دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی قصد طرفین از درج شرط ضمن عقد ، پیدایش آن در عالم خارج است و چنانچه ایجاد آن مقدور نباشد خواه آن‌که مورد شرط تسلیم مال باشد خواه انجام عمل ، مقصود مشروطه له حاصل نمی شود و چنین شرطی طبق ماده 232 قانون مدنی باطل است . چه طرفین معامله یا یکی از آنها عالم یا جاهل به عدم قدرت مشروط علیه باشند.[66] یکی از حقوق دانان کشورمان بیان داشته است « قدرت تسلیم مورد شرط مانند قدرت تسلیم مورد عقد، از مباحث کلیات عقود است نه از مباحث شروط یا عقد بیع »[67]بدین معنی که عدم قدرت تسلیم موضوع ماده 348 ق . م . شامل شرط ضمن عقد هم می شود . البته اگر نظر فوق را قبول نمائیم و ماده 348 ق . م . را شامل شرایط اختصاصی شروط بدانیم باز این ایراد وارد است که طبق ماده 348 قانون مدنی عدم قدرت برتسلیم مورد شرط در حین عقد موجب بطلان شرط خواهد شد . از آن‌جایی که شرح داده شد رابطه عقد و شرط ، رابطه اصل و فرع است و شرط در مقابل ثمن یا مثمن قرار نمی گیرد و جزئی از عوضین حساب نمی شود. پس اگر عدم قدرت بر تسلیم شرط ( مقدور نبودن ) در حین عقد باشد شرط باطل است . و همچنین این عدم قدرت بر تسلیم موقعی است که مشمول ماده 370 قانون مدنی شود . ماده 370 قانون مدنی مقرر می دارد :اگر طرفین معامله برای تسلیم موعدی قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد . به طوری که ملاحظه می گردد اگر در عقد موعدی برای تسلیم مبیع معین نشده باشد ، فروشنده باید آن را بیدرنگ به خریدار تسلیم کند .[68] لذا در صورت تعیین موعد برای تسلیم شرط قدرت بر تسلیم در زمان عقد شرط نیست بلکه قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط می باشد . شرط در مقابل ثمن یا مثمن قرار نمی گیرد و جزئی از عوضین حساب نمی شود. هم‌چنین ماده 240 قانون مدنی در خصوص عدم قدرت بر تسلیم شرط می باشد که از بند یک ماده 232 قانون مدنی و نیز از تنقیح ماده 348 قانون مدنی می‌توان دریافت که در صورت عدم قدرت بر تسلیم، شرط باطل می باشد نه این‌که عقد باطل ‌باشد. البته آنچه که می توان شرط نمود باید مقدور باشد. در خصوص شرط فعل می تواند مصداق داشته باشد زیرا که اقدام یا عدم اقدام بر فعلی است که می تواند در توانایی فرد بوده باشد و دیگر شرطها ( صفت و نتیجه ) را نمی توان با این قید که شخص قادر و توانایی انجام را داشته باشد اندازه گیری و ارزیابی نمود. چنانچه شرط به استناد ماده 232 ق .م به علت مقدور نبودن باطل باشد در این صورت عقد اصلی صحیح می باشد و فقط طبق ماده 240 قانون مدنی حق فسخ به مشروط له می دهد چرا که ماده مذکور مقرر می دارد « اگر بعد از عقد ، انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد .» گفتار دوم : شرط باید دارای نفع و فایده باشد. «منظور از بی فایده بودن این است که در شرط، هدفی معقول منظور نباشد . پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالیت یکی از دو عوض نیفزاید ، نفع و فایده ای ندارد. در قراردادهای مالی (معامله) ، به طور معمول نفع شرط نیز چهره مالی دارد و نماینده ارزش اضافی است که بایستی عاید مشروطه له شود به همین جهت هم بعضی شرط را بخشی از دو عوض شمرده‌اند. » ولی گاه هدف عقلایی دیگر مانند تربیت فرزند یا دلجویی از ستم دیدگان یا پیشبرد هدفهای سیاسی و اجتماعی ، می تواند شرط را توجیه کند بنابراین شرطی که با اجرای آن مالی به دست نیاید یا هدف عاقلانه ای تامین نشود لغو و بی فایده است .