4-1-3- حقوق مصر در حقوق مصر نیز امکان انعقاد معامله به صورت معاطات و به عنوان یک قاعده عام پذیرفته شده است در بند اول ماده 90 قانون جدید مقرر شده است اعلام اراده با لفظ کتابت و یا با اشاره های قید اول عرفی ممکن است.همچنان که با اتخاذ وضعیتی که اوضاع و احوال در دلالت آن بر حقیقت مقصود شکی ایجاد نکند ،ممکن باشد…(فرج الصید1974 ،ص94)[87]مضافا بند دوم از ماده 488قانون مدنی ،تحقق هبه منقول[88] را با قبض پذیرفته است و به عبارت دیگر قبض را شرط صحت هبه منقول قرار داده است بر خلاف هبه غیر منقول که تنظیم سند رسمی را شرط صحت آن قرار داده است[89].در بحث هدایا ،با عنایت به ماده 18 قانون احوال شخصیه مصر مصوب 1956حکومت احکام مذهب مالکی بر آن می توان گفت که انصراف از لفظ هدیه به اموال منقول نیز مورد پذیرش قانون گذار قرار گرفته است هر چند نویسندگان مصری به این موضوع اشاره ای ننموده اند. 4-2- امکان استرداد هدایا در این بخش بنا بر این است که بررسی می نماییم در حقوق ایران ،انگلیس و مصر در فرض به هم خوردن نامزدی اصولا امکان استرداد هدایا وجود خواهد داشت و یا خیر؟ این موضوع ابتدا در حقوق ایران و سپس در فقه اسلام و حقوق انگلیس و مصر مورد بررسی قرار می گیرد. 4-2-1- حقوق ایران نویسندگان قانونی مدنی ایران در تدوین (1034 تا 1040 که ناظر به خواستگاری و نامزدی می‏باشد و به موارد 1297 تا 1302 قانون مدنی آلمان و مواد 90،94 قانون مدنی سویس نظر داشته ‏اند.( کاتوزیان،1388 ،ص 33) هر چند سعی نموده اند آن را با فقه اسلام  هماهنگ نمایند. ماده 1037 قانون مدنی ایران مقرر می‏دارد :« هر یک از نامزدها می تواند، در صورت  بهم خوردن وصلت منظور، هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه نماید. اگر عین هدایا موجود نباشد، مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاتً نگاهداشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد». با بررسی و مطالعه اجمالی ماده فوق می‏توان چنین استنباط نمود که قانونگذار ایران هدایای مصرف شدنی و هدایایی که عادتاً نگهداری می شود را تفکیک نموده است. مراد از هدایای مصرف شدنی، هدایایی است که  به محض استفاده از عین ارزش اولیه از بین رفته و انتفاع از آن با بقای عین مال امکان ندارد. از بین رفتن مال، به تناسب استفاده ای که از آن می شود، گاه  می تواند مادی باشد مانند استعمال  یا مصرف لوازم آرایشی وگاه حقوقی است یعنی  بهره برداری از مال جز با از دست دادن مالکیت آن امکان ندارد مانند استفاده از پول که با انتقال آن ملازمه دارد(کاتوزیان ،1388،ص44). در خصوص این دسته از هدایا قانونگذار مقرر نموده که اگر نامزدی منتهی به وقوع نکاح نشود و این هدایا مصرف شده باشد امکان استرداد آن وجود ندارد. این حکم غالباً بر پایه و مبنای اراده دهنده هدیه تفسیر می گردد. بدین معنا که وی گر چه این هدایا را به امید ازدواج در آینده تقدیم نموده است و لیکن جنبه اخلاقی و معنوی آن بیشتر است. مراد اصلی جلب محبت طرف مقابل بوده است پس می‏توان گفت که خواست وی بر این مبنا بوده که هدیه قطعاً بخشیده شود. این حکم با مقررات هبه در قانون مدنی ایران هماهنگ است. اما باید توجه داشت که چون هدیه قسمتی از هبه می باشد، با عنایت به جواز عقد هبه ، دهنده می تواند با  بقاء عین هدیه و با استناد به ماده 803 قانون مدنی آن را مسترد کند. و امّا در مورد هدایای قابل بقاء یا هدایایی که عادتاً نگهداری می شوند ، قانونگذار مقرر نموده که دهنده هدیه می‏تواند با به هم خوردن نامزدی عین هدایای مزبور را استرداد نماید و اگر عین ، تلف شده باشد می‏تواند قیمت زمان مطالبه را بخواهد (صفایی و امامی،1387 ،37)[90] مگر این که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد. این  بخش از حکم با مقررات هبه در قانون مدنی مغایر است. چون مطابق بند 4 ماده 803 قانون مذکور اگر در عین موهوبه تغییری حاصل شود، که به طریق اولی شامل تلف عین هم می شود واهب حق رجوع به قیمت را نخواهد داشت در صورتی که در این مورد حق رجوع خواهد داشت. علت  چنین مغایرتی نیز به اقتضایطبیعت هدایای دوره نامزدی بر می گردد. به عبارت دیگر می توان گفت نامزدی که هدایا را به طرف مقابل تقدیم می نماید تحقق ازدواجی در آینده آنها تسلیم می نماید و در حقیقت « انگیزه » دادن هدایا ازدواج با طرف مقابل است و حال که ازدواج واقع نشده بایستی هدیه مسترد شود ولی در خصوص عقد هبه مراد و منظور مستقیم از جانب متهب تسلیم نمی نماید. بایستی توجه نمود که قیمت هدایای قابل بقایی که به طرف مقابل تقدیم گردیده است، در فرضی که بدون تقصیر طرف مقابل تلف شده باشد قابل استرداد نیست. به نظر می رسد که نویسندگان قانون مدنی قسمت اخیر ماده 103.7 را درست تنظیم ننموده اند چرا که در ذهن امر تصور می رود که اصل  بر تقصیر گیرنده هدایا به هنگام تلف آن بوده است[91] در حالی که با عنایت به امانی بودن ید گیرنده [92] ،تقصیر وی بایستی از سوی مطالبه کننده هدایا ثابت شود کما این که برخی دیگر از حقوقدانان نظر اخیر را ابراز نموده‏اند ( صفایی و امامی ، 1388،ص32). در مورد امکان استرداد عکس هایی که نامزدها در طی دوره نامزدی به یکدیگر داده اند تنها تعداد اندکی از حقوقدانان اظهار نظر نموده و استدلال کرده اند که عکس ها نیز نوعی هدیه محسوب و مشمول مقررات مربوط به استرداد هدایا می باشد( صفایی و امامی، 1388،ص38) اما در مورد امکان استرداد نامه‏هایی که در دوره نامزدی بین طرفین رد و بدل می شود بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوقدانان معنقدند که این نامه ها قابل استرداد نمی‏باشد زیرا نامه عرفا جزء هدایا محسوب نمی‏شود مضافاً گیرنده نامه مالک آن محسوب می گردد لیکن اگر چنانچه از آنها سوء استفاده نموده و از این راه خسارتی به نویسنده وارد نماید علاوه بر جبران خسارت با درخواست خواهان، دادگاه می‏تواند گیرنده را به رد یا نابود کردن نامه ملزم نماید (صفایی و امامی ،1388 ،ص38 و39). در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که با بر هم خوردن نامزدی نامه ها نیز بایستی استرداد گردد چرا که این نامه ها نیز به امید تحقق ازدواج داده شده و حال که ازدواج رخ نداده است و بایستی مسترد شود.(کاتوزیان،1388 ،ص46 ؛ حمیتی واقف ،1386 ،ص32) به نظر می‏رسد ریشه اختلاف در شمول یا عدم شمول عنوان هدیه است. به عبارت دیگر آیا نامه نیز هدیه محسوب می شود؟ صرف نظر از مباحثی که در خصوص شخصی یا نوعی بودن مالیت مورد معامله وجود دارد باید توجه نمود که در بحث حاضر هدیه را باید به معنایی اعم از مال در نظر گرفت . عبارات یکی از حقوقدانان در این مورد که جالب و وافی به مقصود ما نیز است عیناً نقل می شود:« هدایا را باید به معنی اعم از مال دانست. زیرا هر یک از طرفین سعی می کند آنچه را که جلب توجه نامزد دیگر را می کند به او اهداء نماید. پس ممکن است عکس خود را به نامزد دیگر بدهد یا اگر خط خوش دارد قطعاتی را بنویسد و به او هدیه دهد حتی ممکن است بین آنان نامه نگاری شود. عنوان استرداد هدایا شامل همه این موارد می شود اگر چه در مورد نامه های خصوصی، نامه ای که یکی از نامزدها دریافت کرده است نظر به این که جنبه هایی از زندگی خصوصی دریافت کننده نامه در آن آمده است وخطاب به او نوشته شده است متعلق به اوست. با وجود این حق نویسنده نامه که جملات را خلق کرده است… و از مجموع آنها نیات، مقاصد و آرمانهای خود را برای ازدواج با مخاطب بیان نموده است بر حق دریافت کننده نامه برتری دارد و باید این نامه ها  به او برگرداند،… زیرا هم خاطرات سوخته و جرمان را زنده می کند و هم آفتی برای خواستگاری و ازدواج بعدی است» (حمیتی واقف،همان،ص 32). بنابراین نامه ها نیز تحت شمول عنوان هدایا بوده و باید مسترد شود. در مورد فوت یکی از طرفین نامزدی و تاثیر آن بر استرداد هدایا، ماده 1038 قانون مدنی ایران مقرر می‏دارد :« مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت در مواردی که وصلت  منظور در اثر فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود.» مراد از ماده آن است که اگر نامزدی با فوت یکی از طرفین منحل شود و هدایای تقدیمی نیز تلف شده باشد، مطلقاً امکان مطالبه قیمت وجوئد نخواهد  داشت اعم از این که متوفی، دهنده هدیه باشد یا گیرنده هدیه لیکن اگر عین هدایا مئجود باشد می توان در حالت فوق نیز آنها را مسترد نمود. این حکم با حکم مقرر در بخش دوم ماده 1037 مغایرت دارد چرا که چون وقتی که مقنن مطالبه قیمت هدایای قابل بقاء را در فرض تلف آن می پذیرد اصولاً نبایستی بین فوت یا عدم فوت  یکی از طرفین تفاوتی قائل شود. مبنای این حکم ظاهراً جنبه اخلاقی دارد تا حقوقی، بدین معنا که اقامه دعوی در چنین حالتی زشت و ناپسند شمرده می‏شود وگرنه از حیث حقوقی این تفکیک فاقد مبنای حقوقی است. (کاتوزیان ،1388 ،ص45) یکی دیگر از پرسش های بسیار مهمی که در مبحث امکان استرداد هدایا مطرح می باشد این است که آیا اگر یکی از طرفین، نامزدی را بدون علت موجهی به هم بزند می تواند هدایایی را که به طرف مقابل داده است مسترد نماید؟ اهمیت این پرسش از آنجا بیشتر می شود که قانونگذار مدنی ایران، در ماده 1036 محذوف به تاثیر علت به هم خوردن نامزدی در امکان مطالبه خسارت توجه نموده و آن را ذکر کرده بود لیکن در بحث حاضر و در ماده 1037 موضوع را به سکوت برگزار نموده است. در حقوق ایران، اکثر نویسندگان صرفاً مقرر داشته اند که اگر یکی از نامزدها، ولو بدون عذر موجهی نامزدی را به هم بزند، حق استرداد هدایا را خواهد داشت بدون این که مبنای این نظر خود را بیان نمایند. (گرجی و همکاران ، 1384 ،ص 39 ؛ امامی ،1387ش ،ص333 ؛ کاتوزیان ،1388 ،ص43). آنچه که به نظر می رسد این است که باید نظر نویسندگان فوق را با توجه به دلایلی که خواهد آمد مورد تایید قرارداد بدین معنا که علت به هم زدن نامزدی نباید در استرداد هدایا، توسط دهنده، مورد توجه قرار گیرد. چرا که اولاً ماده 1037 قانون مدنی از « به هم خوردن وصلت منظور »[94] صحبت می کند نه « به هم زدن » آن که در ماده 1036 محذوف قانون مدنی آمده بود و مقایسه این دو عبارت نشان  می دهد که علت به هم خوردن نامزدی در استرداد هدایا از نظر قانونگذار موثر در مقام نمی باشد. ثانیاً مقنن در ماده 1036 محذوف و در بحث از امکان مطالبه خسارت موضوع فوق را مورد توجه قرار داده اما در مورد استرداد هدایا قضیه را به سکوت برگزار نموده است. با توجه به این که قانونگذار در این ماده در مقام بیان این جهت بوده و با این وجود آن را ذکر نکرده است، نتیجه فوق تاید می شود ( محقق داماد ،1374 ،ص41). 4-2-1-1- دیدگاه فقهای امامیه برای بررسی عقاید فقهای امامیه نسبت به موضوع مورد بحث به نظر می رسد که باید بین فقهای متقدم و فقهای معاصر تفاوت قایل شد و نظرات هر کدام از این دو دسته را به طور جداگانه مورد بررسی قرار داد. زیرا به جرات می توان گفت که فقهای متقدم امامیه ، متفقاً در این مورد اظهار نظر ننموده اند اما برخی از فقهای معاصر امامیه فتاوی و نظراتی را در مورد امکان استرداد هدایا ابراز داشته اند. این موضوع علاوه بر این که تمایل این دسته از فقها را به پذیرش اصل وجود دوره نامزدی نشان می دهد، می تواند به منزله راهنمایی جهت استنباط عقاید فقهای عظام معاصر نسبت به موضوع فوق باشد.