فقهای شیعه به پیروی از مفاد صریح آیه : « فان جائوک فاحکم بینهم او اعراض عنهم » پذیرش دادخواهی گروه های غیرمسلمان را – چه متعهد باشند و چه غیرمتعهد – به صلاحدید و رای محاکم اسلامی و قضاوت مسلمان موکول نموده اند و اجبار دادگاههای اسلامی را به داوری مانند اجبار ذمیان به دادخواهی در محاکم اسلامی مردود شمرده اند. محقق اردبیلی و فقهای دیگر شیعه ضمن نقل نظریه مزبور از شافعی رای فقهای شیعه را با این نظریه موافق دانسته و آنرا مورد اتفاق شیعه تلقی نموده اند مرحوم جزائری می گوید روایات ما نیز بر همین نظریه دلالت می کند. شیخ طوسی از ابی بصیر و او از امام محمد باقر (ع) نقل می کند : فرمود : حاکم هنگامی که پیروان تورات و انجیل به حضور وی برای محاکمه آمدند مختار است و می تواند بین آنها قضاوت کند و نیز اگر خواست خودداری می نماید. فقهای شیعه براساس دلائل فوق فرق در موارد مخاصمات اقلیت ها و توافق و اختلاف آئین متخاصمین قائل نشده اند بدین معنی که متخاصمین چه پیرو یک مذهب باشند و چه یکی از آندو مثلا یهودی و دیگری مسیحی باشد در برابر صلاحدید محاکم اسلامی یکسانند و در هر دو مورد می تواند از محاکم آنها خودداری نماید. بعضی از فقهای عامه در مواردیکه متخاصمین هر کدام پیرو آئین متخالف هستند معتقدند بر قضات مسلمان واجب است که در میان آنان قضاوت کنند زیرا طرفین دعوی محاکم مذهبی متبوع طرف متخاصم را به رسمیت نمی شناسد و هیچکدام حاضر به محاکمه در دادگاه مخالف مذهب خویش نمی باشند و در چنین شرایطی اختلاف و نزاع آنان ممکن است موجب بروز فتنه و ظلم گردد. ولی با توجه به مفاد صریح آیه 42 مائده باید گفت در هر دو مورد حکم و دستور آیه صادق و بی نظارت است و استدلال مزبور نیز هنگامی می توانست درست باشد که نظریه مخالف قبول دادخواهی اقلیت ها را ممنوع می شمرد در صورتیکه بر طبق نظریه تخییر ، در مواردیکه امتناع متخاصمین از محاکم در دادگاههای متبوع طرفین موجب اختلاف نظم و یا بروز فتنه و ستمگری می گردد محاکم اسلامی نظر به مصالح اجتماعی دادخواهی آنان را خواهد پذیرفت و آنچه که بعنوان استدلال آورده شد با نظریه تخییر دادگاههای اسلامی در برابر دادخواهی اقلیت ها هیچگونه منافاتی نداشته و با نظریه مزبور کاملا قابل تطبیق می باشد و همچنین در مواردیکه یک طرف مخاصمه ذمی و طرف دیگر معاهد و یا از گروه های غیر متعهد است. تخییر فوق صادق خواهد بود و نیز در صورتیکه طرفین نزاع معاهد و یا مستأمن و یا غیر متعهد باشد اصل تخییر بمقتضای ادله ای که بیان نمودیم محفوظ می باشد و در هیچ مورد قضاوت اسلامی بدون ایجاب مصلحت مجبور بقبول دادخواهی نخواهند شد. آزادی اقلیت ها از نظر انتخاب محاکم اقلیت های مذهبی با وجود احراز حق ترافع در دادگاههای اسلامی از حق آزادی و اختیار نیز در نحوه ترافع برخوردار می شوند بدین ترتیب که آنان می توانند از طرح دعوی در دادگاههای مسلمین خودداری نمایند و بمراجع قضائی مذهبی خود مراجعه کنند و براساس همین اصل می توان گفت که اسلام حق استقلال قضائی را بر متحدین خود محفوظ داشته است. در مورد اول و دوم از آنجا که حق مسلمانی در میان است قهرا مراجعه به محاکم غیر اسلامی الزامی نخواهد داشت و اختلاف موجود در کمال بی طرفی طبق مقررات عادلانه محاکم اسلامی حل و فصل می گردد. اسلام اینگونه حق ترافع و استقلال قضائی را چه صریحا در متن قرارداد ذمه قید شده و یا نشده باشد برای متحدین و اقلیت های مذهبی مقیم سرزمینهای اسلامی بعنوان یک حق ضروری و مشروع تلقی می کند و احکام صادره محاکم قضائی اقلیت ها را در مورد مذکور برسمیت می شناسد. در حقیقت باید این را یک نوع امتیاز نامید نه حق و احترام به آزادی زیرا اعطای چنین حقی خود اعتراف به یک نوع استقلال داخلی گروه های غیر مسلمان در داخله ی جامعه اسلامی بشمار می رود و امروز کشورهای مستقل تا سر حد امکان از قبول مسئولیت چنین امتیازی در مورد بیگانگان خودداری می کنند. یک امتیاز دیگر : گروه های مذهبی که با بهره گرفتن از قانون قرارداد ذمه در کشور اسلامی اقامت می گزینند در مواردی که اختلافی بین آنان و مسلمین روی دهد می توانند تا آنجا که مقتضیات و شرایط قرارداد ذمه و تعهدات فی مابین اجازه می دهد از قانون حکمت استفاده کنند و این در صورتیست که رجوع به حکمیت قبل از مراجعه به محاکم قضائی مسلمین صورت بگیرد و اما اگر حکم دادگاه صلاحیت دار اسلامی در مورد موضوع مورد اختلاف صادر گردد طبق تعهدی که همپیمانان در ضمن قرارداد ذمه داده اند ناگزیر باید به رأی دادگاه اسلامی احترام بگذارند و از آن سرپیچی ننمایند زیرا همانطوریکه گذشت احترام و قبول احکام و مقررات اسلامی دادگاههای مسلمین یکی از وظایف و مسئولیت های قطعی گروه های مذهبی متعهد محسوب می گردد و آنها مجاز نیستند به هیچ وجه از زیر بار این مسئولیت شانه خالی نمایند. در مخاصمات ، دعاوی شخصی نیز حتی در صورتیکه یکی از دو طرف مخاصمه مسلمان هم باشد می توانند با توافق یکدیگر از حضور در دادگاهای مسلمین خودداری نمایند و شخص و یا اشخاصی را بعنوان قاضی تحکیم و برای رفع نزاع فیمابین انتخاب نمایند و بر طبق داوری قاضی تحکیم اختلافات خود راحل و فصل کنند[81].

2-26. ازدواج

بی شک در هر قوم و مذهب و آئینی مراسم و مقررات خاصی برای انعقاد رسمی پیمان ازدواج بین زن و مرد وجود دارد که طبق آن آثار حقوقی ازدواج تعیین و مشخص می گردد. حتی گروههائیکه پیرو هیچ مذهب و آئینی نیستند و به مبادی و عقاید مذهبی پایبند نمی باشند نیز برای ازدواج رسمی زن و مرد مقرراتی را وضع و عملا از آن ، مقررات پیروی می کنند. اسلام که واقع بینی و اعتراف به واقعیات را همواره در ارزیابی حقایق و وضع مقررات اجتماعی موردنظر قرار داده در این مورد نیز دور از هرگونه تعصب رسوم و احکام اقوام و مذاهب را در زمینه عقد قرارداد ازدواج که تابع امیال و خواست خود آنها می باشد به رسمیت شناخته است.