ب) وقتی کالاها معین شدند زمان انتقال مالکیت مبتنی بر قصد و رضایت طرفین تعیین شود. قاضی پیرسون می‌گوید: «جدا کردن یا انتخاب کالا توسط فروشنده برای اجرای قراداد کافی نیست. اگر تنها این را کافی بدانیم او می‌تواند قصدش را تغییر داده و این کالاها را در اجرای قراداد دیگری به‌کار گیرد و کالای دیگر را برای اجرای این قرارداد در نظر بگیرد». در حقوق فرانسه نیز وضع به همین منوال است. مازو حقوق‌دان شهیر فرانسوی می‌گوید: «اگر کالاها به طور کلی ارسال شوند، تعیین و اختصاص در زمانی واقع می‌شود که هر یک از خریداران کالای خود را تحویل بگیرند. بنابراین مالکیت و ضمان معاوضی با دریافت کالا منتقل می‌شود».[225] 2) اثر تملیکی بودن بیع کالای غیرمعین بر قرارداد معارض در بیع کلی در معین چنانچه فروشنده کل کالا را که سهم خریدار نیز در آن است، به شخص ثالث بفروشد در واقع اقدام به انعقاد قرارداد معارض با قرارداد بیع نخست کرده است. امّا چنانکه در بیان برخی حقوق‌دانان ملاحظه شد، اگر زمان انتقال ملکیت را پس از تشخص مبیع بدانیم، در واقع فروشنده تنها متعهد به مشخص نمودن مبیع کلی است. پس از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی‌شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی‌کند و فقط می‌تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد. این تعهد در ابتدا ناظر به تعیین مصداق کلی است. ولی با انجام دادن آن تملیک تحقق می‌یابد. بنابراین خریدار تا پیش از تعیین مبیع بر هیچ مال معینی حق عینی پیدا نمی‌کند. و در حقوق کنونی به عقدی که از آن تنها تعهد به وجود آید و سبب نشود که انتقال گیرنده بر موضوع این تعهد حق عینی پیدا کند، عقد عهدی می‌گویند نه تملیکی. از سوی دیگر از آنجا که در این‌گونه موارد متعهد‌له صرفاً از یک نوع حق دینی برخوردار است، لذا نسبت به مال موضوع قرارداد معارض حق عینی ندارد. در نتیجه نقض قرارداد از سوی متعهد مستلزم تجاوز به حق عینی وی نیست. و ما می‌دانیم که طبق قول مشهور در حقوق ما، صرفاً تعرض به حق عینی شخص متضمن بطلان یا عدم نفوذ معامله معارض با آن است. لذا قرارداد منعقده از سوی متعهد با ثالث قابل بطلان نبوده و صرفاً به متعهد‌له حق می‌دهد خسارت ناشی از این نقض را مطالبه کند. جدای از بحثی که در خصوص تقدم حق عینی بر حق دینی در اینجا قابل بیان است و ما در فصل آینده بتفصیل به آن خواهیم پرداخت، امّا آنچه پاسخ درخوری محسوب می‌شود، همان است که پیش از این در سخن و بیان فقیهان دیدیم و آن اثبات تملیکی بودن عقد بیع در مبیع کلی است. یعنی با وجود ادله فقیهان تردیدی باقی نمی‌ماند که به محض انعقاد عقد بیع، کالای کلی در معین به خریدار منتقل می‌شود و با نقل ملکیت جایی برای اعتبار بخشیدن به قرارداد معارض وجود نخواهد داشت. قرارداد معارض در اینجا و با این فرض، با حق عینی خریدار اوّل در تعارض است و اساساً فروشنده کالایی را که قبلاً با عقد تملیکی از ملکیت خود خارج نموده و به ملکیت دیگری منتقل کرده است، به شخص ثالث فروخته که مشمول فروش مال غیر می‌شود که در بحث معاملات فضولی قابل بررسی است؛ پس بی‌تردید قرارداد معارض با بیع کالای کلی غیرمعین غیرنافذ می باشد و از شمول بحث ما خارج است. فصل دوم) وضعیت