ، 1386 ، ص334 ) [34]  – ‌ماده 302 – اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می‌دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید.