بی گمان تعهد وثیقه‌گذار ناظر به احضار متهم است (تعهد اصلی، ماده 724 قانون مدنی) و تأدیه وجه التزام (وثیقه) تعهدی است که در نتیجه انجام ندادن تعهد اصلی و برای جبران خسارت (تأخیر یا عدم انجام تعهد) بر او تحمیل می‌شود (تعهد تبعی) به عبارت دیگر سبب این تعهد پیمان‌شکنی یا ناتوانی کفیل است و قانون آن را تحمیل می‌کند به علاوه اکثر وثیقه‌گذار ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند. (ماده 741 قانون مدنی) زیرا هیچ دلیلی وجود ندارد که تراضی طرفین قرارداد باطل و خلاف نظم عمومی باشد. فراموش نکنیم در قراردادهای خصوصی طرفین می‌توانند مبلغی را به عنوان خسارت ناشی از عهدشکنی (عدم یا تأخیر انجام تعهد) بین خود بطور مقطوع مشخص کنند تا هرگاه متعهد از انجام تعهد خودداری یا تأخیر نمود، این مبلغ را بپردازد که به آن در اصطلاح <وجه التزام> گفته می‌شود. تعیین وجه التزام دارای این ویژگی‌ است که اولاً برای مطالبه آن اثبات وجود ضرر لازم نخواهد بود ثانیا تعیین وجه التزام ارتباطی به دین مدیون ندارد. البته باید متذکر شد در قراردادهای خصوصی جمع‌ بین خسارت تأخیر با اصل دین بلا اشکال است ولی همانطور که گفته شده است خسارت عدم انجام تعهد بدل اصل تعهد است و با آن جمع نمی‌شود20 به همین قیاس در امور کیفری تعیین وثیقه نیز یکی از صور وجه التزام است که بطور شایع تأدیه مال معینی (منقول یا غیرمنقول) در صورت عهدشکنی از طرف وثیقه‌گذار مورد التزام قرار می‌گیرد. این قسم وجه التزام ناظر به خسارت ناشی از تعطیل یا تأخیر دادرسی است، بنابراین هیچ مانعی در اخذ آن وجود ندارد. این موضوع نتیجه حکم کلی است که در ماده 230 قانون مدنی مقرر شده است که به موجب آن <اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی‌تواند او را بیشتر یا کمتر از آنچه که ملتزم شده است محکوم کند.>1 از تحلیل فوق به خوبی می‌توان فهمید که تعهد وثیقه‌گذار ارتباطی به دین متهم یا محکوم علیه ندارد و مستلزم و مرادف آن نمی‌باشد؛ تعهد وثیقه‌گذار ناظر بر احضار مکفول و از اقسام تعهد به نتیجه است که با <تسلیم> متهم یا محکوم علیه از تعهد بری و به محض <تخلف> مأخوذ به مسئولیت قراردادی و نتایج حاصل از آن است. این مسئولیت در مرحله نخست ناظر بر جبران خسارت ناشی از توقف و تعطیل دادرسی خواهد بود که عبارت است از اخذ وثیقه. به عبارت دیگر، مبنا و منشأ تعهد وثیقه‌گذار در تأدیه مورد وثیقه را باید در <التزام قراردادی> جستجو نمود، از این‌رو ضبط وثیقه ارتباطی به دین شخصی متهم یا محکوم علیه که مبتنی بر <التزام قهری> است، ندارد. این است که در ماده 741 قانون مدنی چنین آمده است: <اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند.> هیأت عمومی دیوانعالی کشور در مقام ایجاد وحدت رویه به عنوان فصل‌الخطاب به تمامی گفتگوها در این زمینه پایان داد و به موجب رای وحدت رویه به شماره 657 مورخ 14/12/1380 چنین انشاء رای نموده است: <به موجب ماده 136 مکرر قانون آیین‌ دادرسی کیفری و ماده 140 قانون دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری در صورت احضار متهم و عدم حضور او بدون عذر موجه با عدم معرفی وی از ناحیه کفیل یا وثیقه‌گذار، نامبردگان مکلف به اجرای تعهد بوده و نسبت به وصول وجه التزام، وجه الکفاله و یا ضبط وثیقه اقدام می‌شود و چنانچه هر