1-4 تبیین سنتی مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی و حقوق خارجی

1-4-1 مفهوم دین و تعهد و انتقال آنها از دیدگاه حقوق داخلی

1-4-2  تعهد

هرچند امروزه به علت روابط اقتصادی، برخی از حقوق‌ دینی، شبیه حقوق عینی گشته، اما حقوق داخلی ما همچنان تقسیم سنتی حقوق عینی و دینی را معتبر دانسته است. به رابطه حقوقی میان اشخاص، حق دینی یا تعهد گفته می‌شود. طلبکار یا دائن را به صاحب حقی می‌گویند که توانایی مطالبه امری را از دیگری دارد و در مقابل، متعهد یا مدیون به شخصی گفته می‌شود که در مقابل دیگری، انجام دادن امری را ملتزم می‌شود. دائن یا طلبکار تنها حق مراجعه به شخص معینی دارد که در مقابل او ملتزم گردیده بنابراین توانایی مطالبه آن را از اشخاص دیگر ندارد. که البته این امر بخاطر اصل نسبی بودن قراردادهاست چراکه قاعده‌ی نسبی بودن قراردادها، یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است.[67] همینطور اینکه طلبکار در حق دینی حق تعقیب ندارد البته برخلاف حق عینی که حق تعقیب وجود دارد و همه ملزم به رعایت حقوق صاحب حق هستند، به عبارت دیگر حقی که طلبکار بر مدیون دارد صرفاً بر دارایی موجود مدیون است و آن دارایی که قبل از اقدام طلبکار، به دارایی دیگران منتقل شده، قابلیت اقدام از سوی طلبکار بر روی آن مال وجود ندارد. همچنین اصل بر این است که صاحبان حق دینی در بهره‌برداری از اموال مدیون (اعم از توقیف و فروش و وصول طلب) با یکدیگر برابر هستند اما صاحبان حق عینی بر صاحبان حق دینی مقدم بوده، چراکه حق تقدم مثل حق تعقیب مختص حقوق عینی است. بنابراین با دقت در حقوق داخلی ما، اصلی استنباط می‌شود که به موجب آن، شخصی بودن رابطه دینی از اوصاف تعهد بوده که وجه ممیزه با حقوق عینی نیز محسوب می‌شود.[68] نکته دیگر که باید به آن توجه کرد اینکه بر اساس اصاله‌ اللزوم، اجرای هر تعهدی که به موجب قانون ایجاد شده بر مدیون و متعهد واجب است و هر طرف آنچه را که به عهده گرفته است انجام دهد.[69] به عبارت دیگر، آنچه که در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است، ایجاد تکلیف و الزام است و قابلیت جمع با اختیار ندارد. هرچند در عقود جایز، مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد، تعهدی را که بر عهده اوست به اجرا در نیاورد، اما با این حال، نمی‌توان قید الزام آور بودن تعهد را از آن گرفت. چراکه در عقود جایز تا زمانی که توسط هریک از طرفین، فسخی صورت نگرفته، متعاهدین تکلیف به اجرای تعهد خویش دارند. به عبارت دیگر آنچه که مورد جواز یا لزوم قرار می‌گیرد عقد است نه تعهد که می‌بایست میان آن دو تفاوت قائل شد. همانطور که قبلاً نیز گفته شد حق دینی یا شخصی به حقی گفته می‌شود که شخصی نسبت به دیگری پیدا می‌کند و می‌تواند به موجب آن انجام دادن کاری را از او بخواهد که اصل حق را به اعتبار صاحب آن طلب و به اعتبار مدیون، تعهد یا دین گفته می‌شود. طلبکار حق دینی به طور غیر مستقیم می‌تواند آن را بر روی اشیاء اعمال کند چراکه اعمال این نوع حق صرفاً از طریق مدیون است.[70]

