• گروه مدیران سرمایه گذاری می تواند اختیار تصمیم گیری در مورد خرید، فروش یا حفظ مالکیت دارایی های صندوق را به هر یک از اعضای خود واگذار نماید؛ مشروط به اینکه روش تصمیم گیری در این زمینه و حدود اختیارات عضو مذکور را صراحتاً تعیین کرده باشد. البته در هر حال مسئولیت حقوقی کلیه اعمال و تصمیمات عضو مذکور به عهده گروه مدیران سرمایه گذاری خواهد بود لازم به ذکر است، تفویض اختیارات گروه مدیران سرمایه گذاری به غیر از آنچه در این تبصره قید شده، امکان پذیر نمی باشد.[148]
• همچنین مدیر سرمایه گذاری، گروه مدیران سرمایه گذاری یا عضو مجاز این گروه، نمی تواند قبل از اجرا یا ملغی کردن دستور خرید یک ورقه بهادار معین برای صندوق، دستور فروش همان ورقه بهادار را با قیمت یکسان برای صندوق صادر کند و بالعکس.[149]
• نکته قابل توجه دیگر اینست که افشای تصمیمات مدیر سرمایه گذاری یا گروه مدیران سرمایه گذاری یا عضو مجاز این گروه در مورد خرید، فروش یا حفظ مالکیت اوراق بهادار به نام صندوق پیش از انتشار اولین گزارش مالی صندوق پس از اخذ این تصمیمات، مجاز نیست مگر آنکه افشای این اطلاعات به موجب سایر مقررات مجاز شناخته شده باشد.[150]

بند سوم- مسئولیت مدیر و مدیران سرمایه گذاری

از آنجاکه «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود»[151]لذا نمی توان برای این مسئولیت خطیر ضمانت اجرائی در نظر نگرفت و مدیران را مقابل تصمیمات و اقداماتی که انجام می دهند پاسخگو ندانست از این رو باید نخست به این سوال پاسخ داد که مبنای مسئولیت مدیران چیست؟ آیا مدیران فقط در برابر صندوق های سرمایه گذاری مسئولند و صندوق بعنوان شخصیت حقوقی مستقل در برابر سرمایه گذاران و اشخاص ثالث پاسخگوی اقدامات آنهاست که به نام صندوق صورت می گیرد؟ ویا مدیران علاوه بر مسئولیتی که در قبال صندوق دارند ضامن رفتارهای خسارت بار خود در برابر اشخاص دیگر بصورت انفرادی یا مشترک با صندوق می باشند؟ در حقوق آمریکا در صورت تقصیر شرکتها و نهادهای مالی، امکان مراجعه به مدیران آنها وجود دارد و در مواردی که مدیران با حسن نیت عمل نکرده اند جبران خسارت بعهده آنهاست.(Fox,2008)در حقوق انگلستان درخصوص مسئولیت مدیران، رویه قضایی به مدت طولانی مسئولیت آنها را صرفا صورت ارتکاب تدلیس و تقلب می پذیرفت، اما این رویه از سال 1964 تغییر کرد و اکنون حوزه مسئولیت آنها گسترده تر شده به گونه ایی که حتی اظهارات غیرواقعی ناشی از بی احتیاطی آنها نیز برایشان ضمان آور است. (Farrar,1991:511 ) در قانون مدنی هلند، عدم مسئولیت مدیر مستقل درمقابل زیاندیده پیش بینی شده است. ماده 9 بخش 2 قانون مدنی هلند مقرر میدارد که هر مدیر در مقابل شخص حقوقی دارای وظیفه ایفای تعهدات به صورت کامل است. هر اشتباه یا خطای مدیر منجر به جبران خسارت شخص حقوقی توسط مدیر نمی شود، اما وی تحت شرایطی خاص باید خسارات آن را جبران کند. دیوان عالی هلند رأی داده است که خسارات شخص حقوقی توسط مدیر در صورتی جبران میشود که وی مرتکب تقصیر عمده[152]شده باشد. تقصیر عمده نه تنها اقدامی است که مدیر می دانسته منجر به ورود خسارت میشود , ویا باید از ورود خسارت ناشی از آن علم داشته باشد.(Vander,2009) در حقوق ایران با توجه به پذیرش «وجود اراده مستقل» برای اشخاص حقوقی توسط بسیاری از نویسندگان (کاتوزیان،1377: 108 و عیسائی تفرشی، 1378: 69) ممکن است گفته شود امکان طرح دعوی علیه مدیران وجود ندارد. از آنجا که مدیران جزء ارکان صندوق محسوب میشوند مسئولیت مدنی شخصی ندارند مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد یا تحت پوشش شخصیت حقوقی با انجام فعل زیانبار نفع شخصی را دنبال کرده باشند.