حقوقی قراردادهای معارض با عقود عهدی پس از ذکر مصادیقی از قراردادهای معارض با تعهدات مستقل، اکنون به بررسی آراء حقوق‌دانان و صاحب نظران درباره صحت یا بطلان قرارداد مزبور و نحوه جبران نقض تعهد می‌پردازیم. لذا ابتدا در ذیل ادله قائلین به صحت و عدم امکان ابطال قرارداد معارض را بیان می‌کنیم و سپس نظرات موافقان امکان ابطال را مورد بررسی قرار می‌دهیم. الف) دلایل مخالفان ابطال قراردادهای معارض با عقود عهدی در حقوق ایران، نظریه عدم امکان ابطال قرارداد معارض از شهرت بیشتری برخوردار است. بیشتر حقوق‌دانان که نظریات آنان را درذیل ملاحظه خواهیم کرد، عقیده دارند که به سختی می‌توان معامله معارض را باطل دانست و قول به صحت آن و مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد از سوی متعهدله ترجیح دارد. آنان برای عقیده خود دلایل ذیل را بیان می کنند:

1. عدم بطلان تصرفات منافی با حق دینی:

یکی از رایج‌ترین و اساسی‌ترین دلایل ارائه شده درباره عدم ابطال قرارداد معارض با تعهد، استناد به نظریه حق عینی و حق دینی است. موافقان این نظریه معتقدند چون در این‌گونه موارد متعهدله صرفاً از یک نوع حق دینی برخوردار است و نسبت به مال موضوع قرارداد معارض، حق عینی ندارد و در نتیجه نقض قرارداد از سوی متعهد مستلزم تجاوز به حق عینی وی نیست و در حقوق ما هم صرفاً تعرض به حق عینی شخص، متضمن بطلان یا عدم نفوذ معامله معارض با آن است؛ لذا قرارداد منعقده از سوی متعهد با ثالث قابل ابطال نیست و صرفاً به متعهدله حق می‌دهد خسارت وارده ناشی از این نقض را مطالبه کند. دکتر کاتوزیان می‌گوید: «آیا [متعهدله] می‌تواند درخواست ابطال معامله معارض و الزام او را به فروش بکند؟ پاسخی که بیشتر به ذهن می‌آید و پیروان بسیار دارد این است که چون بنابه فرض، حقی که در اثر قولنامه به وجود آمده حق دینی است و کسی که به سود او تعهد به فروش شده هیچ حق عینی برمال پیدا نمی‌کند، پس متعهد مال خود را فروخته است. درست است که او پیمان شکنی کرده و از این حیث باید خسارت ناشی از تخلف خود را بپردازد، ولی معامله‌ای که به مال خود انجام داده درست است»[226]. ایشان این نظریه را مورد قبول نویسندگان فرانسوی همچون مازو، کاپیتان، کولن و . . . می‌داند. دکتر صفایی معتقد است: «چون متعهدله حق عینی نسبت به مال مورد معامله ندارد، علی‌الاصول نمی‌تواند معامله را ردّ کند و فقط در صورتی که از معامله مزبور زیان دیده باشد، می‌تواند از شخصی که نقض عهد کرده و مرتکب تقصیر شده است مطالبه خسارت نماید»[227]. برخی دیگر در تحلیل قرارداد معارض با قولنامه گفته‌اند: «عدّه‌ای که قولنامه را تعهد به انتقال می‌دانند، بر این اعتقادند که مالکیت فروشنده بر مال موضوع قولنامه باقی است، حق عینی برای خریدار پیدا نشده و او مال خود را معامله کرده است. بر این نظر ممکن است ایراد شود که در مدت قولنامه متعهد باید تعهدی را که به عهده گرفته انجام دهد، لذا نباید عملی انجام دهد که اجرای آن امر را مختل نماید. از طرفی، مفهوم تعهد به فروش این بود که به دیگری نفروشد. پس فروش انجام شده اعتبار نباید داشته باشد. ولی این ایراد وارد نیست، به هر حال اگر متعهد اقدام به فروش نمود، مرتکب خلف وعده و عهدشکنی شده