1-4-3 انتقال و تبدیل تعهد و دین

پس از روشن شدن اصطلاح‌های تعهد و دین، لازم است به مبحث بسیار مهم انتقال و تبدیل تعهد و دین بپردازیم تا بتوان احکام و آثار خرید دین در امور بانکی را چه در حقوق داخلی و چه در حقوق خارجی بهتر استنباط کنیم و سکوت قانونی را بدین نحو جبران نماییم. یک تعهد ممکن است با تراضی طرفین آن و یا تراضی آن دو با اشخاص ثالث منتقل شود و یا تغییر کند و شخصی جای طلبکار یا بدهکار را بگیرد. در زمان‌های گذشته که حکومت اراده به شکل کنونی نبود، هر تغییر در تعهد می‌بایست در قالب خاصی صورت می‌گرفت اما پس از آن، حاکمیت اراده و آزادی آن سبب گشت که اهمیت گذشته قالب‌ها و نهادهای حقوقی کم رنگ شود. البته هرچند طرفین آزادند که با توافق هر تعهدی را که تمایل داشتند ایجاد، تغییر یا اسقاط نمایند اما در عین حال آثار این توافق نسبت به دیگران را قانون معین می‌کند. همچنان که به تفصیل گفته شد، ضمان و حواله و تبدیل تعهد از موارد بارز ایجاد، تغییر و تحول در مفاد تعهد و طرفین آن محسوب می‌شوند. در ادامه، انتقال طلب و دین، در دوران معاصر با پیوند با نهادهای حقوقی پیشین، به عنوان عمل حقوقی که تابع اراده است سبب بهبود شدن برخی از آن‌ نهادها گشت؛ به نحوی که امروزه، دارنده سند تجارتی با ظهرنویسی و گاه با تسلیم ساده سند در وجه حامل توانایی انتقال طلب خود به دیگری را دارد، بدون اینکه شکل پیچیده نهاد تبدیل تعهد مانع انجام این امر باشد و یا خرید و فروش برگهای وام شرکت‌ها در بورس (مانند سایر کالاها) بدون اطلاع شخص مدیون، حال آنکه قانونگذار ما چنین انتقالاتی را معتبر دانسته و عدم رعایت تشریفات نهادهای مشابه همچون تبدیل تعهد را مانع نفوذ چنین انتقالاتی ندانسته و این خود نشان از این دارد که حقوق در حال پیشرفت است و هرجا که نیاز به تغییر باشد رخ می‌دهد و حقوقدانان نیز باید با لحاظ این پیشرفت‌ها، سبب توسعه حقوق گردند.[71] همچنین نکته‌ای که باید مورد تدقیق قرار گیرد اینکه در قانون مدنی مفاهیم تبدیل تعهد و انتقال دین و طلب با یکدیگر التقاط یافته به نحوی که آن مرز سنتی و تاریخی خود را ندارد. تعهد توأمان دارای دو چهره‌ی شخصی و مادی است به نحوی که هم محدود به رابطه دو شخص طلبکار و بدهکار است و هم در روابط تجاری کنونی، طلب به عنوان یک ارزش در دارایی طلبکار مانند سایر اموال می‌تواند مورد نقل و انتقال قرار گیرد و عرفاً امکان قبض دین وجود دارد. از آنجا که تعهد یا دین به عنوان مالی با ارزش در دنیای تجارت پذیرفته شده می‌تواند در معاملات به ویژه در روابط تجاری، به سادگی منتقل شود. در انتقال طلب، طلب طلبکار به دارایی شخص دیگری منتقل می‌شود به نحوی که انتقال گیرنده از هر حیث جانشین انتقال دهنده می‌شود و از همان مزایا برخوردار است. ممکن است انتقال طلب به وسیله قرارداد بین طلبکار و شخص ثالث (چه با دخالت بدهکار چه بدون دخالت او) انجام شود یا اینکه به قهر انجام شود مانند مرگ طلبکار. صاحب حق در انتقال طلب می‌تواند از آن به عنوان مالی با ارزش استفاده نماید که البته این اعتبار بدهکار است که به این مال ارزش می‌دهد و در صورت ایسار شخص مدیون، طلبکار توانایی این را پیدا می‌کند که طلب خود را مانند چک تضمین شده وسیله پرداخت دین و تأمین نیازهای مادی خود کند. مخصوصاً در موردی که طلب به صورت مؤجل است که طلبکار می‌تواند به جای رسیدن اجل، با کم کردن مبلغ آن طلب بر اساس میزان اجل، مبادرت به انتقال حق خود به دیگران کند و بتواند پول مورد نیاز خود را از آن طریق بدست آورد. همچنین اگر بدهکار به عهد خود عمل نمی‌کند، طلبکار می‌تواند بدون پرداخت هزینه دادرسی و حق وکالت همچنین مواجه شدن با اطاله دادرسی، با کاستن از مقدار طلب مبادرت به انتقال آن به خریدار کند و دچار مشقت‌های گفته شده نگردد. اهمیت امکان انتقال طلب از آنجاست که، بخش مهمی از دارایی‌های اشخاص در دوران معاصر به شکل مطالبات آنها نمود پیدا می‌کند. نظریه پردازی‌های تئوریک تلاشی بوده برای اینکه مفهوم سنتی تعهد را در هم ریخته به نحوی که از رابطه طلبکار و بدهکار خارج گردد و برای دستیابی به منافعی است که می‌تواند در تأمین سرعت معاملات و گردش پول و متعاقب آن توسعه تجارت کمک شایانی کند.[72]