اما بایستی به این نکته نیز توجه نمود که بطور کلی اگر مسئولیت جبران خسارت را بر عهده صندوق قرار دهیم، در حقیقت زیان وارده، را مجدداً به زیان دیدگان تحمیل نموده ایم؛ چه اینکه با تحمیل زیان به صندوق این زیان در نهایت بر عهده سرمایه گذاران که همان زیان دیدگان هستند، قرار می گیرد..هر چند در اینجا صندوق می تواند بر اساس قواعد عمومی و در صورت تحقق موارد پیش گفته علیه مدیران خود طرح دعوی کند و جبران خسارات وارده به خودرا مطالبه کند.اما از مجموعه مقرراتی نظیر ماده 276 لایحه اصلاحی قانون تجارت، که در طرح دعوی از سوی اشخاصی که مجموع سهام آنها حداقل یک پنجم مجموع سهام شرکت باشد علیه اعضای هیأت مدیره به نام و از طرف شرکت سهامی را مجاز دانسته است و همچنین مفاد ماده 142 لایحه اصلاحی که می گوید: «مدیران و مدیرعامل شرکت در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شرکت و یا مصوبات مجمع عمومی بر حسب مورد منفردا یا مشترکأ مسئول می باشند.» و همچنین ماده 65 اساسنامه نمونه صندوق های زمین و ساختمان مقرر شده است که؛ «در صورتیکه هریک از ارکان صندوق در انجام وظایف و مسئولیتهای خود تقصیر، قصوریا تخلف داشته باشد و از این بابت خسارتی متوجه صندوق گردد، شخص یا اشخاص مقصر یا متخلف مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود. مرجع صالح به رسیدگی، حدود مسئولیت هریک را تعیین می کند. » اما از همه روشنتر آخرین دیدگاه قانو ن گذار در قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید…در ماده 14 آن قابل دریافت است؛«. ..نهادهای مالی و. ..اشخاصی که بعنوان مدیران آنها انتخاب می شوند، در صورت نقض قوانین و مقررات مربوط به فعالیت هر یک از آنها متخلف محسوب می شده. ..» ماده 4آیین نامه اجرایی این ماده نیز مقرر می دارد؛«تخلفات مدیران صرفنظر از تخلفات شخص حقوقی تحت مدیریت آنها ،مستقلاً تخلف محسوب شده و مورد رسیدگی قرار می گیرد…»[153] یعنی تخلفات مدیران مستقلا تقصیر موجب مسئولیت آنها شناخته شده است. لذا به نظرمی رسد با توجه به موارد قانونی فوق در حقوق ایران نیز امکان مسئول شناختن مدیران، مستقل از صندوق فراهم باشد.[154] لذا با فرض مزبور،مسئولیت مدیران درمهم ترین موارد تقصیر آنها بررسی می کنیم:

الف) مسئولیت ناشی از نا کارآمدی در مدیریت سرمایه صندوق

صندوق های سرمایه گذاری با جذب سرمایه از اشخاص مختلف حقیقی و یا حقوقی و صدور گواهی سرمایه گذاری، در حیطه تخصصی موضوع فعالیت و مطابق اساسنامه و امیدنامه خود به فعالیت می پردازد. در حقیقت صندوق سرمایه گذاری، نماینده اعضای صندوق در اداره دارایی های صندوق است و موظف است که به عنوان یک شخص حرفه ای فعال در بازار ، نسبت به اداره دارایی های صندوق اقدام نماید. در نظام حقوقی فرانسه یکی از قراردادهایی که بین مالکین اوراق بهادار و نهادهای مالی منعقد می شود قرار داد« اداره سبد سهام»[155] است؛ در این نوع قراردادها سهام برای مدیریت به نهادهای مالی سپرده می شود و در نتیجه تعهد به اداره سهام، عنصر اساسی قرار داد به شمار می آید.(Verdot,1978:869) هرچند در خصوص صندوق سرمایه گذاری که موضوع بحث ما می باشد، سهام و دارایی هایی که توسط صندوق اداره می شود ، به خود صندوق مزبور تعلق دارد، ولی از این جهت که صندوق مزبور در خصوص نحوه اداره این سهام و دارایی ها در قبال اعضاء و یا سهامداران خود پاسخگوست و مسئولیت اداره آنها را بر عهده دارد، می توان قواعد و احکام قراردادهای اداره سهام را تا جائی که قابل پذیرش است ، در خصوص صندوق سرمایه گذاری نیز مجرا دانست. در نظام حقوق فرانسه، در خصوص مسئولیت کسانی که مسئولیت اداره سهام را بر عهده دارند، اختلاف