برخی از نویسندگان ابراز نموده ­اند که، مرتکب این جرم، شخصی غیر از مرتکب جرم اصلی است؛ بنابراین چنانچه شخصی که مواد مخدر استعمال می­ کند، وافور را که دلیل ارتکاب جرم است مخفی نماید مشمول این عنوان نخواهد بود.[59] در ردّ و نقد این نظریه می­توان گفت که، اولاً این استدلال خلاف ظاهر ماده و کلمه­ی هر کس، مندرج درصدر ماده است. دوماً، دلیلی که عمومیت واژه­ی هر کس را بیاندازد، یافت نشد و بنابراین چنانچه مصرف کنند، اقدام به اخفا و یا امحای دلیل ارتکاب جرم مانند همان وافور نماید، مرتکب تعدد مادی شده است و 2 مجازات استعمال و اخفا در انتظار وی می­باشد. در هر حال، نتیجه­ی جرم نیز بحث جداگانه­ای را نمی­طلبد زیرا معنای اسم مصدی «اخفا و امحا» همان نتیجه­ی جرم است یعنی اثری که از محو کردن و مخفی نمودن برجای می­ماند. بر این اساس، موضوع جرم و رفتار فیزیکی، دو عنصر اصلی رکن مادی جرم هستند که به بررسی جداگانه­ی آنه می­پردازیم.

الف- موضوع جرم

موضوع این جرم، «ادله­ی صورت یافتن جرم» است. به دیگر سخن، دلیل­هایی که می ­تواند جرم را اثبات کند، نظام آزاد ادله در دادرسی کیفری، اقتضا می­ کند که ادله­ی جرم منحصر به دلیل خاصی نباشد و حتی دلیل­هایی که برای اثبات عنصر قانونی و روانی جرم به کار می­رود را شامل می­شود مانند عدم شمول مرور زمان و عدم جنون در زمان ارتکاب جرم و غیره. با این حال، قیدهایی برای ادله­ی مورد نظر در این جا وجود دارد که توجه به آنها ضرورت دارد. یکی از این قیود و محدودیت­ها، تناسب میان رفتار فیزیکی و موضوع جرم است. از این رو، مخفی نمودن یا محو کردن در مورد موضوعاتی صدق می­ کند که مادی باشند. مثلاً ماده­ی مخدر، وسیله­ی استعمال مواد مخدر مانند پیپد، پایپ و بافور، قرارداد فروش مواد مخدر و … موضوعاتی هستند که قابل مخفی کردن یا محو کردن می­باشند اما موضوعاتی که فاقد جسم و ماده­ی خارجی هستند، مشمول عنوان «ادله­ی جرم» در این جا قرار نمی­گیرند. مثلاً شخصی که شاهد حمل مواد مخدر بوده است و از اَدایِ شهادت، استنکاف می­ورزد، درحقیقت دلیل جرم یعنی شهادت را نزد خود مخفی کرده است اما شهادت، یک دلیل ماده­ی خارجی نیست تا مخفی کردن آن، مشمول این ماده قرار گیرد و گرچه معنای موسّع «اخفای ادله­ی جرم» آن را دربرمی­گیرد اما بهتر است چنین تفسیر موسعی به معنای ماده داده نشود تا نفع متهم نیز تضمین گردد. می­توان از جهتی دیگر نیز در این خصوص استدلال نمود. با دقت در عبارات ماده، به این نکته می­توان پی برد که قانونگذار برای انجام یک فعل مثبت، یعنی مخفی کردن و محو کردن عمدی، مجازات معین نموده است و نه به سبب ترکِ فعلِ اعلام و اعلان کردن وقوع چنین عملی. بدین ترتیب، نمی­توان عدم ادای شهادت را مصداقی از موارد این ماده قلمداد نمود. مطابق ماده­ی 194 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 24/1/1379، دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات و یا دفاع از دعوی به آن استناد می­نمایند. همچنین طبق ماده­ی 160 از قانون جدید مجازات اسلامی، ادله­ی اثبات جرم عبارتند از: اقرار، شهادت، قسامه و سوگند و در موارد مقرر قانونی و علم قاضی. نکته­ی حایز اهمیت برای بحث ادله، آن است که، قابلیت اثبات کنندگی دلیل­ها را دادگاه احراز می­ کند، بنابراین اگر مرتکب، مالی را مخفی کند که گمان می­ کند قابلیت اثبات کنندگی دارد اما در واقع فاقد این وصف باشد، عمل وی فاقد وصف مجرمانه خواهد بود و در این سخن تردیدی وجود ندارد. اما پرسش جالب و مهمی که در این موضوع می­توان مطرح نمود آن است که آیا، اخفا و امحای آثار و ادله­ی جرم در جرایم موضوع مواد مخدر، تنها هنگامی قابلیت تعقیب دارد که، مخفی کنند و یا محو­کننده، اقدام به امحا و یا اخفای تعدادی از ادله نمایند که تنها ادله­ی اثبات جرم می­باشند و یا این که اگر به وسیله­ی دیگر مانند اقرار متهم اصلی، جرم مرتبط با مواد مخدر اثبات شود و آنگاه نزد شخصی دیگر، ادله­ی جرم یافت شود، باز هم می­توان این شخص اخیر را به عنوان امحا و اخفا تحت تعقیب قرار داد؟ برخی از نویسندگان به این پرسش پاسخ مثبت داده­اند و تقریر نموده ­اند که لازم و ضروری نیست که متهم جرم اخفا و یا امحا، آثار و ادله­ی منحصر را در ید خود داشته باشد، بلکه، صرفِ اخفا و یا امحای آثار و ادله جرم است و از این رو می­باشد که قانونگذار این عمل را جرم شناخته است؛ چرا که مخفی و یا محو نمودن ادله­ی جرم، ایجاد مانعی بر سرِ راه عدالت است.[60]

