” لاَ إِکْرَاهَ فِی الدِّینِ قَد تَّبَیَّنَ الرُّشْدُ ” ، در دین اسلام اکراه واجبار نیست.[98] حضرت علی (ع) نیز در این باره می فرمایند : « لا تَکُن عَبدَ غَیرِکَ وَ قَد جَعَلَکَ اللهُ حُرّاً » برده و بنده دیگری نباش، چون خداوند تو را آزاد آفریده است .[99] علاوه بر آن یکی از ارکان حقوق اسلام، در مباحث مختلف از جمله قراردادها، مجازات وعبادات، نفی اکراه و اجبار است واز شرایط عمومی آن اختیار را بر شمرده اند. اما آنچه در اینجا مطرح است این است که آزادی اراده در خصوص حقوق هر فرد است و هر کس در سرنوشت خود می تواند آزادانه تصمیم بگیرد. اما آیا انسان در برابر حقوق ومنافع دیگران نیز آزاد است. آیا اگر تصمیم یکی سبب ضرر برای دیگری وهمسایه او باشد می توان گفت او در تصمیم خود آزاد است. هیچ حقوق دان منصفی این نظر را نمی پذیرد، و حتی منتقدان به نظریه آزادی اراده نیز این چنین نمی گویند، لذا در اینجا نیز ما تئوری آزادی اراده را قبول داریم. ولی این تئوری در مورد حقوق هر فرد و سرنوشت او اجراء می شود. ونه در مورد حقوق دیگران؛ در مورد مسأله سقط جنین حق فرد دیگری به نام کودک جنینی مطرح است. چون وقتی که نطفه کودک جنینی منعقد می گردد. کودک جنینی به عنوان یک فرد مطرح است و دارای حقوق خاصی می باشد واز آن جمله حقوق حق حیات است. همان طور که تعرض وتجاوز به حقوق دیگران براساس تئوری آزادی اراده، قابل تجزیه وتحلیل و تصحیح نیست ونمی توان با آن تئوری به حق دیگران تجاوز کرد، تجاوز به حق جنین نیز با این تئوری قابل تصحیح نیست و نمی توان براساس آن جنین را نابود کرد. علاوه بر آن کسانی که می گویند: در صورتی که مادر ناخواسته باردار شود ، می توان جنین را سقط کرد و در این فرض گناه وجرمی مرتکب نشده است. سخن نادرست وباطلی است و با مبانی فقه وحقوقی اسلامی و عقلی سازگار نمی باشد وحکمی بی پایه است و نوعی توجیه برای عمل نادرست سقط جنین می باشد. زیرا اولا در تحقق بارداری در برخی صورت ها می توان گفت : بارداری ناخواسته بوده است ولی اگر دقت شود در اصل ارتباط زن ومرد وآمیزش آن دو ، زن ومرد آن را با اختیار انجام داده اند.اگرچه در زمان ارتباط وآمیزش تمایل به ارتباط وبارداری نداشته باشند. لکن کاری را با اختیار انجام داده اند که نتیجه آن تحقق بارداری است. ثانیاً در حقوق اسلام تحقق مسئولیت تنها در اعمال اختیاری مطلق نیست. اما گفته شود اگر کسی کاری را بدون اختیار انجام داد، مسئولیت نداشته باشد بلکه در حقوق اسلام چه بسا جرم و خطا ویا کاری که از روی مسامحه وغفلت  انجام گرفته است نیز دارای مسئولیت مدنی و کیفری خواهد بود. مانند این که به صورت خطائی مرتکب قتل گردد و یا سبب نابودی مال گردد. لذا تحقق مسئولیت همیشه ملازم با اعمال و افعال اختیاری نیست. در اینجا نیز بر فرض بارداری ناخواسته باشد، اما این دلیلی برای سقط جنین نیست و مسئولیت حفظ جنین واحترام به حقوق او بر پدر ومادر وسایر افراد لازم می باشد وتخطی از آن مستلزم مجازات وکیفر است. ثانیاً وقتی نطفه کودک منعقد شد حق حیات برای کودک جنینی ایجاد شده است وبا ایجاد حق حیات نمی توان آن را به بهانه ای از بین برد. به عبارت دیگر اگر با کار ناخواسته حقی برای دیگری ایجاد شد، نمی توان با استناد به ناخواسته بودن آن کار، آن حق را از بین برد. زیرا نهایت اختیار انسان تصمیم گیری در مورد حق خود فرد است نه تصمیم گیری برای حق دیگری. لذا هیچ توجیه عقلی ومنطقی برای سقط جنین وجود ندارد و در حقوق اسلام این عمل گناه و جرم؛ و برای آن مجازات پیش بینی شده است.  

مبحث اول : انواع مجازات سقط جنین و مولفه های تأثیر گذاری در آن

بنابر نظرات فقهی و حقوقی مجازات سقط جنین عبارتست از 1- قصاص 2- دیه 3- تعزیر که در حقوق اسلام این مجازات ها براساس جرم ها و نقشی که مجرم ومباشر جرم ایفاء می کند وهمچنین با توجه به مراحل مختلف ارتکاب جرم متفاوت خواهد بود.

گفتار اول: بررسی مجازات سقط جنین براساس عنصر اراده وقصد جنایتکار

در علم حقوق جرم از نظر عنصر اراده به سه گروه تقسیم می گردد:

• جرم عمدی : جرمی را که با قصد و اراده جنایتکار انجام شده باشد ، جرم عمدی گویند. در جرم عمدی هدف جنایتکار تحقق جنایت است و چه بسا در این راه از وسیله وابزار استفاده می کند که سبب تحقق جنایت می شود. به نظر فقها در صورت جرم عمدی تحقق می یابد که انسان بالغ وعاقل با قصد اراده جرمی را انجام دهد و از وسیله وابزاری استفاده کند که سبب جنایتی می شود .[100] بر این مبنا در تحقق جرم عمدی دو عنصر مهم لازم است :

الف) قصد انسان عاقل و بالغ بر تحقق جرم ب) استفاده از ابزار و وسیله ای که غالباً سبب تحقق جرم می شود[101]. در مورد عنصر اول (عنصر انسان عاقل وبالغ ) در بین فقها اتفاق نظر است.  لذا اگر کودک نابالغ یا دیوانه مرتکب جرمی گردد، جرم عمدی نخواهد بود. همین طور اگر انسان بالغ وعاقل بدون قصد مرتکب جرمی شود. جرم غیر عمدی است. اما در مورد عنصر دوم در بین فقها اختلاف نظر است. برخی از فقها این عنصر را در تحقق جرم عمدی شرط دانسته اند لذا گفته اند : اگر جنایتکار با وسیله ای که سبب جرم نیست مرتکب جنایت شود ، جرم عمدی نیست[102] بعضی از فقها نیز معتقدند : ابزار وسیله در تحقق جرم عمدی نقش دارد و اگر کسی با ابزاری که سبب جرم نمی شود بر دیگری جنایت وارد کند، جنایت عمدی است.[103]  به هر حال معیار در جرم عمدی این است که جنایتکار هم در قصد وهم در فعل عامد باشد.

• جرم شبه عمد در صورتی که یکی از دو عنصر مذکور نباشد جرم شبه عمد خواهد بود. مانند ان که کسی بدون قصد با وسیله ای که کشنده نیست، دیگری را بکشد، در این صورت قتل شبه عمد است. در ماده 295 تبصره 3 قانون مجازات اسلامی در تعریف جرم شبه عمد آمده است، هرگاه بر اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم رعایت نظامات یا عدم مهارت و عدم رعایت