نظر وجود دارد، برخی عقیده دارند، ظاهراً همان تعهداتی که بر عهده مدیر قرار می گیرد، بر نهاد مالی به عنوان نماینده ای که مسئولیت اداره سهام را بر عهده گرفته است، نیز تحمیل می شود. (Petel, 1988)بر اساس این دیدگاه، مسئولیت مدیر اداره سهام در حد مسئولیت مدیری است که اموالی به وی سپرده شده است تا به تشخیص خود آن را اداره نموده و نسبت به خرید و فروش آن اقدام نماید؛ در مقام مقایسه با نظام حقوقی ایران، این مسئولیت را می توان همانند مسئولیت شریکی دانست که اداره مال مشاع و یا اداره یک شرکت مدنی بر عهده وی نهاده شده است. برخی دیگر نیز معتقدند نهاد مالی همچون صندوق وظیفه اداره سهام را پذیرفته است و به عنوان وکیل وی عمل می نماید.(Vezian,1974 :335) بر اساس این نظریه، مسئولیت مدیر در حد مسئولیت یک وکیل می باشد و مسئولیت وی بایستی در چارچوب مسئولیت قراردادی تحلیل شود؛ در نتیجه نهاد مالی مسئول اداره سهام، همانند وکیل جز در صورت اثبات تعدی و یا تفریط مسئولیت ندارد. ایراد اساسی که بر نظریات قبل وجود دارد، این است که مسئولیت نهادهای مزبور، به عنوان اشخاص حرفه ای فعال در بازار، نادیده انگاشته شده است و مسئولیت ایشان بر مبنای مسئولیت یک شخص متعارف و نه یک شخص حرفه ای ارزیابی می گردد. امری سبب کاهش مسئولیت نهادهای مالی شده و در بسیاری از موارد، جبران خسارات وارده به زیان دیدگان را با مشکل مواجه می نماید. امروزه دکترین حقوقی فرانسه تمایل دارد تا مسئله نمایندگی و وکالت به صورت عام و مسئله اداره سبد سهام به صورت خاص، (Storck,2011:58)را در قالب مفهوم« وفاداری» تحلیل نمایند؛ چه اینکه این قرار داد با یک شخص حرفه ای منعقد می گردد و هدف از انعقاد این قرار داد تأمین نیاز مشتری به ارائه اطلاعات و مشاوره می باشد. البته باید توجه داشت که در عمل، وقتی نماینده و یا اداره کننده سهام، آزادی کامل داشته باشد، مثل وقتی که اداره سبد سهام به وی سپرده شده است، تکلیفی به ارائه مشاوره ندارد، چه اینکه بر اساس تعریف ارائه شده، خود اوست که باید تصمیمات لازم را اتخاذ نماید و خطرات موجود را ارزیابی نماید.(Leborgne, 1995:267) به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذار به جای ورود مستقیم در بازار اوراق بهادار نسبت به سرمایه گذاری در یک صندوق سرمایه گذاری، اقدام می نماید و هزینه های مربوط به اداره این صندوق ها را نیز می پردازد، بدین معناست که وی خواسته است تا تصمیم گیری در خصوص نحوه سرمایه گذاری در بازار و خرید سهام را به این نهادهای مالی واگذار نماید و بدین طریق سرمایه خود را از مخاطرات ورود مستقیم در بازار محفوظ بدارد؛ چه اینکه نهادهای مالی یاد شده با توجه به داشتن دانش و تجربه کافی و نیز با در اختیار داشتن نیروهای متخصص و با بررسی و تحلیل مرتب بازار، به صورت حرفه ای به خرید و فروش اوراق بهادار و یا دیگر دارایی های خود اقدام می نمایند. لذا این انتظار معقول وجود دارد که نحوه اداره دارایی ها از سوی این نهادهای مالی با نحوه اداره دارایی ها توسط اشخاص عادی متفاوت باشد. بر همین اساس می توان چنین نتیجه گیری نمود که در احراز تقصیر در اداره سهام بایستی اقدامات و تصمیم گیریهای صندوق های سرمایه گذاری را بر اساس اقدامات و تصمیم گیریهای اشخاص حرفه ای فعال در بازار مورد توجه قرار داد و در صورت هرگونه تخطی و یا کوتاهی، تقصیر نهاد مالی مزبور را محرز دانست. علاوه بر این یکی از مواردی که می تواند به عنوان تقصیر در اداره سهام به شمار آید، تجاوز مدیران و یا ارکان نهادهای مالی از حدود اختیارات اعطائی به ایشان است.  این موضوع در ماده 65 اساسنامه صندوق های زمین و ساختمان نیز پیش بینی شده است.