ب- رفتار فیزیکی

مطابق ماده­ی 2 از قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­شود.» ماهیت رفتار مادی یا فیزیکی، حسب ماده­ی مذکور، فعل یا ترک فعل می­باشد. مقصود از فعل، عمل مثبتی است که انجام می­شود و ممکن است مادی باشد مانند کشتن، بردن، زدن، سوزاندن، خراب کردن و ممکن است معنوی باشد نظیر اهانت نمود. مقصود از جرم ترک فعل نیز امتناع از ایفای تکلیف مقرر قانونی است مانند ترک انفاق، عدم ثبت واقعه­ی ازدواج و غیره.[61] برخی از حقوقدانان، فرض و شقّ سومی را نیز مطرح نموده ­اند به نام جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل که ناظر به موردی است که «جرم انجام شده یا اقدام به ارتکاب فعل غیرقانونی در شرایطی است که مرتکب، خودف قانوناً مکلف به حفظ ارزش­هایی چون جان، مال و آزادی دیگران است. نظیر رها نودن طفل در محل خالی از سکنه، موضوع ماده­ی 633 قانون مجازات اسلامی و یا قتل غیرعمدی موضوع تبصره­ی 3 ماده­ی 295 قانون مجازات اسلامی.»[62] مع الوصف، برخی حقوقدانان، معتقدند که، در نظام حقوقی ما مصداقی برای جرمِ فعلِ ناشی از ترک فعل نمی­توان یافت و رها نمودن طفل در محل خالی از سکنه نیز از مصادیق جرمِ فعل است و نه ترک فعل. زیرا اگرچه رها نمودن در لغت هم در مفهوم مثبت آن و هم مفهوم منفی آن استعمال شده است ولی مقنن در ماده­ی 633 قانون مجازات اسلامی، رها نمودن را در مفهوم مثبت مدنظر قرار داده است زیرا منطقاً نمی­توان توسط دیگری، کسی را به حال خود گذاشت و رها نمود.[63] رفتار فیزیکی این جرم در قالب دو رفتار امحا و اخفا بیان شده است. محو کردن منحصر در تلف کردن و از بین بردن کلی نیست اما هر گاه مقداری از دلیل، تلف شود و مقداری از آن باقی بماند، به گونه­ای که مقدار باقی مانده، قدرت اثبات کنندگی خود را حفظ کرده باشد، نمی­توان بر شمول عنوان امحا بر چنین موردی به صورت جزمی و قاطع نظر داد. چرا که، امحا در صورتی رخ می­دهد که هدف موضوع امحا به کلی از بین برود و در این جا هم، هدفِ، دلیل، که اثبات کنندگی است، باید به کلی زایل شود. امحا، جرم وسیله نیست، بلکه مهم آن است که نتیجه یعنی از بین رفتن حاصل شود خواه از طریق آتش زدن یا تخریب یا پاک کردن یا … باشد. از سویی دیگر، اطلاقِ واژه­ی اخفا هم، شامل مخفی کردن دائمی است و هم موقتی. مخفی کردن یا محو کردن ادله­ی جرم معمولاً در قالب رفتار فیزیکی مثبت تحقق می­یابد اما شاید بتوان دامنه­ی ارتکاب جرم را به ترک فعل نیز تسری داد. مانند این که مامور کشفِ جرم، مقدار مواد مخدر را کمتر از مقدار واقعی گزارش کند و یا آن را به کلی، گزارش نکند.

3- عنصر معنوی جرم اخفا یا امحای آثار و ادله­ی جرم در جرایم مواد مخدر

جرم اخفاء یا امحای ادله­ی جرم، یک جرم عمدی است و رویه­ی قانونگذاری آن است که در موارد قانونی، مطلبی را در مورد عنصر معنوی جرم بیان نمی­کند. چرا که عنصر معنوی این جرایم که علم و اراده است، آشکار می­باشد و در این جا هم علم مرتکب به این که آنچه را مخفی یا محو می­ کند، دلیل جرم است و عمل او نقض قانون کیفری است، کفایت می­ کند و اراده هم به رفتار فیزیکی و نتیجه­ی مجرمانه، تعلق دارد منتها قانون گذار سال 1367، واژه­ی با قصد را به کار برده بوده و قانونگذار جدید، عبارت عالماً و عامداً را به جای آن قرار داده است و تنها