آیا دراموال مشاع غیر قابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به این سؤال به برداشت ما ازمفهوم افراز بستگی دارد. اگر افراز را به معنای پیش گفته دانستیم، پاسخ این سؤال منفی خواهد بود؛ امّا اگر مفهوم گسترده تری برای افراز قائل شویم، هنوز دراموال غیر قابل تقسیم نیز راهی برای افراز وجود خواهد داشت. در مواردی که مال مشاع قابل تقسیم نیست مثل آنکه تقسیم باعث ورود ضرر به شرکا و یا افتادن مال از مالیت شود قانون مدنی راه حل عامی را پیش بینی نکرده است. فقط در ماده 584 در مورد قنات مشترک و امثال آن به منظور حل اختلاف و جلوگیری از تخریب قنات و امکان استفاده از آن به دادگاه اجازه داده است که به اقتضای موقع شریک ممتنع را به شرکت تنقیه یا تعمیر یا اجاره یا بیع سهم خود اجبار کند ولی اجبار به فروش در این مورد جنبه استثنایی دارد در فقه امامیه در موردی که مال مشاع به علت متضرر شدن شرکا و یا سلب مالیت آن قابل تقسیم نیست , به طور صریح اجبار به فروش و تقسیم ثمن مورد پذیرش واقع شده است به علاون شریک را نمی‌توان اجبار به تقسیم منافع کرد ولی گفته شده است در چنین حالتی حاکم می‌تواند از باب صیانت و حفظ مال و جلوگیری از تلف شدن آن و ورود ضرر به شرکا این مال را از دست شرکا خارج کرده و آن را اجاره دهد و اجرت را بین آنان تقسیم کند بر همین اساس حاکم می‌تواند مال مشترک را در صورت لزوم به فروش رسانیده و ثمن را بین شرکا تقسیم کند با این حال پاره ای از فقها قائل به عدم جو از فروش مال مشترک در صورت بروز اختلاف و عدم امکان قسمت شده اند و دلیل آن را عدم وجوب قسمت و عدم صحت بیع بدون رضایت مالک دانسته اند. ماده 317 قانون امور حسبی سکوت قانون مدنی را بر طرف کرده و به عنوان یک قاعده کلی به دادگاه اجازه فروش مال مشاع و تقسیم ثمن را داده است. بر طبق این ماده: (در صورتی که مالی اعم از منقول و یا غیر منقول قابل تقسیم و تعدیل نباشد ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود فروش اموال به ترتیب عادی به عمل می‌آید مگر آنکه یکی از ورثه فروش آن را به طریق مزایده درخواست کند). بر طبق این ماده مال اعم از منقول و غیرمنقول می‌تواند مورد فروش قرار گیرد مثل آپارتمان کوچک که قابل تقسیم نیست و به درخواست یکی ازشرکا فروش از طریق مزایده به عمل می‌آید. در این صورت با وقوع بیع عملا کل مال مشاع در مالکیت او قرار گرفته و قیمت سهم شریک و یا شرکا دیگر به آنان پرداخت می‌گردد در حالی که ابتدائاً یکی از شرکا نمی‌تواند شرکت دیگر را مجبور به فروش سهم آنان و یا خریدن سهم خود نماید.

