3-2-3-2-د محرمیت

مسئله حرمت نکاح میان فرزندخوانده و خانواده پذیرنده بیش از آنکه مسئله‌ای حقوقی باشد ریشه در مسائل مذهبی و اخلاقی دارد و لذا هر جامعه‌ای به اعتقادات دینی و اخلاقی خویش مختصات ویژه خود را در این زمینه دارا است، در دین مبین اسلام، گفته شده که آنچه موجب حرمت نکاح میان اشخاص است، محدود به سه عامل نسب، سبب و رضاع است و از آنجا که اصل بر جواز و اباحه است مگر دلیلی بر منع و حرمت برسد نمی‌توان از حدود مشخص شده تجاوز نموده و دامنه آن را گسترش داد. از طرفی اسباب مطرح شده هر کدام دارای مفهوم و مرز روشن و معین هستند که هیچ یک شامل وضعیت فرزندخوانده و اعضای خانواده حکمی نمی‌شوند. در این راستا نسبت به شبهاتی نیز که ممکن است در رابطه با نهادهای مشابه فرزندخواندگی که موجب حرمت نکاح می‌گردند پیش آید پاسخ داده شده است: اولاً در حرمت رضاعی همان گونه که از نامش مشخص است، شیردادن علت حرمت است و این امر در فرزندخواندگی منتفی است(مکارم شیرازی، 1421، ص 171). ثانیاً در حرمت نکاح میان شخص و ربیبه او (دختر زن از غیر شوهر فعلی) نیز نامربوط است: در آیه شریفه (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأَخِ وَبَنَاتُ الأُخْتِ وَأُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَأَخَوَاتُکُم مِّنَ الرَّضَاعَهِ وَأُمَّهَاتُ نِسَآئِکُمْ وَرَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم مِّن نِّسَآئِکُمُ اللاَّتِی دَخَلْتُم بِهِنَّ فَإِن لَّمْ تَکُونُواْ دَخَلْتُم بِهِنَّ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ…) (نساء آیه 23) جمله « اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم» قید غالبی است و چون معمولاً ربیبه شخص در خانه و دامان او بزرگ می‌شود از آن استفاده شده است و الا در دامان دیگری پرورش یافتن نقش در علت حرمت ندارد (حسینی جرجانی، 1404، ص 314؛ سورآبادی، 1380، ص 403). بنابراین نمی‌توان ملازمه یا شباهتی میان حرمت ربیبه بر شوهر زن یا حرمت فرزندخوانده بر سرپرست‌ در نظر گرفت گذشته از آن در آیه مذکور وقوع نزدیکی میان مرد و زن(مادر ربیبه)صراحتاً به عنوان شرط محرمیت میان ربیبه با شوهر مادر اعلام شده است و این شرط نیز در مورد فرزندخوانده منتفی است (غریب، 1387، ص 119)[36]. اما در خصوص رابطه فرزندخوانده با اعضای خانواده طبیعی باید گفت که همان‌گونه که رضاع تأثیری در محرمیت میان طفل و مرتضع و اعضای خانواده او ندارد، فرزندخواندگی نیز چنین است و صرفاً دامنه محارم شخص پذیرفته شده را افزایش می‌دهد. جهت تحدید حدود حرمت نکاح میان فرزندخوانده و اعضای خانواده حکمی او نیز باید با قواعد مربوط به حرمت ناشی از قرابت رضای مراجعه کرد. آنچه که در قرآن کریم صراحتاً در مورد محارم رضاعی عنوان شده، محدود به مادران و خواهران