5) یاری رسانی به قضاوت درجهت تحقق عدالت اجتماعی ، مسلماً وکلای دادگستری به عنوان متخصصین علم حقوق درکنار قضات با بیان استدلال ها ومستندات قانوی ملزوم ، آنان را درجهت یک دادرسی عادلانه واتخاذ تصمیمات شایسته به دوراز هرگونه غرض ورزی ، یاری خواهند نمود .   5- وکالت ظاهری وکالت ظاهری به این معنی است که گاهی موکل درغیاب وکیل او رابرکنار می کند درچنین حالتی بطلان وکالت مشروط به این است که وکیل از عزل شدن خودش آگاه شود بنابراین اگروکیل ازعزل خود آگاهی نداشته باشد وکارهای وکالتی را انجام دهد طبق نظرمشهور فقه شیعه وقانون مدنی چنین اعمال صحیح بوده که از آن به وکالت ظاهری تعبیرمی شود . شهید اول دراین خصوص بیان داشته است : « ول عزله اشترط علمه ولایکفی الاشهاد » اگرموکل ، وکیل را از وکالت برکنارکند درصورتی ازوکالت سلب می شود که ازاین امر آگاه گردد وصرف گواه گرفتن برعزل وکیل کفایت نمی کند .[107] شهید ثانی وصاحب جواهر هم به این نکته اشاره کرده اند که اگروکیل قبل ازرسیدن خبر برکناری او درمتعلق وکالت تصرف کند تصرف او صحیح خواهد بود . مثلاً اگروکیل دراستیفای قصاص باشد وسپس موکل اورابرکنار کند ولی وکیل بدون آگاه از عزلش قصاص را واقع سازد چنین قصاصی صحیح میباشد .[108] درماده 680 قانون مدنی آمده است : « تمام اموری را که وکیل قبل ازرسیدن خبرعزل به او درحدود وکالت خود انجام می دهد نسبت به موکل نافذ است . » 6- وکالت بلاعزل قانون مدنی به پیروی از نظرمشهور فقیهان امامیه دادن وکالت بلاعزل را مجاز شمرده وصورت های آن رانیزمعین ساخته است . درفقه امامیه پاره ای از نویسندگان ازجمله محقق حلی صاحب شرایع وشهیداول دراسقاط حق عزل موکل تردید کرده اند . مبنای تردید آنجاست که وکالت مبتنی براذن واعطای نیابت است یعنی وکیل ازطرف موکل وبرای او تصمیم می گیرد وهیچگاه نمی تواند برخلاف خواسته منوب عنه عمل کند پس جایزبودن مقتضای وکالت ولازمه طبیعت آن است ، ازسوی دیگر شرط کردن وکالت درعقد لازم ، مانند رهن ، طبیعت وکالت را دگرگون نمی سازد وآن را به عقد لازم تبدیل نمی کند وگرنه به موت یکی ازطرفین منحل نمی شود . اثرشروطی که ضمن عقد لازم می شود این است که اگروفای به آنها نشود ، مشروط له بتواند عقداصلی را فسخ کن[109] .درفرضی هم که وکالت ضمن عقدلازم شرط میشود اگرموکل وکیل را عزل کند اراده اومؤثراست ونیابت وکیل ازبین می رود ولی چون ازشرط ضمن عقد تخلف شده است طرف او می تواند عقد اصلی را نیزبرهم زند . درواقع شرط وکالت درعقد لازم بدون اینکه حق عزل موکل را ازبین ببرد اورا متعهد میسازد که ازاین حق استفاده نکند . پس اگربا اعمال حق خویش پیمان شکنی کند ، طرف دیگر عقدلازم نیزمجاز میشود تا آن رابرهم زند .[110] 1-6- فلسفه وکالت بلاعزل اشخاص درپاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیزرایج است به دنبال ایجاد یک رابطه پایدار[111] وحتی گاهی غیرقابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند وازآن استقبال می کنند به ظاهروکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل وکیل را ندارد وهمچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست درمیان مردم وعرف دفاتراسناد رسمی هنگامی به کارمی رود که موکل علاوه برنداشتن حق عزل ، انجام مورد وکالت را نیز ازدست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین وتراضی آنها راجستجو کرد وباید توافق آنهاراموردبررسی قرارداد . ماده 679 ق . م مقررمی دارد «موکل می تواند که هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل درعقدلازمی شرط شده باشد . » با اینکه ظاهراین ماده وعنوان وکالت بلاعزل که درمیان مردم رایج است به اسقاط وازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به ظاهر آن اعتماد کرد چون مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد ودرباره استعفای وکیل نیزاجراء می شود ازماده 679 قانون مدنی چنین مستفادمی شود که وکالت با شرط شدن درضمن عقدلازم غیرقابل فسخ میشود هرگاه عقد جایز درضمن عقدلازمی شرط شود عقد جایز غیرقابل فسخ می شود .[112] این گفته به زعم نویسندگان درجایی است که عقد جایز به صورت شرط نتیجه درضمن عقد لازم شرط شود .[113] به نظرمی رسد مبنای این عقیده مشهور مفاد ماده 679 ق . م واستفاده از ملاک آن درسایرعقود جایزاست دراین ماده موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل ویا عدم عزل درضمن عقد لازمی شرط شده باشد . برای ارزیابی این عقیده وپاسخ به این پرسش که آیا عقود جایزکه اکثرآنها اذنی هستند با شرط شدن درضمن عقدلازم غیرقابل فسخ می گردند ؟ چنانچه گفته شد قانونگذار درعقد وکالت پذیرفته است که هرگاه این عقد به صورت شرط نتیجه درضمن عقدلازمی شرط شود ، غیرقابل فسخ می شود[114] این حکم ازفتوای مشهوردرفقه امامیه گرفته شده است .[115] عقود اذنی باقرارگرفتن درضمن عقدلازم به هیچ وجه ماهیت خودرا ازدست نمی دهند وتبدیل به عقدلازم نخواهند شد . باید پرسید مگرباشرط شدن عقد اذنی درضمن عقدلازم وابستگی اذن به اراده طرفین ازمیان می رود تا گفته شود عقد اذنی غیرقابل فسخ می شود ؟ اگراین چنین است چرا عقد اذنی که درضمن عقد لازم شرط شده یا فوت یا حجر یکی ازطرفین منحل میشود ؟ آیا دلیل انحلال جزازبین رفتن اذن است ؟ به نظرمی رسد غیرقابل فسخ شدن عقد وکالت دراین ماده به معنای لازم شدن عقد وکالت نیست بلکه به معنی التزام به عهدی است که درضمن عقد لازمی طرفین به آن متعهد شده اند ولزوم وفای به عهد وقاعده « المؤمنون عند شروطهم » واصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م. ایجاب می کند که طرفین باید به عهد خود پایبند باشند ولی نمی توان ازماده 679 ق.م. لزوم عقد وکالت را برداشت کرد .