2-2-1- تحلیل موضوع در آموزه‌های فقهی

مبنای فقهی و حقوقی تقسیم از طریق اجبار به فروش: در مورد فروش مال مشترک غیر قابل تقسیم به تراضی، آنچه عمل شرکاء را مشروعیت می‌بخشد، همانا قاعده سلطه است (الناس مسلطون علی اموالهم)؛ ولی در خصوص اجبار به فروش مال مشترک غیر قابل تقسیم، میان فقهای امامیه اختلاف است؛ زیرا، از یک طرف ضرر ماندن در حالت اشاعه وجود دارد و از طرف دیگر اجبار به بیع ممنوع می‌باشد؛ به عبارت دیگر، در مواردی که مال مشترک غیر قابل تقسیم متضمن ضرر و از مالیت افتادن باشد فقهای امامیه ضمن مخالفت با اصل فروش اجباری راه حلی که ارائه فرموده‌اند، از این قرار است که «از باب صیانت و حفظ مال و جلوگیری از تلف شدن آن و ورود ضرر، حاکم می‌تواند این مال را از دست شرکاء خارج کرده و آن را اجاره دهد و اجرت حاصله را بین آنها تقسیم نماید و بر این اساس، حاکم می‌تواند مال مشترک را در صورت لزوم به فروش رسانیده و ثمن را بین شرکاء تقسیم نماید». قاعده‌ای که ناظر بر عمل حاکم است، همان قاعده عام الحاکم ولی الممتنع است؛ البته ماده 594 قانون مدنی هم به عنوان راه حل، اجاره یا بیع را پیشنهاد کرده است که به اختیار حاکم محول شده است و او ولایتاً می‌تواند مال را به اجاره داده و مال الاجاره را به نسبت سهام بین شرکاء تقسیم نماید؛ والّا با فروش و تقسیم ثمن موجبات قلع ماده نزاع را فراهم می‌آورد. که به لحاظ عمومی و اطلاق ماده، می‌توان نسبت به هر ملکی که با افراز، مسلوب الانتفاع می‌شود، مدلول ماده را تسّری داد. دلیل دیگری که طرفداران جواز اجبار فروش ارائه نموده‌اند، این است که رفع ضرر و اجبار از سیاسات است که در اختیار حاکم است و با توجه به شرایط، اجازه یا بیع جایز است. رویه عملی محاکم هم با تأسی از ماده 317 قانون امور حسبی بر همین نسق استوار است؛ مثلاً شورای عالی قضائی وقت در پاسخ به این سؤال که «آیا فروش ملک مشاع غیر قابل تقسیم، در صورتی که بعضی از شرکاء راضی به فروش ملک نباشند و تقسیم ثمن بین شرکاء جنبه شرعی دارد یا خیر؟» اظهار داشت: «پس از طلب قسمت ملک مشاع توسط یکی از شرکاء از حاکم شرع و تشخیص عدم امکان انواع ثلاثه قسمت به ترتیب افراز و تعدیل و رد و عدم قبول هیچ یک از شرکاء حقه دیگری، حاکم شرع اجبار به بیع نموده و ثمن را بر حسب سهام تقسیم می کند».