رضاعی است (سوره نساء آیه 23). با این حال بر طبق حدیث منقول از پیامبر که فرمودند:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» حرمت مذکور را باید به سایر اقارب نسبی حکمی نیز تسری داد و بنابراین قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است (ماده 1046 قانون مدنی). اما حرمت ناشی از سبب را نباید بر قرابت رضاعی و در نتیجه رابطه میان فرزندخوانده و خانواده پذیرنده وی تحمیل نمود. فلذا نکاح میان پدرخوانده و همسر فرزندخوانده با همسر پدرخوانده جایز است. همچنین نکاح شوهرزن با فرزندخوانده او و نکاح با مادر خوانده همسر. موضع حقوقی داخلی: قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مسئله حرمت نکاح در رابطه میان شخص تحت سرپرستی و اعضای خانواده پذیرنده(سرپرست) را به طور کلی به سکوت برگزار کرده است و معترض آن نشده است. این سکوت سبب طرح نظراتی متفاوت در زمینه محرمیت گشته است: عده‌ای از آنجا که تسری آثار ناشی از نسب به سرپرستی را خلاف اصل و استثنایی بر طبیعت آن دانسته‌اند سکوت در مقام بیان را به معنای نظر منفی تلقی نموده‌اند صفایی و امامی(1387)[37] و در مقام تأیید این نظر می‌توان به ماده 11 قانون اشاره کرد که عنوان می‌کند: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است». به این صورت که آنچه را که قانون به روابط اولاد و پدر و مادر تشبیه کرده، صرفاً نگاهداری و و تربیت و نفقه و احترام است و بنابراین مفهوم نظر قانون گذار این است که در رابطه با سایر آثار این چنین نیست. در مقابل عده‌ای دیگر توجه خود را معطوف روح و هدف قانون نموده و هدف تأسیس فضایی شبیه به خانواده طبیعی فرد را با اجازه بروز میل جنسی مغایر دانسته‌اند. بنابراین اگر چه در قانون تصریح نشده اما دست کم در رابطه میان کودک و سرپرستان قائل به وجود حرمت شده‌اند(کاتوزیان، 1382، ص 398). لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست دست به ابتکاری جدیدزده ماده 24 این لایحه مقرر می‌دارد: «ازدواج سرپرست با کودک یا نوجوانان تحت سرپرستی او یا فردی که قبلاً تحت سرپرستی او بوده و ثبت واقعه آن منوط به اجازه دادگاه خانواده با اخذ نظر کارشناس سازمان است.» و بدین شکل وضعیت نکاح میان سرپرست و شخص تحت سرپرستی را شبیه به وضعیت ازدواج زنان ایران با مردان اتباع خارجی می‌سازد، ماده 1060 قانون مدنی در این زمینه اعلام می‌دارد:«ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است». به نظر می‌رسد این لایحه حرمت نکاح را نفی کرده و کودکی که به منظور حفظ منافع و مصالح او به آغوش خانواده‌ای رهسپار می‌گردد با عدم شناسائی محرمیت میان آنها ولو با اجازه و مصلحت دادگاه در خطر انداخته و موجب حاکم شدن نگاه جنسی بر فضای روابط افراد شده و دیگر صدق عنوان خانواده بر آن را دشوار می کند.