ب) مسئولیت ناشی ازعدم رعایت غبطه و مصلحت سرمایه گذاران

یکی از وظایف مهمی که بر عهده مدیران صندوق های سرمایه گذاری است ، رعایت غبطه و مصلحت سرمایه گذاران است. مدیران این نهادهای مالی بایستی به گونه ای عمل نمایند که حتی الامکان منافع سرمایه گذاران خود را تأمین نمایند. تعیین اینکه در چه مواردی، نهادهای مالی بر خلاف مصلحت عمل نموده اند، به ویژه در بازار اوراق بهادار، بسیار دشوار است و اگر قواعد و راهکارهایی برای تشخیص این موضوع از سوی قانونگذار ارائه نگردد، در بسیاری از موارد، زیان دیدگان نمی توانند این تقصیر را به اثبات رسانند. چه اینکه تعهد به رعایت مصلحت ، یک تعهد به وسیله است و به صرف اینکه یک نهاد مالی در نتیجه تصیم گیریها و اقداماتش ، زیانی را به سرمایه گذاران خود وارد آورد، بدین معنا نیست که این نهاد مالی به مصلحت عمل ننموده و مرتکب تقصیر شده است. در نظام حقوق فرانسه، قواعد اخلاقی، مانند رعایت « وفاداری»[156] و « بی طرفی»[157] که بر اساس اصول حرفه ای تعیین می گردد، به منظور حمایت از منافع سرمایه گذاران و تضمین یکپارچگی بازار وضع شده است؛ امروزه چنین به نظر می رسد که سرمایه گذاران می توانند با استناد به این قواعد، دعوای مسئولیت مدنی علیه کارگزاران اقامه نمایند. (Leborgne,1995 :263)بر اساس این قواعد اخلاقی، در عمل چنین انتظار می رود که یک نهاد مالی که به صورت حرفه ای به این کار اشتغال دارد، رأساً به نمایندگی از سرمایه گذاران خود ، مداخله لازم در خصوص سهام را انجام دهد، حتی اگر قراردادی که با وی منعقد نموده است، در بردارنده تعهدی راجع به ارائه مشاوره و یا اداره سهام نباشد. علاوه بر این قواعد کلی، قانونگذاران نسبت به وضع قواعدی برای تشخیص تقصیر در رعایت غبطه ومصلحت نیز اقدام نموده اند. به عنوان نمونه در بازار اوراق بهادار ایران ، با هدف جلوگیری از معاملات بیش از حد توسط صندوق های سرمایه گذاری به قصد کارمزد سازی برای کارگزار صندوق،« دستورالعمل پیشگیری از معاملات غیر معمول صندوق های سرمایه گذاری » در تاریخ 15/7/1391 به تصویب هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده است.  بر اساس این دستورالعمل ، در صورتی که مدیر و کارگزار صندوق مستقل از یکدیگر باشند، برای کارمزد کارگزاری با اعمال تخفیفاتی سقف تعیین شده و کارگزار صندوق موظف است تخفیفاتی برای صندوق در نظر بگیرد که از این طریق از تحمیل هزینه های کارگزاری بی مورد به صندوق جلوگیری شود. مبنای وضع این دستورالعمل ، رعایت مصلحت است تامدیران صندوق اقداماتی را بر خلاف مصلحت سرمایه گذاران انجام ندهند.  بدیهی است، در صورتی که کارگزار صندوق، همان مدیر صندوق و یا شخص وابسته به آن باشد ، به دلیل تعارض در منافع، ضروری است که مقررات ویژه ای برای نظارت بر مدیران صندوق پیش بینی شود.  از این رو مقررات مربوط به تعیین سقف کارمزد کارگزار، در صورتی که کارگزار صندوق یا شخص وابسته به آن هم زمان سمت مدیر صندوق نیز به عهده داشته باشد، تشدید می شود و در هر روز از دوره محاسبه کارمزد کارگزار صندوق (که سه ماه یکبار خواهد بود) سقف مجاز معاملات صندوق تا روز مورد نظر بر اساس فرمولی خاص محاسبه شده و در آن دوره برای معاملات بیش از سقف مذکور، کارمزدی به کارگزار تعلق نمی گیرد.