  مقدمه: در این مقدمه به بیان مسأله، سؤال­های پژوهش، فرضیه ­های پژوهش، حدود پژوهش، پیشینه­ی پژوهش­، مبانی نظری پژوهش، روش­­ پژوهش و سازمان‌دهی مطالب پرداخته خواهد شد. الف- بیان مسأله: با تشکیل اتحادیه­ی اروپا و تغییرات گسترده­ای که در پی آن ایجاد شد نیاز به قوانین جدید که قادر به هماهنگی تعهدات قراردادی و غیر قراردادی به وجود آمده در این قلمرو سرزمینی باشد بیشتر احساس گردید. جدیدترین قانون حاکم  بر تعهدات قراردادی در قلمرو اتحادیه اروپا با در نظر گرفتن پیمان تشکیل جامعه اروپا  مقرره­ی رم یک است که توسط پارلمان اروپا در تاریخ17 ژوئن 2008 به تصویب رسیده است. پیش از تصویب این مقرره نیز، مقرره­ی رم دو در باب تعهدات غیر قراردادی به تصویب کشورهای عضو اتحادیه­ی اروپا رسیده و به اجرا درآمده بود. هدف از تصویب این مقرره یکسان‌سازی قواعد حل تعارض در میان اتحادیه­ی اروپا و فراتر از آن ایجاد رویه در سطح بین ­المللی در میان تمامی کشورهاست، به‌نحوی‌که تعهدات ناشی از قراردادهای بین‌المللی منعقده توسط اشخاص را پوشش داده و با تکیه بر اصول حقوقی پیش‌بینی‌شده در آن، به رفع تعارضات احتمالی ناشی از انعقاد قراردادهای بین‌المللی می‌پردازد و راهکارهایی جهت تعیین قانون حاکم پیشنهاد می­ کند تا بدین‌وسیله وضعیت قواعد حل تعارض حاکم بر این دسته از قراردادها را بهبود بخشد؛ هرچند مشخص نیست که تصویب این مقرره تا چه حد به اهداف بیان‌شده در مقدمه‌ی آن و رفع ابهامات کنوانسیون رم 1980 کمک کرده است (Garcimartin, 2008: 61 ). در حال حاضر بارزترین و گسترده‌ترین اصل حقوقی پذیرفته‌شده در زمینه‌ی حقوق بین‌الملل خصوصی در نظام‌های حقوقی جهان اصل حاکمیت اراده است (Symeon, 2010: 541). اصل حاکمیت اراده از آزادی اراده طرفین و برتری مصلحت‌اندیشی آنان با توجه به موضوع و احوال حاکم بر قرارداد ناشی شده و به طرفین این امکان را می‌دهد تا قانون دلخواه را بر قرارداد بار کنند و این انتخاب ازنظر قانون‌گذار قابل‌احترام است اما همانند تمام اصول حقوقی با محدودیت‌هایی روبه‌رو است و نمی‌توان آزادی مطلق را برای طرفین قرارداد قائل شد (Behr, 2011: 241). بنابراین بررسی حدود و ثغور آن ضروری به نظر می‌رسد. وجود اصل آزادی انتخاب قانون حاکم از یک‌سو  و سکوت دو طرف قرارداد و عدم اعمال این حق از سوی دیگر، منجر به ایجاد نظریه‌هایی در زمینه‌ی ارائه‌ی یک معیار منطقی جهت اتخاذ قانون حاکم بر قرارداد گشته است. از جمله این نظریه‌ها می‌توان به قانون نزدیک‌ترین ارتباط، قانون اقامتگاه، قانون دادگاه مقر رسیدگی و … اشاره نمود. نوآوری‌های مقرره رم یک در زمینه‌ی پذیرش نظریه‌ی اصلح و تعیین قانون حاکم چشم‌گیر و قابل توجه است (Nielsen & Lando, 2008: 1688).  با توجه به مباحث مطرح شده و شرایط موجود درزمینه‌ی تعهدات قراردادی و نسخ کنوانسیون رم 1980 و فقدان منبع داخلی که به این مهم پرداخته باشد ضرورت آغاز بررسی این تغییرات در داخل کشور بیشتر احساس می­گردد؛ به‌ویژه آن‌که صرف‌نظر از حاکمیت مقرره بر قراردادهای منعقده مابین کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان حاکمیت این مقرره بر قراردادهای بین‌المللی واقع‌شده توسط اشخاص کشورهای غیر عضو نیز تحت شرایطی وجود دارد. به‌این‌ترتیب پژوهش پیش رو به بررسی این مقرره اختصاص داده‌شده است تا آغازگر امور پژوهشی گسترده­تر گردد. ب- سؤال‏های پژوهش‏:

1. قلمرو حاکمیت مقرره رم یک تا کجا است ؟
2. قانون قابل‌اعمال بر تعهدات قراردادی در مقرره رم یک چه قانونی است؟
3. معیارهای پیش‌بینی‌شده در مقرره رم یک در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم از سوی طرفین کدامند؟

پ- پیشینه پژوهش: 1- پژوهش‏های داخلی در منابع داخلی تنها یک کتاب به رشته ی تحریر در آمده است و تعداد معدودی از مقالات اشاره­ای گذرا به جنبه­های مرتبط این مقرره با موضوع اصلی خود داشته‌اند و که در زیر به برخی از آن ها اشاره می شود:

• «بند 1 ماده ی 1 کنوانسیون (بند 1 ماده ی 1 مقررات رم یک) تاکید می کند که قاعده ی انتخاب قانون مقرر در این کنوانیسیون، مخصوص تعهدات قراردادی است» (امیر معزی، 1391: 66).

مبحث دوم: ایقاع

    برخی از نویسندگان ایقاع را این گونه تعریف کرده‌اند: « ایقاع عمل حقوقی یک جانبه است که به قصد انشاء (ایجاد) یک نفر حاصل می‌شود»[21]. آنطوریکه از تعریف اخیر پیدا است ایقاع بر خلاف عقد نیازمند توافق اراده‌ها نیست. در ایقاع اراده انشایی یک شخص کفایت به حصول مقصود می‌کند، و آثار دلخواه را به بار می‌نشاند.

    ایقاع در قانون مدنی ما و به تبع آن در کتب نویسندگان حقوق مدنی، آنطور که بایسته است مورد بحث و فحص نبوده، و به همین دلیل احکام و آثار آن معمولا” بستری برای اختلافات عمیق بوده است. که به عنوان نمونه می‌توان به شرط بودن یا نبودن اعلام اراده در وقوع ایقاعات، اشاره داشت.

   در ایقاع نیز اصل رضایی بودن حاکم است. و به تعبیر برخی هر چند که استثنایی بودن اختیار تصرف در حقوق دیگران، و لزوم نظارت بیشتر در سلامت و نفوذ اراده کسی که به طور یک جانبه تصمیم می‌گیرد ایقاعات تشریفاتی را افزون ساخته است، اما این گرایش آنقدر شدت  ندارد که به اعتبار اصل مذکور در ایقاعات ایجاد خدشه نماید[22].

    تعلیق در ایقاعات هم بدون اشکال دانسته شده است. در واقع، همانندی بحث بین عقود و ایقاعات در این زمینه موجب اتخاذ این نظر می‌باشد[23]. در این مقام نباید از بطلان تعلیق در طلاق به این نتیجه رسید که تعلیق در همه ایقاعات مبطل آنها است. چرا که طلاق موجب زوال بنیان خانواده  می‌باشد، و تعلیق در طلاق وضع خانواده را تا وقوع شرط متزلزل می‌کند امری که با نظم عمومی متعارض  است و مقنن از آن احتراز می‌کند.