[69] معیار تشخیص فایده شرط بنای عقلا است ، منتها این معیار را باید با توجه به خواسته ها و نیازهای ویژه دو طرف عقد در نظر گرفت مثلا اگر پدری به منظور تربیت فرزندش کاری دشوار و بی فایده برای او شرط نماید ( مانند گرسنه ماندن یا بار کشیدن ) عقلا آن را باطل نمی بینند در حالی که این کار بین دو طرف بازرگان امری بی فایده می باشد . گفتار سوم : شرط باید مشروع باشد در نظام کنونی حقوق ما برای اینکه قراردادی نافذ باشد کافی است که بر خلاف قانون منعقد نشود ، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود . از دیدگاه حقوق عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که باقوانین آمره مخالفتی نداشته باشد بر این اساس اگر شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد ، فاسد است . اما موجب بطلان عقد نمی شود برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد از آنجاییکه این اشتراط با مفاد ماده 1105 قانون مدنی که قاعده ای امری است مخالف است چنین شرطی باطل است . [70] اگر شرط ، خلاف قوانین تکمیلی باشد از آنجائیکه قوانین تکمیلی نقش هدایت کننده طرفین عقد و جنبه ارشادی دارند یعنی در جهت مصلحت متعاقدین وضع شده اند در این گونه موارد و با فقد تصمیم قبلی طرفین چنین قوانینی نقش تکمیلی دارند و طرفین می توانند بر خلاف آن توافق کنند . از حقوقی که قانون گذار برای طرفین عقد شناخته است حق خیار است این حقوق از جمله قواعد تکمیلی است که طرفین اختیار دارند بر خلاف آن تراضی نمایند . ماده 488 ق . م مقرر می دارد که « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.» [71] یکی از اساتید حقوق شرط نامشروع را مساوی با خلاف الزامات قانونی شریعت اسلام دانسته است و در جایی که مفاد یکی از قوانین الزامی مغایر با شرع باشد شرط خلاف آن را صحیح می داند.[72] در خصوص شرط نامشروع نظر غالب حقوقدانان این است که تعبیر نامشروع شامل شرط خلاف قانون و احکام شرع و خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است. به استناد مواد 975 و 1295 ق . م و ماده 6 ق.ا.د.م که موید این امر است و واژه ( نامشروع) در بند 3 ماده 232 قانون مدنی نشان می دهد که قانون گذار تنها به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می خواهد از نفوذ شرط بر خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کند.[73] لذا شرطی که نامشروع باشد مستندا به بند 3 ماده 232 قانون مدنی باطل است . گفتار چهارم : شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد . مطابق ماده 233 قانون مدنی شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد باطل و موجب بطلان عقد می شود ولی باید دانست که قانون مدنی در صدد محصور نمودن این گونه شروط نبوده و هر جا که وضع خاص شرط به ارکان اساسی عقد خللی واردکند آن را باطل می کند مثلا اگر جهت معامله به صورت شرط قید شود ، بدیهی است که نامشروع بودن این شرط عقد را باطل می کند . هر عقدی خصوصیات و آثاری دارد که آن را از سایر عقود ممتاز می سازد که آن را مقتضای عقد می گویند. عقد دو مقتضا دارد:مقتضای اطلاق عقد و مقتضای ذات عقد . مقتضای اطلاق عقد ، آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود- یعنی در صورت عدم تقیید به اموری مانند وصف ، مکان یا زمان- مقتضی آن است. به عنوان مثال :اقتضای عقد بیع مطلق آن است که ثمن، نقد پرداخت شود و کلیه خیارات نیز حسب مورد به وجود آید . لذا اگر شرطی خلاف اطلاق عقد باشد صحیح است و ایرادی ندارد.[74] در واقع این آثار یا خصوصیت به منظور تکمیل شرایط عقد می باشد. حال اگر عقد بدون قید واقع شود آن آثار یا خصوصیت را اقتضاء دارد.[75] بنابراین شرط خلاف مقتضای اطلاق نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به انجام آن شرط خواهد بود . مقتضای ذات عقد نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن ، عقد را منعقد کرده اند. برای مثال: مفاد عقد بیع ، تملیک عین به عوض معلوم است ؛یعنی به محض وقوع عقد ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود. حال اگر دربیع ، شرط شود که مبیع به مالکیت مشتری درنیاید،شرط مزبور خلاف مقتضای ذات عقد است ،شرط باطل و موجب بطلال عقد است .[76] در واقع این آثار چنان با ماهیت عقد در آمیخته است که بدون آن عقد طبعیت حقوقی خود را از دست می دهد. گفتار پنجم : جهل به شرط نباید موجب جهل به عوضین شود .