یک از افراد مذکور نسبت به اجرای این امر معترض باشند می‌توانند به جهات مندرج در ماده 116 قانون مذکور به دادگاه تجدید نظر شکایت نمایند. بنابراین اجرای حکم نمی‌تواند دستور قانونی رئیس حوزه قضایی1 را در مورد وصول وجه‌الکفاله ابطال نمود و یا رافع مسئولیت کفیل باشد بنا به مراتب آراء شعب دادگاه تجدیدنظر که منطبق با این نظر است به اکثریت آراء اعضاء هیأت عمومی دیوانعالی کشور قانونی تشخیص و به استناد ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوانعالی کشور و دادگاهها لازم‌الاتباع است.>23 در پایان لازم است به اختصار اشاره‌ای به بعضی از مواد قانونی آیین دادرسی کیفری در ارتباط با ضبط وثیقه داشته باشیم که به لحاظ عدم درک و شناخت صحیح از مبانی ضبط وثیقه مبهم و متعارض به نظر رسیده و بر این اساس منشأ اختلاف و محل نزاع قرار گرفته است که ضمن بیان آن به ارائه راه‌حل آن می‌پردازیم.‌ ‌تعارض ماده 140 با تبصره 2 ماده 139: برخلاف آنچه که گفته شده است اصولا بین این دو ماده تعارضی وجود ندارد و هر کدام در محل خود قابل اجراست؛ زیرا تبصره 2 ماده 139 ناظر به موردی است که متهم در موعد مقرر حضور یافته و به همین جهت از وثیقه رفع اثر می‌گردد به عبارت دیگر فک وثیقه مقید به حضور به موقع متهم گردیده و تا این قید حاصل نگردد اجرای مجازات به تنهایی و بدون حصول قید منظور به خودی خود کافی نبوده و نافی تخلف وثیقه گذار نخواهد بود. در حالیکه در ماده 140 قانونگذار به بیان قاعده می‌پردازد، بدین مفهوم که عدم حضور به موقع متهم از جانب وثیقه‌گذار موجب ضمان وی خواهد بود. از اینرو رعایت اصل مندرج در این ماده در تبصره 2 ماده 139 نیز الزامی است و این موضوع را از فحوا و سیاق تبصره مذکور نیز می‌توان فهمید. بنابراین همانگونه که ملاحظه می‌گردد بین مواد مزبور هیچگونه تعارضی وجود ندارد. نتیجه گیری در نتیجه می‌توان گفت ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول‌له (مقام عمومی) حکومت می‌کند 15 البته باید افزود تعبیر جایز بودن عقد کفالت در امور کیفری از دیدگاه موافقین خالی از مسامحه نیست زیرا برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و همیشه و بدون هیچ تشریفاتی می‌توان آن را منحل کرد16 در حالی که فک وثیقه به تصریح قانون آیین دادرسی کیفری مشروط به انجام فعل مثبت گردیده است، از اینرو در تنقیح این نظر باید گفت جایز بودن عقد به مفهوم قابلیت فسخ است17 بدین‌مفهوم که وثیقه‌گذار می‌تواند با تسلیم مکفول خود عقد را فسخ کند که به این اعتبار می‌توان عقد را نسبت به وثیقه گذار جایز دانست.‌ اما پاسخ به پرسش آغازین را باید در هدف عقد کفالت و ماهیت حقوقی آن جستجو نمود به عبارت دیگر ریشه اصلی پاسخ را باید در این مسئله مهم و بنیادی جستجو نمود که آیا صحت عقد کفالت منوط به اثبات وجود دین برای مکفول است و یا اینکه وجود ادعا قطع نظر از نتیجه دادرسی کافی است؟‌ در جواب باید گفت اگر کفالت نوعی وثیقه طلب باشد بدیهی است که احراز بی‌حقی کفول‌له نشان می‌دهد که از آغاز کفالت باطل بوده ولی هرگاه کفالت تامین احضار مدیون و در زمره وثائق شخصی به شمار آید، بیگمان در این فرض نیز اثبات برائت مکفول باعث می‌شود تا دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان پذیرد و کفیل بری شود لیکن باعث احراز بطلان کفالت