    برخی نیز اعلام بطلان تعلیق در قانون را استثنائی دیده‌اند که نیاز به تصریح داشته است[24]. بنابراین، تعلیق در ایقاعات بلامانع است. برای مثال اگر دائن به مدیون بگوید اگر پیش از من درگذشتی از طلب خویش صرف نظر نمودم، این ایقاع  معلق به شرط فوت مدیون، صحیح و نافذ است.

    علاوه براینها در ایقاعات نیز باید اصل لزوم را به رسمیت شناخت. در عقود هیچ کس تردیدی در این باره نکرده است. در ایقاعات مهمترین دلیلی که ما را به این نتیجه راهنما می‌باشد، ارتباط و تماس ایقاعات با حقوق دیگران است[25]. راست است که ایقاع از اراده واحدی بوجود می‌آید و نیازمند توافق نیست، اما این بدان معنا نیست که اراده واحد همان گونه که قدرت خلق ایقاع را داشته است، به همان قیاس قدرت زایل کردن آن را هم داشته باشد. ایقاع نیز علی القاعده بعد از ایجاد، در حقوق دیگران تاثیر می کند و پر واضح است که حقوق دیگران را بعد از استقرار، نمی‌توان بدون رضای ایشان ساقط کرد.

    بی تردید همه ایقاعات لازم نمی‌باشد و برخی از ایقاعات نظر به ماهیت، نحوه شکل گیری و نوع اختیاری که به دیگری می‌دهند، جایزند. و ماده 108 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: « در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری بموجب اذن محض باشد مالک می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند…»، درمقام بیان همین معنی است. اذن دادن دیگری جهت انتفاع، ایقاعی جایز است. چه اینکه  ماهیت و نحوه دادن اذن به شکلی است که از ابتدای شکل گیری، امکان رجوع آزادانه از آن مالک شناخته می‌شود. در واقع انتفاع مأذون، شکلی متزلزل دارد بدین معنی که اذن دهنده هر وقت که بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع نماید.

    در این قبیل از ایقاعات به عقیده برخی مبنای جواز به ماهیت ایقاع باز می‌گردد. چرا که در این دسته از ایقاعات رجوع از ایقاع هیچ تغییری در دارائی طرفی که از حقوق ایقاع به او اصابت می کند، پدید نمی‌آید. چرا که معیار جواز در ایقاعات نیز همانند عقود، آن است که اثر حقوقی آن به دارائی طرف متأثر از ایقاع نپیوندد و ارتباط آن با اراده سازنده آن قطع نشود، در غیر این صورت باید به لزوم ایقاع حکم کرد[26]. در نتیجه اگر در ایقاعات نیز مانند عقود مبانی برای جواز پیدا نشود، باید به لزوم آنها حکم کرد[27].

گفتار اول: ایقاع معین

    ایقاع معین به قیاس با عقد معین آن است که در قانون دارای نام معین بود، و احکام آن در قانون مورد اشاره واقع شده است. برای مثال می‌توانیم به طلاق بپردازیم طلاق ایقاعی است که در قانون مدنی دارای نام مشخص بوده، و احکام و آثار آن از سوی قانونگذار مشخص شده است. برخی از ایقاعات در قانون مدنی وجود دارد که نام و نفوذ آن در قانون به رسمیت شناخته شده است، در حالی که دارای احکامی روشن نیستند که برای شناخت آنها باید متوسل به قواعد عمومی در ایقاعات شد. این ایقاعات به عقیده  برخی در زمره ایقاعات معین قرار نمی‌گیرند که می‌توان از آنها به شبه معین تعبیر کرد مانند اجازه و رد مالک در معامله فضولی، اذن عبور و اذن نهادن سر تیر بر روی دیوار[28].