2-2-2- شیوه تقاضا و کیفیت ارزیابی اموال برای فروش

طبق مندرجات ماده چهار قانون افراز و فروش املاک مشاع ناظر بر ماده 9 آیین نامه قانون موصوف، در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل افراز بودن یک ملک، دادگاه به درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را صادر خواهد نمود. در این حالت، ملک موصوف از طریق مزایده و طبق مقررات اجرای احکام مدنی توسط دایره اجرای احکام در دادگاه به فروش خواهد رسید و ثمن دریافتی به نسبت سهم بین شرکا تقسیم می‌گردد. عدم حضور شرکا مانع جریان مزایده نبوده و نهایتاً ثمن دریافتی به نسبت سهم شریک غایب در حساب سپرده دادگستری واریز و تا مراجعه شریک حفظ خواهد شد. هر­گاه ملک به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص داده شود، به تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاه از طریق مزایده به فروش خواهد رسید، این سؤال مطرح است که آیا دستور فروش ملک مشاع قابلیت تجدیدنظر، فرجام و اعاده دادرسی را دارد یا خیر؟ به عبارتی ماهیت این دستور چیست؟ حکم است یا دستور؟ اداره حقوقی دادگستری طی نظریه شماره 455/7 – 28/1/62 اشعار داشته که مواردی که بر اساس قانون افراز و فروش املاک مشاع عمل می‌شود به صراحت ماده 4 و ماده 9 آیین نامه، ملک به دستور دادگاه و بر مبنای تصمیم قطعی دایر بر غیر قابل افراز بودن ملک فروخته خواهد شد و این دستور بر فروش مال مشاع، حکم نیست. و لذا، قابل تجدیدنظر و واخواهی نمی‌باشد. لزوم تقدیم دادخواست فروش یا درخواست فروش: تقدیم درخواست دستور فروش به دادگاه صالح در دو حالت متصور است؛ اول حالتی که هیچ یک از شرکای مشاعی ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ به تصمیم اداره ثبت اعتراضی ننماید که در این حالت متقاضی باید با مراجعه به واحد رایانه مجتمع مربوطه، گواهی قطعیت تصمیم اداره ثبت را دریافت و آن را به ضمیمه دادخواست فروش به دادگاه تقدیم نماید. دوم حالتی است که یک یا چند نفر از شرکا به تصمیم اداره ثبت اعتراض نموده و نهایتاً طی حکم قطعی دادگاه، رأی بر عدم قابلیت افراز ملک صادر می‌گردد. در صور ت اخیر نیز رأی قطعی دادگاه تجدیدنظر و در صورت عدم اعتراض به رأی دادگاه بدوی، گواهی قطعیت رأی دادگاه باید ضمیمه درخواست فروش باشد. با عنایت به توضیحات فوق توجهاً به مقررات ماده 48 قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین رویه قضایی باید اذعان نمود که صدور دستور بر فروش مال مشاع نیز به مانند سایر درخواستهای مندرج در قوانین، محتاج به تقدیم دادخواست به دادگاه شهرستان (عمومی فعلی) است ضمن اینکه رویه قضایی فعلی نیز چنین درخواست‌هایی را صرفاً در قالب دادخواست می‌پذیرد.مع ذالک، اداره حقوقی نیز طی نظریه مشورتی ذیل‌الذکر به اکثریت آرا، عدم لزوم تقدیم دادخواست را ملاک عمل قرار داده است. با توجه به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع که بیان می‌دارد: «ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یک از شرکا به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود» حال چنانچه رأی دادگاه در پی تقدیم دادخواستی مبنی بر افراز یک باب منزل مسکونی پس از جلب نظر کارشناس، عدم امکان افراز ملک مسکونی باشد با توجه به ماده 4 قانون فوق الاشعار به سؤال زیر پاسخ دهید. منظور قانونگذار از «با تقاضای هر یک از شرکا» تقدیم شکایت در فرم است یا درخواست؟ آیا احتیاج به صدور حکم دارد یا صرف دستور قاضی کفایت می‌کند؟ نظر اکثریت: با استناد به ماده 9 آیین نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع که صراحت دارد و در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل تقسیم بودن ملک، دادگاه شهرستان بر حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا دستور فروش آن به دایره اجرای دادگاه را خواهد داد فلذا نیازی به دادخواست نیست، چون صرف نظر از صراحت قانونی فوق، اقدام اخیر یعنی تقاضای یک یا چند نفر از شرکا پس از صدور حکم و در مرحله اجرا است و نیازی به دادخواست ندارد و درخواست کفایت می‌کند و طبعاً چون نیازی به ورود مجدد به ماهیت نیست، دستور قاضی کفایت می‌کند. نظر اقلیت: اقلیت با استناد به ماده 48 قانون آیین دادرسی مدنی شروع رسیدگی در دادگاه را مستلزم تقدیم دادخواست می‌دانند و معتقدند با توجه به صراحت ماده مذکور که از قوانین آمره است، بدون تقدیم دادخواست امکان رسیدگی در دادگاه نیست. گاهی تقسیم عین مال حتی با تعدیل ممکن نمی‌شود؛ در این صورت غیر از تصفیه راهی برای تقسیم مال مشترک وجود ندارد (تصفیه، یعنی فروش مال مشترک از طریق مزایده و تقسیم ثمن آن به نسبت سهام بین شرکاء). این نوع تقسیم مال را تقسیم غیر مستقیم می‌گویند؛ به عبارت دیگر، تقسیم غیر مستقیم، عبارت است از: «فروش مال مشترک (به تراضی یا به اجبار)، در صورت عدم امکان اجرای تقسیم به افراز و یا تعدیل و رد.» با توجه به تعریف ارائه شده برای تقسیم غیر مستقیم و به لحاظ اینکه رسیدن به عین مال مشترک، حتی‌الامکان حق هر یک از شرکاء است و از طرفی در فروش مال مشترک در صورتی که از نوع اجباری باشد، (نه به تراضی) مطابق ماده 317 قانون امور حسبی و ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آذر 1357 لزوماً باید ششدانگ آن فروخته شود، شرایط تقسیم غیر مستقیم و فروش مال مشترک به اختصار به شرح ذیل می‌باشد:

1. وجود مالکیت مشترک بین شرکاء.