3-2-2-2-هـ احترام

تکریم به پدر و مادر یکی از وظایف اولاد است که منحصر به دوران طفولیت نبوده و در هر سنی فرزندان مکلف به رعایت احترام والدین خود می‌باشند. ماده 1177 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد به آنها احترام کند». اکرام و احسان به والدین علاوه بر الزامات قانونی که در بعضی قوانین به چشم می‌خورد به حکم اخلاق نیز افراد را مکلف به احترام به والدین می کند و در شریعت اسلام مورد تأکید فراوان قرار گرفته تا آنجایی که گفته‌اند: «بر الوالدین اکبر فریضه» و از آنجا که فرزندخوانده نیز در حکم فرزند طبیعی و سرپرستان نیز در حکم پدر و مادر واقعی طفل می‌باشند، طفل تحت سرپرستی باید از سرپرستان خود اطاعت کند و به آنها احترام گذارد (صفائی و امامی، 1387؛ ترازی، 1388؛ انصافداران، 1388).

3-2-4- قانون حاکم بر فرزندخواندگی

از دیدگاه تاریخی پذیرش کودکان به فرزندخواندگی در کشوری به جز کشور متبوع آنان بیشتر در اثر جنگها و جا به جایی جمعیت و مهاجرت‌های دسته جمعی رخ داده است. در سده‌های نوزده و بیست میلادی دولت انگلستان برای ازدیاد جمعیت در مستعمرات خود، کودکان را از انگلستان به سایر مستعمرات اعزام می‌کرد. بسیاری از این کودکان توسط خانواده به فرزندخواندگی پذیرفته نمی‌شدند و در اوضاع و احوال نامناسب قرار داشتند. پس از پایان جنگ جهانی دوم بزرگترین کشور پذیرنده کودکان مهاجر ایالات متحده آمریکا بود. در دهه پنجاه میلادی موج دوم کودکان مهاجر در اثر جنگ کره پدید آمد. اینها کودکانی بودند که در اثر جنگ پدر و مادر خود رااز دست داده بودند یا کودکانی که در اثر روابط زنان کره‌ای با نظامیان آمریکایی به دنیا آمده بودند. موج سوم کودکان بی سرپرست طی جنگ ویتنام شکل گرفت که علاوه بر کودکان یتیم، کودکانی که در اثر تجاوزهای جنسی دسته جمعی به زنان به دنیا می‌آمدند را باید افزود. در سال 2000 میلادی هجده هزار کودک برای فرزندخواندگی وارد ایالات متحده آمریکا شدند. این رقم در سال 2003 به بیست و یک هزار کودک رسید. طبق آمار تعداد کودکانی که خارج از مرزهای دولت متبوع خود به فرزندخواندگی پذیرفته شده‌اند در سالهای واپسین دهه سده بیستم میلادی بین پانزده تا بیست هزار نفر در سال است. این رقم در سال 2003 به حدود سی هزار کودک در سال میان بیش از یکصد کشور جهان رسیده است که با توجه به درگیری‌های خونین و کشتارهای گروهی در دارفور سودان، کنگو، عراق، نوار غزه، افغانستان و مناطق قبیله‌نشین پاکستان در دهه‌های آغازین سال 2009 میلادی و افزایش کودکان یتیم و بی سرپرست نمونه‌های آشکاری هستند که نیازمند پذیرش به فرزندخواندگی به عنوان جایگزین خانواده‌های نابود شده آنان است(عابد خراسانی، 1389،ص 98 و 99). حال سؤال بسیار مهمی که در این خصوص، به ویژه در لحظه تشکیل رابطه فرزندخواندگی در ایران مطرح می‌باشداین است که چه قانونی می‌بایست در ایجاد رابطه فرزندخواندگی حاکم گردد. آیا قانون دولت متبوع افراد (در خصوص خارجیان) و دین و مذهب پدرخوانده یا مادرخوانده یا فرزندخوانده( در صورت فرزندخواندگی اقلیت‌های دینی ایرانی) می‌بایست از جانب قاضی ایرانی مراعات گردد؟ یا اینکه حسب مورد قاضی ایرانی می‌بایست به لحاظ اعمال ماده 964 قانون مدنی ایران و بند 3 ماده واحده اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 1312، در مورد اتباع خارجه قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده و در خصوص اقلیت‌های دینی، قواعد و مقررات مسلم و متداول دین و مذهب پدر خوانده را به موقع اجرا گذارد؟ و یا قاضی صالحه ایرانی با استناد به ماده 965 قانون مدنی ایران، مکلف است قانون دولت متبوع مولی علیه(فرزندخوانده) را ملاک عمل خود قرار دهد؟ و در صورت عدم وجود تابعیت مولی علیه، قانون مقر دادگاه را به موقع اجرا گذارد؟ یکی از حقوقدانان به نام ایرانی، در مبحث اعمال قانون حاکم بر ایجاد رابطه فرزندخواندگی (تعیین سرپرست طفل) اعتقاد دارد که زن و شوهری می‌توانند تقاضای سرپرستی کودک را نمایند که مقیم ایران و تابعیت آنان، در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد، پس زن و شوهر خارجی نیز می‌توانند در ایران کودکی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با کودک پذیرفته شده، تابع قانون ایران است. بدین ترتیب قانونگذار درباره فرزندخواندگی از قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصی(مواد 6 و 7 قانون مدنی ایران)عدول کرده و آن را (رابطه فرزندخواندگی) تابع قانون اقامتگاه قرار داده است (کاتوزیان، 1382، ص 386). بر این دیدگاه ایرادات فراوانی است: اولاً قاعده اعمال قانون اقامتگاه در حقوق ایران، در رابطه فرزندخواندگی (پذیرش سرپرستی کودکان بی سرپرست) از باب صلاحیت محاکم ایرانی است نه از باب اعمال قانون حاکم. به عبارت دیگر شرط لازم برای ایجاد رابطه فرزندخواندگی در ایران، اقامت داشتن پذیرندگان فرزندخوانده در ایران است و این مفهوم