در ماده 301 اصول حقوق قراردادهای اروپایی ضرورت جبران خسارت در صورت نقض تعهد حسن‌نیت در جریان مذاکرات مقدماتی به صراحت بیان شده است. به موجب این ماده، طرفی که مغایر با حسن‌نیت و رفتار منصفانه مذاکره می‌کند و یا مذاکرات را قطع می‌کند مسئول زیان‌هایی است که به دیگری وارد می‌آورد. در کشورهایی مانند آلمان و ایتالیا که در آنها دکترین تقصیر پیش‌قراردادی حکومت دارد، خودداری از ادامه مذاکرات، بدون توجیه متعارف، اصولاً نقض حسن‌نیت تلقی شده و محکومیت به جبران خسارت وارد به طرف متضرر را درپی دارد. در حقوق فرانسه نیز با تکیه بر نظریه سوءاستفاده از حق،‌ حق امتناع از انعقاد قرارداد که نتیجه اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی است، در صورتی که پس از مذاکرات طولانی و به طور غیرمنتظره و غیرمتعارف باشد، منافی با حسن‌نیت محسوب شده، بر مبنای تقصیر غیرقراردادی سوءاستفاده از حق، طرف قرارداد مسئول جبران خسارات ناشی از آن است. پس از تشکیل قرارداد و به عبارتی در اجرای قرارداد و اعمال حقوق ناشی از آن نیز ضمانت اجرای جبران خسارت قابل استفاده است. چنان که قبلاً گفتیم در پایان دادن به قرارداد و اعمال سایر حقوق منبعث از قرارداد یا قانون نیز طرفین باید حسن‌نیت را رعایت کنند. بنابراین، عدم رعایت حسن‌نیت در استناد به حقوق و ضمانت اجراهای مزبور ممکن است منجر به عدم اعتبار اعمال حق مزبور و محکومیت به جبران خسارات وارد گردد. گفتار هشتم- نتیجه مبحث : حسن‌نیت در حقوق رُم مبتنی بر یک مفهوم اخلاقی بود که در قالب قواعدی معین، مانند قاعده لزوم وفا به عهد اعمال می‌شد. در این حقوق، حسن‌نیت همیشه با مفاهیمی چون درستکاری، قابلیت اعتماد و رفتار صادقانه و معقول همراه بود. به دنبال تحولات تجاری و تحول و توسعه قواعد حقوقی، حسن‌نیت به‌عنوان مبنایی که از‌آن، قواعد حقوقی جدید قابل استخراج است مورد استفاده قرارگرفت؛ بدین معنا که حسن‌نیت نه‌تنها به‌عنوان یک ضابطه در تفسیر قراردادها، بلکه به‌عنوان یک استاندارد برای ایجاد تعهدات الزام‌آور برای طرفین تلقی گردید. صاحبنظران نظام‌های گروه حقوق نوشته مفاهیم “حسن‌نیت و رفتار منصفانه” را به‌عنوان یکی از ارکان اساسی نظام حقوقی خود تلقی می‌کنند. درمقابل، صاحبنظران حقوق کامن‌لا، به این مفاهیم تنها به‌عنوان یکی از تحولات حقوقی اخیر در جهت عادلانه و منصفانه‌کردن نظام حاکم بر حقوق قراردادها می‌نگرند. در حقوق کشورهای گروه نخست، اصل مزبور در زمینه مذاکرات اولیه و مسئولیت پیش‌قراردادی، تفسیر و اجرای قراردادها، تصرف اموال منقول و غیرمنقول، نکاح، اسناد تجاری و غیره حکومت دارد و مبنای ایجاد قواعدی در این مباحث است. به‌طورکلی در نظام‌های حقوقی یاد شده، اصل بر حسن‌نیت است و شخصی که به سوءنیت استناد می‌کند باید آن به اثبات برساند. در نظامهای حقوقی مبتنی بر کامن‌لا به دشواری می‌توان در مورد رعایت حسن‌نیت در مراحل پیش از قرارداد و حتی مراحل اجرا و تفسیر قرارداد یک اصل کلی استنباط کرد و اصل اولیه این است که احکام قرارداد و شرایط آن حسب شروط قرارداد و نیز انتظارات اولیه طرفین تفسیر و تکمیل شود. در این نظام به قطعیت و حتمی قرارداد و قابلیت پیش‌بینی آثار آن توجه خاصی شده و اصل حاکمیت اراده و به تبع آن، آزادی قراردادی و تراضی طرفین بر مفاهیمی چون عدالت معاوضی و انصاف ترجیح دارد. د این گروه از کشورها، به ویژه انگلیس و کانادا، نه‌تنها یک اصل کلی تحت عنوان حسن‌نیت و رفتار منصفانه به رسمیت شناخته نشده، بلکه قضات و حقوقدانان آنها به دلایلی چون عدم قطعیت و ابهام مفهوم حسن‌نیت و تضاد آن با تراضی طرفین و اصل حاکمیت اراده، با اتخاذ چنین ایده‌ای به‌عنوان یک قاعده کلی مخالفت کرده‌اند و درمقابل اذعان داشته‌اند که در درون این نظام حقوقی، ‌قواعد جزئی مرتبطی وجود دارند که ناظر به حمایت از حسن‌نیت و رفتار منصفانه و عادلانه و منع فریب و نیرنگ و نیز سوءاستفاده از حق هستند و نیازهای نظام حقوقی را در این خصوص تأمین می‌کنند. در این میان، تنها آمریکا به نحوی نسبتاً پیشرفته نظریه حسن‌نیت و رفتار منصفانه را در رابطه با اجرای قرارداد به طور صریح پذیرفته است. در این کشور، تحت تأثیر دکترین نظامهای حقوق نوشته و به طور خاص حقوق آلمان، این تأسیس حقوقی در قانون یکنواخت بازرگانی و به دنبال آن در مجموعه‌های تحلیلی حقوقی دیگر، مانند شرح جدید حقوق راجع به قراردادها به‌طور صریح شناخته شده و از حقوق این کشور به دکترین و رویه قضایی سایر کشورهای کامن‌لا مانند کانادا و استرالیا نفوذ کرده است. در حقوق ایران، مواد 325، 1164 و 1165 قانون مدنی به مبحث حسن‌نیت پرداخته است اما اصل حسن‌نیت بدان مفهوم که موضوع بحث محافل حقوقی و رویه قضایی محاکم غربی است مورد پذیرش مقنن و رویه قضایی قرار نگرفته و موارد بیان شده که بر پذیرش این مفهوم دلالت دارند تنها درخصوص مورد خویش قابل اعمال هستند و نمی‌توان از آنها یک اصل کلی و فراگیر در قراردادها استنتاج کرد. با این حال به پشتوانه وجود ریشه‌های فقهی و مبانی اخلاقی، عقلی و عرفی در این اصل و تأثیراتی که این منابع در روابط حقوقی و حقوق اشخاص دارند، به‌نظر می‌رسد قانونگذار به کلیت این موضوع بی‌اعتنا نبوده و آن را در روح قوانین و مقررات ملحوظ داشته است. امروزه با رشد پرشتاب روابط اقتصادی و تجاری در صحنه‌های داخلی و بین‌المللی،‌ شناسایی صریح حسن‌نیت و فرض وجود آن در روابط اقتصادی، امری اجتناب‌ناپذیر است؛ چنانکه محاکم قضایی و دیوان‌های داوری بین‌المللی در موارد فراوانی با استناد به این اصل، قراردادها و معاهدات بین‌المللی را تفسیر و مبادرت به صدور حکم کرده‌اند. انتظار می‌رود دستگاه قانونگذاری ما نیز در پاسخ به این نیاز حقوقی و در جهت انطباق بیشتر قوانین جاری با حقوق زنده دنیا، با درج صریح این اصل کلی در قوانین موضوعه، موجبات پویایی و توسعه قواعد عمومی قراردادها و حقوق اسلامی را فراهم سازد. مبحث پنجم- اختیارات نمایندگان دراصول حقوق‌قراردادهای‌اروپایی و مقایسه آن با حقوق ایران : این مبحث شامل نمایندگانی نمی‌شود که صرفاً مجاز به انجام مذاکره بر روی شروط یک قرارداد می‌باشند یعنی نمایندگانی که مجاز به انعقاد قرارداد برای اصیل خود نیستند، مشمول مقررات این بخش نخواهند بود طبق‌ماده‌ی101-3 : 1) این فصل بر اختیارات نماینده یا سایر واسطه‌هایی که اصیل خود را درخصوص قراردادی با شخص ثالثی مرتبط می‌سازد،‌ حاکم است. 2) نسبت به اختیاراتی که از سوی قانون به یک نماینده اعطا شده یا اختیارات نماینده‌ای که از سوی یک مقام عمومی یا قضایی منصوب شده است، مقررات این فصل حاکم نمی‌باشد. 3) نسبت به روابط داخلی میان نماینده یا واسطه و اصیل، مقررات این فصل حاکم نمی‌باشد. بند 1 این ماده تأکید می‌کند که مقررات این فصل صرفاً در چارچوب روابط قراردادی اعمال می‌شود. بند2 این ماده محدودیت دیگری را برای این فصل درنظرمی‌گیرد. در صورتی که اختیارات یک نماینده بوسیله قانون به وی اعطا شده باشد و یا در صورتی که نماینده از سوی یک مقام صلاحیتدار عمومی یا قضایی منصوب شده باشد، مقررات این فصل نسبت به چنین نمایندگی‌هایی قابل اعمال نخواهد بود. برای مثال نمایندگی اعطا شده از سوی دولت به شخصی به عنوان مدیر یک شرکت مشمول مقررات این فصل نمی‌باشد. اما اگر همین شرکت اختیاراتی را به یکی از کارمندان خود به عنوان نماینده اعطا کند، این اصول نسبت به این نمایندگی قابل اعمال است. براساس بند3 این ماده، ‌مقررات راجع به نمایندگی صرفاً نسبت به روابط بیرونی ایجاد شده بوسیله یک نماینده قابل اعمال است. به عبارت دیگر، این مقررات نسبت به روابط مابین اصیل و شخص ثالث قابل اعمال است. بنابراین، روابط شخصی مابین نماینده و اصیل وی مشمول مقررات این فصل نخواهد بود. با این وجود، این تفکیک را نمی‌توان بصورت کامل پیشرفت. در برخی موارد، روابط شخصی ممکن است بر روابط خارجی تأثیرگذار باشد. به ویژه برخی از شرایط مربوط به اتمام یک نمایندگی ریشه در روابط شخصی است.[156]